Sentencia Civil 341/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 166/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los recurrentes interesan se revoque la sentencia apelada estimando íntegramente la demanda en su día formulada de forma que se suprima la excepción señalada en el fallo en cuanto a las instalaciones de extracción de humos y ventilación del local con entrada en la Rua Raiña, y desestimando la reconvención, con el correspondiente pronunciamiento en costas en instancia y apelación.

El recurso contiene dos motivos: en el primero se denuncia el fundamento jurídico sexto de la sentencia en relación con la exclusión de las obras a realizar en el inmueble -referenciadas en el informe pericial del perito don Herminio-en cuanto a las instalaciones de extracción de humos y ventilación del local con entrada a Rúa da Raíña, por una errónea valoración de la prueba y una incorrecta aplicación del derecho y normativa jurídica especialmente en materia de habitabilidad.

En el segundo de sus motivos se denuncia el fundamento jurídico octavo de la sentencia en relación con la reconvención de contrario relativa a la reposición de los elementos privativos del piso segundo supuestamente alterados. Se argumenta que, las obras que derivaron en los supuestos daños en el piso segundo son imputables a la anterior arrendataria, la sociedad mercantil CATERING GARCIA, S.L. por lo que el recurrente no es responsable del taponamiento del tiro de la chimenea por donde ventilaban los humos de la cocina del piso segundo y, en todo caso, ya se ha repuesto el tiro de la chimenea en el procedimiento de reposición de la legalidad tramitado.

La impugnación formulada por doña Estela se sostiene según su escrito en tres puntos: la desestimación de la excepción de la falta de legitimación activa; la consideración de las obras como necesarias para conservación y habitabilidad del inmueble, y la desestimación de la reconvención en cuanto al corte de suministro de agua del piso 2º.

La Sala examinará los distintos motivos de ambas partes en el orden que estima más conveniente y por ello se comenzará por mantener el rechazo que la sentencia hace de la excepción planteada asumiendo los razonamientos de la misma. Además de resultar indiscutido que en el procedimiento están presentes todos los propietarios del edificio y de versar las pretensiones ejercitadas sobre claros elementos comunes ex art. 396 Código Civil, resulta igualmente incontrovertido la falta de funcionamiento formal desde la escritura de 1976, y por ello "la inexistencia o pasividad del Presidente" que legitimaría activamente entonces al propietario en beneficio de la comunidad según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y expresamente la S.T.S., de 31-enero-95, recoge que "es doctrina reiterada de dicha Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan solo de aquella falta de espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que les corresponde sobre los elementos comunes, así como que no se dé falta de legitimación, cuando aunque no se haga constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la Comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la Comunidad". No cabe duda del beneficio para la comunidad de las pretensiones ejercitadas máxime ante el estado acreditado del inmueble y a ello no empecé que de manera lógica exista el beneficio correlativo de los propietarios en sus derechos privativos, y el motivo pues se desestima, a lo que habría que añadir la propia postura contraria a sus propios actos de quien como la demandada reconviniente admitiría en la audiencia previa siquiera parcialmente la necesidad de obras y la contribución en el porcentaje correspondiente, manteniendo simultáneamente la falta de legitimación activa para las pretensiones litigiosas que estima le perjudican trasladando en suma la cuestión al examen de fondo de las pretensiones que seguirá. Además, estando presentes todos los propietarios, los titulares individuales no tienen intereses contrapuestos a la comunidad y, en consecuencia, carecería de legitimación distinta, en este caso para oponerse a sus pretensiones. En fin, y con remisión pues al fundamento 2º de la sentencia como admite el Tribunal Supremo, así STS de 30 de julio de 2008, se desestima el motivo de impugnación sostenido.

SEGUNDO.- Se seguirá con las pretensiones que fueron objeto de la reconvención formulada también por doña Estela, en este caso, objeto de apelación la primera condena por estimada y la segunda objeto de impugnación por desestimada en la sentencia. En ambas el motivo se funda en definitiva en error en la valoración de la prueba, y por ello, se cree conveniente recordar, como tiene declarado esta Sala, así en sentencia nº 238/2020, de 30 de septiembre, que el sistema de valoración de prueba en el derecho español, no es el de prueba tasada excepto en lo que se refiere a los documentos públicos que hacen fe de todo aquello que el fedatario hace constar como de conocimiento directo; sino que esencialmente es el de libre valoración de la prueba, lo que supone que el interrogatorio de partes, prueba testifical y prueba pericial, ha de ser ponderado por el juzgador con arreglo a los principios de la lógica y de la sana crítica, con prudente arbitrio. En consecuencia, solo en supuestos de error procedería la modificación de la valoración, por más que sí debe significarse que la consideración de tal error debe hacerse teniendo en cuenta que la posición del tribunal de alzada en la ponderación de dicha prueba, es la misma que la del juzgador de instancia.

Y en esa posición y función revisora de la prueba practicada que corresponde a esta Sala, se llegan a las mismas conclusiones desestimatorias de la pretensión de reposición del suministro de agua, cuya responsabilidad se pretendía ya en la misma reconvención de forma expresa con base a indicios, y a cuyos razonamientos contenidos en el fundamento 8º también nos remitimos, por acordes a regla de la carga de la prueba ex art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil. Aun puede añadirse que la valoración conjunta de la prueba, señaladamente las periciales, pero también la testifical del trabajador de Viaqua, refuerza que los problemas de suministro apuntan a causa común o consustancial por el estado acreditado del edificio y la misma naturaleza y finalidad de las obras generales que se han estimado en condena consentida, junto con la misma acometida por su parte del proyecto de reforma integral de su vivienda privativa.

En cuanto a los tubos de extracción de humos y ventilación provenientes del bajo, ya retirados, se dejaron expresamente fuera de las pretensiones de la recurrente por satisfechas o a satisfacer en expediente administrativo 225/2016. Centrándonos pues en el taponamiento del tiro de la chimenea por pontones y tableros colocados en el suelo del piso 3º, parece en este caso evidente la responsabilidad que se pretendía y se declara en la sentencia en el mismo fundamento 8º, por la preexistencia de dicho tiro y por las obras en el forjado del 3º, distintas de las de aquel expediente al arrendatario que se aduce en el recurso. No obstante, y como precisa la misma juzgadora, la estimación de la condena a reponer dicho tiro no se entiende sin la precisión que deriva, al igual que se dijo antes, del estado acreditado del edificio en su conjunto y la misma naturaleza de las obras generales que se han estimado en condena consentida. Por ello, resulta precisa y razonada la sentencia cuando establece que esa reposición lo será en consonancia con lo indicado por el perito Sr. Herminio en su informe en cuanto a la instalación de los conductos de extracción comunes, y solo en cuanto sea compatible con ella.

TERCERO.- Y seguirá ahora el examen del que se estima principal motivo de conflicto, hoy reproducido en la alzada, que no es otro que la consideración como necesarias de las obras en las distintas viviendas del edificio, y en particular las que afectan al local comercial. Se denuncia en este caso, junto con la errónea valoración de la prueba, respecto de la que daremos por reproducidos los fundamentos expuestos en el fundamento anterior, una incorrecta aplicación del derecho y jurisprudencia aplicable.

La sentencia dedica sus fundamentos 5º, 6º y 7º a estas cuestiones, distinguiendo las viviendas del local comercial, siguiendo ese orden se comenzará por la impugnación que formula doña Estela, en los argumentos que pueden ser examinados de forma separada, y que se adelanta, no se compartirán. Así, en primer lugar, se reprocha a la sentencia obviar las licencias de los pisos 2º y 3º que por ser anteriores a las normas de habitabilidad y al Código Técnico de edificación no les serían de estricta aplicación. El reproche no se admite, porque además de desconocerse la vigencia de dichas licencias, datando la propia de hace muchos años, y obviar la aplicabilidad cuando menos "orientativa" que mantuvo su propio perito sin descartar con convicción tampoco la "estricta" en el acto de juicio, incurre en una postura contradictoria y confusa que en cierta medida se le aprecia en todo el procedimiento. Y es que en principio parece que mantendría la viabilidad de los proyectos de reforma individuales de esas viviendas 2º y 3º, pero a continuación mantiene sólo la del 2º, de su propiedad, porque la del 3º, de los demandantes, dice, modificaría el trazado de elementos comunes causándole grave perjuicio en sus elementos privativos, perjuicio este grave que omite concretar en sus preguntas a los tres peritos intervinientes, pero que el Sr. Herminio si concretó aun sin serle pedida, calificando la pérdida irónicamente de "escandalosa" por ser mínima la afectación de la que se hablaba. En todo caso es contradictoria en términos generales cuando desde el acto de audiencia previa se admitió el acuerdo de ambas partes para acometer obras en el edificio que afectaban a los elementos comunes, discutiéndose su alcance y ubicación, cuando la demanda difería precisamente ambos aspectos, de evidente carácter técnico, a las periciales. Y es contrario en fin, a la naturaleza de comunidad en propiedad horizontal que se admite de forma incontrovertida en el edifico para luego pretender que cada propietario aborde las reformas de sus respectivos elementos privativos, siendo igualmente indiscutido que afectan necesariamente a elementos comunes, con arreglo a sus propios proyectos, salvando únicamente el suyo aunque afecte a los otros, máxime cuando es indiscutido el estado actual del edificio, y la paralización de esos proyectos precisamente por los problemas entre los propietarios acometiendo de forma individual las reformas en sus espacios privativos que se pretenden solventar precisamente con la demanda interpuesta.

El reproche siguiente se rechazará igualmente, si su perito no pudo acceder al local no es esta alzada el momento de repararlo debiendo haberlo hecho antes, constando por lo demás que el mismo perito afirma haber realizado la visita finalmente en julio de 2020 y así lo recoge en su informe. En todo caso, lo que pretende es anudar a esa falta que por ello la pericial judicial viniera a coincidir de forma sustancial con la del perito de los demandantes y no con la de su perito en perjuicio de la impugnante, refiriéndola además a la totalidad de sus pericias, y por tanto de todo el edificio y no sólo del local, lo que no puede admitirse.

Será ahora necesario abordar de forma conjunta por evidente conveniencia la apelación e impugnación de ambas partes por común en cuanto a las obras que la sentencia estima en las viviendas, y local comercial, por el error en la valoración de la prueba y de aplicación del derecho.

En este punto, la sentencia concluye que las instalaciones de saneamiento en el edificio o bien no existen (habiéndose eliminado bajantes, salvo las empotradas) o bien son tan antiguas que requieren su renovación, y que el itinerario actual de las instalaciones no se puede aprovechar por resultar insuficiente. Que las relativas a instalaciones de extracción y ventilación de las viviendas, al igual que las anteriores de saneamiento, revisten el carácter de necesario y que deben realizarse. De forma similar, añadiendo además que no existió oposición a los planteamientos de la parte actora, considera necesarias las obras relativas a las de agua y electricidad. Y finaliza con los elementos arquitectónicos de cubrimiento de las separaciones entre pisos, para garantizar la mayor intimidad y confort acústico posibles, en la solución técnica que aporta la perito judicial.

La demandada reconviniente impugna este acogimiento porque entiende que no estamos ante obras del art. 10.1.a) LPH sino de nuevas instalaciones y auténticas mejoras que no pueden exigir los demandantes conforme al art. 17.4 de la LPH.

Y siguiendo con el local comercial, la sentencia desestima la demanda respecto de obras de extracción de humos y ventilación en este caso por dos razones: de un lado por no serle aplicable la normativa sobre habitabilidad de las viviendas, y de otro, por no acreditarse que existieran dichas instalaciones en el local.

Los demandantes apelantes solicitan que se estimen sus pretensiones también sobre el local porque consideran acreditada su preexistencia, por su evidente carácter de instalaciones comunes y porque entran en el carácter necesario del art. 10 LPH toda vez que la normativa administrativa de seguridad y salubridad no solo se aplica a las viviendas, pues cualquier garaje, local, baño o estancia tiene que tener ventilación, así como tiene que tener luz y agua.

La Sala parte de la realidad del edificio litigioso, edificio construido según Catastro en 1920 pero seguramente anterior a mediados del siglo XIX dentro del recinto o conjunto BIC de la Catedral de la ciudad histórica de Santiago, protección especial de la que parten los tres peritos informantes. Como expone el perito de la demandada, a lo largo de la vida del edificio han existido cambios desde lo que probablemente fue vivienda unitaria en origen hasta llegar a su división en propiedades diferentes y elementos comunes dejando contradicción en sus instalaciones y organización. Igualmente resulta indiscutido, en cuanto a las instalaciones, agua, electricidad, saneamiento, ventilación, extracción, calefacción, que, o bien no existen, o resultan obsoletas en la actualidad. El estado de conservación de las viviendas es evidente como se ve en las fotografías obrantes, con obras de rehabilitación parcial iniciadas y paralizadas desde hace años, con alteración del patio de luces y caja de escaleras con afectación de capacidad de ventilación del edificio, en suma, obras independientes sin coordinación entre sí y que precisamente por las discrepancias han quedado sin concluir, con actuaciones unilaterales que obviaron la naturaleza de la propiedad. Con estas premisas, unidas al común parecer de los peritos y de la propias partes, sobre la necesidad de acometer obras en el edificio afectantes a elementos comunes, no se comprende la postura de la demandada ni la distinción que hace la sentencia para estimarlas necesarias en las viviendas rechazándolas en el bajo. Y ello porque parte de la preexistencia de las instalaciones como base para clarificar su conceptualización como conservación o mejora, cara a su evidente necesaria renovación, pero sin que se clarifique cual haya de ser el estado previo al que debamos retrotraernos o valorar a estos efectos, y en concreto que deba serlo el de las obras de 2007, o a la situación concreta de determinados arrendamientos del local de negocio que pueden no haber disfrutado de la conexión a salida de humos por distintas razones, momentos intertemporales que no obstan a la realidad del edificio. Por el contrario, en un edificio como el reseñado, y en la situación actual en la que se han descrito tanto las diferentes plantas como las instalaciones comunes, la valoración de la prueba a la que llega la Sala es la de la necesidad de que la respuesta abarque igualmente el bajo por la realidad a que apunta la prueba, que es la de la necesidad de su acomodo a la normativa y técnicas constructivas actuales. Y así, es cierto que, por la antigüedad del edificio, los datos o elementos no pueden ser tan sólidos, pero el mismo origen probable de vivienda unitaria, la leñera, y el uso como vivienda y como local comercial con licencias de actividad, de antiguos y sucesivos arrendatarios, sin que conste ninguna limitación en la ley, ni en el título constitutivo o en los estatutos, que impida el uso comercial, tácitamente consentido sin limitación alguna por todos los propietarios, ya apuntan a corroborar la preexistencia de las necesarias instalaciones comunes, en el bajo y en el primero también, al igual que en las plantas superiores hoy viviendas independientes, en las que igualmente aparecen inexistentes hoy, sin que por ello puedan estimarse como mejoras. Así resulta respecto de las de extracción, porque respecto de las de ventilación, el error de la instancia denunciado es más que evidente cuando la perito designada judicialmente no las excluyó en el local, se destine o no a vivienda, por relativos entendemos con ella, a la seguridad y salubridad que afecta a todo el edificio. A mayores, el perito de la actora afirmó sin dudas la existencia de vestigios que permiten concluir la existencia de conductos de extracción desde el bajo hasta la chimenea, entre otros el ancho de la huella de hollín que también apreció la perito judicial, así como la chimenea en los pisos 2º y 3º en la vertical de la cocina de gas que se aprecia en las fotografías del acta notarial de 1991, mientras que el perito de la demandada mantuvo que no hay ninguna huella en paredes o techos que pudiera señalarla, pero sin descartarlo tampoco, e incluso viene a reconocer que en algunas fotos se vería el tubo, aunque añada que no hay certeza de a donde fuera, manteniendo el perito de los demandantes la misma vertical de la chimenea. En suma, la situación puede entenderse debido a la misma singularidad del devenir constructivo y antigüedad del edificio, y así, también descartó el perito de la demandada toda huella de la existencia de evacuación de humos en la planta 1º, a salvo el claro trazado de los pisos 2º y 3º, cuando no se cuestiona su preexistencia a estos mismos efectos. Resultará también por ello adecuada la propuesta del perito acogida en la sentencia de instancia coincidente con la pericial judicial. El artículo 10.1 LPH establece la obligación de la comunidad de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus serviciosde modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad. De la prueba practicada parece evidente que las obras propuestas, todas ellas relativas a instalaciones comunes de saneamiento, agua, electricidad, ventilación y extracción, y siempre partiendo de que esta naturaleza no ha sido objeto de discusión o distinción en cuanto a las que pudieran individualizarse para asumir su coste en exclusiva por cada propietario, en la situación de inexistencia o insuficiencia de las mismas constatadas, entran en el precepto, pues no se acredita producido un cambio de su naturaleza o composición o el destino de la edificación que permita afirmar una situación o configuración distinta a la precedente en su origen, ni desde luego suntuarias ni caprichosas ex art. 17 LPH rechazando por ello la regla de la unanimidad que se viene a pretender. Tanto la pericial de la parte actora como la de designación judicial afirman la necesidad de las instalaciones tal y como las proyectan por exigencias normativas actuales, como la salida a cubierta y necesidad de dos baños por número de estancias contenidas en normativa de habitabilidad aplicable, la imposible legalmente ventilación a patio actualmente, y otras varias exigencias, por cuanto las instalaciones no existen en la actualidad, interpretación de normas administrativas que a los solos efectos prejudiciales en esta sede se comparte, pues queda acreditada esa inexistencia y por ende la necesidad de nuevas instalaciones ante la realidad del edificio. Nótese que la excepción a su aplicación que planteó el perito de la demandada como se dijo lo fue de manera relativa, y además dejando fuera los imprescindibles conductos de extracción. Como reitera la perito judicialmente designada el edificio no tiene ya instalaciones anteriores, no existen, no puede funcionar porque ya no existen si alguna vez existieron, y el Ayuntamiento obliga a cumplir las normas de habitabilidad si se han retirado las tabiquerías, como es incontrovertido en este caso. Y reitera que, "las instalaciones no existen actualmente, hay que ponerlas, siendo su propuesta solo de lo necesario, sin que haya otra solución posible que ella vea, hay que hacerlas y conforme a la normativa, por lo que no es una mejora". Respecto de las obras y actuaciones necesarias para cumplir el deber de conservación a que se refiere al art. 10.1,a) LPH, este precepto prescribe claramente que "no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios", ni siquiera en los casos en que "impliquen una modificación del título constitutivo o de los estatutos", y tanto si vienen "impuestas por las administraciones públicas o solicitadas a instancia de los propietarios". La solución pericial propuesta y aceptada en la instancia se extiende pues al bajo y en la misma solución técnica aceptada en la instancia para las obras estimadas en la sentencia en relación con la extracción y ventilación de viviendas que se desarrollarán de conformidad con lo dispuesto por el perito don Herminio pues para efectuar esas obras necesarias se ha entendido técnicamente que no pueden limitarse a la reparación que opone la apelada impugnante y además son precisas conforme a la normativa por el estado actual del edifico, de forma que no cabe sostener que las mejoras que implican su más perfecta ejecución, evitando también futuras obras posteriores, no sean requeridas para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble y sus servicios conforme a su rango.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede condena en costas y desestimada la impugnación, las costas han de ser impuestas a la parte impugnante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.