Sentencia Civil 500/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 662/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO: OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Plantea la parte recurrente, de forma sintética, dos motivos fundamentales para apelar:

a) Error en la valoración de la prueba, al resultar las conclusiones extraídas por la jueza a quo, del análisis de las pruebas practicadas, arbitrarias y contrarias a las reglas de la experiencia. Y ello supone una vulneración de los arts. 217.1, 2 y 7, y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Se ha aplicado indebidamente el Anexo II de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia; y los arts. 21.2, y 21ter.2 de la Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia.

En concreto, afirma la parte recurrente:

1.- Para poder ejercitar la acción entablada en este pleito, conforme al trascrito art. 21ter.2 de la Ley 3/2007, no sería necesaria la existencia de un expediente sancionador, puesto que el propietario de la plantación podría cortar voluntariamente la franja de eucaliptos que estuviese a menor distancia de las construcciones sin licencia y luego reclamar la indemnización correspondiente al titular de las construcciones. Lo relevante es si las construcciones cuentan con licencia o no. De todos modos, tal como declararon los dos agentes forestales en el juicio (las que se analizarán más adelante) el expediente también se incoó por no cumplir la distancia de 50 metros a las construcciones.

2.- En el momento de efectuar la plantación en 2015, la parte recurrente cumplía la distancia legal de 30 metros, por lo que no tenía la obligación de abstenerse de realizar la plantación.

3.- Hay tener presente que la franja de 50 metros fue introducida en la Ley 3/2007, de 9 de abril de prevención de incendios forestales por el número siete del artículo 20 de la Ley 3/2018, 26 diciembre, de medidas fiscales y administrativas («D.O.G.» 28 diciembre), con vigencia de 1 enero 2019; y en la Ley de Montes se introdujo la distancia de 50 metros en la modificación que entró en vigor el 1 de enero de 2018. Por lo tanto, incluso con ese razonamiento, la franja comprendida en los 30 y los 50 metros -la franja de 20 metros objeto de este pleito- sí que sería legal en el momento de llevar a cabo la plantación. Lo que ocurrió fue que hubo un cambio normativo en el que se amplió aquella franja desde los 30 a los 50 metros; y el ejercicio de la acción aquí entablada, de solicitud de indemnización por la corta de esa franja ampliada de 20 metros, se ampara en la nueva redacción del art. 20ter.2 de la Ley 3/2007, que no entró en vigor hasta enero de 2019.

4.- Está acreditada la realidad de la plantación, y que se cortó la franja que estaba a menos de la distancia legal de las construcciones del demandado, con los testigos que ayudaron a realizar la plantación, con los agentes forestales que declararon en el juicio, y con el Ingeniero Técnico Agrícola D. Jorge

5.- Se afirma que «se aprecia falta de acreditación de la situación legal de las construcciones que reconoce la parte demandada que existen en la finca propiedad de su mandante, defendiendo su legalidad». Pero entendemos que no correspondía a la demandante esa carga de la prueba. A esta parte le incumbe probar la corta de los eucaliptos, a consecuencia de la obligación de guardar una distancia respecto a las construcciones de la finca colindante del demandado; y los daños y perjuicios que se le ocasionaron con la corta. Todo ello conforme a los artículos invocados de la Ley de Montes de Galicia, y de la Ley de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia.

Se aduce por el demandado que la construcción tiene más de 15 años, basándose en una licencia urbanística que aportó como documento número 3. Pero de dicho documento lo que se extrae es que se concedió licencia para un galpón para tareas agrícolas, que nada tiene que ver con la construcción destinada a vivienda existente en la finca y reconocida expresamente por el demandado. colindante con la actora. Además, hay construcciones recientes, totalmente ilegales, como el alpendre, que no existía cuando se realizó la plantación, y que es precisamente el punto desde donde se midió la franja de 50 metros, lo que se probó con la prueba testifical, como veremos. El demandado no probó nada en ese sentido, ni siquiera lo intentó. De lo único que aportó una licencia fue de un galpón. Tampoco hay prueba de la antigüedad de la vivienda, cuando se llevó a cabo, cuando se terminó, etc.

6.- Por otra parte, y aunque se pudiere entender que las construcciones tienen los 15 años que dice el demandado -lo que se trata a los únicos efectos dialécticos y está probado que no es así-, ello tampoco sería relevante, puesto que el punto 2 del art. 21ter de la Ley de prevención de incendios forestales de Galicia está redactado por el número siete del artículo 20 de la Ley 3/2018, 26 diciembre, de medidas fiscales y administrativas («D.O.G.» 28 diciembre), con vigencia de 1 enero 2019. En dicha norma se habla de caducidad, la cual no fue alegada en la contestación a la demanda, por lo que cualquier alegación posterior sería extemporánea. De todos modos, aunque fue alegada en fase de conclusiones, el plazo de caducidad de 6 años que señala la norma empezaría a contar a partir de la entrada en vigor de la misma, esto es, en enero de 2019. Como ya se puso de manifiesto, la franja de 50 metros fue introducida en la Ley de prevención de incendios forestales por la indicada Ley de medidas fiscales que entró en vigor en 2019; y en la Ley de Montes se introdujo la distancia de 50 metros en la modificación que entró en vigor el 1 de enero de 2018. Por lo tanto, y en todo caso, cuando se realizó la plantación, no había que separar 50 metros.

SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. MOTIVOS.

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

a) la Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia

Establece la misma:

- En el artículo 21:

"1. En los espacios previamente definidos como redes secundarias de fajas de gestión de biomasa en los planes municipales de prevención y defensa contra los incendios forestales será obligatorio para las personas que resulten responsables conforme al artículo 21 ter gestionar la biomasa vegetal, de acuerdo con los criterios estipulados en esta ley y en su normativa de desarrollo, en una franja de 50 metros:

a) Perimetral al suelo urbano, de núcleo rural y urbanizable, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta.

b) Alrededor de las edificaciones destinadas a las personas, viviendas aisladas, urbanizaciones, basureros, cámpines, gasolineras y parques e instalaciones industriales ubicados a menos de 400 metros del monte.

c) Alrededor de las edificaciones aisladas destinadas a las personas en suelo rústico ubicadas a más de 400 metros del monte.

2. Con carácter general, en la misma franja de 50 metros mencionada en el número anterior no podrá haber árboles de las especies señaladas en la disposición adicional tercera.

3. Las distancias mencionadas en este artículo se medirán, según los casos:

a) Desde el límite del suelo urbano, de núcleo rural y urbanizable.

b) Desde los paramentos exteriores de las edificaciones, viviendas aisladas y urbanizaciones, o los límites de sus instalaciones anexas.

c) Desde el límite de las instalaciones en el caso de los depósitos de basura, gasolineras y parques e instalaciones industriales.

d) Desde el cierre perimetral en el caso de los campings."

- En el artículo 21 ter. 2:

"En caso de las edificaciones o instalaciones destinadas a las personas finalizadas sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la responsabilidad de la gestión de la biomasa vegetal corresponderá a la persona propietaria de los terrenos edificados, que dispondrá de una servidumbre de paso forzosa para acceder a la faja establecida, hasta que transcurra el plazo de caducidad de seis años que se establece en el artículo 153 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia. Este acceso se llevará a cabo durante el tiempo estrictamente necesario para la labor de gestión de la biomasa por el punto menos perjudicial o incómodo para los terrenos gravados y, si fuera compatible, por el más conveniente para la persona beneficiaria.

La retirada de especies arbóreas se realizará por las personas propietarias de las mismas.

El cumplimiento de las obligaciones a que se refiere este número, y en tanto no transcurra el plazo de caducidad de seis años que se establece en el artículo 153 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia, se entiende sin perjuicio del derecho de las personas titulares del derecho de aprovechamiento de los terrenos gravados por la servidumbre de paso forzosa o de las personas propietarias de los árboles retirados a reclamar de la persona propietaria de los terrenos edificados, en la vía jurisdiccional que corresponda, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos, incluido el lucro cesante.

Transcurrido el plazo de caducidad de seis años que se establece en el artículo 153 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia, la responsabilidad de la gestión de la biomasa vegetal corresponderá a la persona responsable que se establece en el número 1 de este artículo."

b) La Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia.

En el Anexo II:

"Distancias mínimas a respetar por las nuevas repoblaciones forestales:

a) Con parcelas forestales: 2 metros.

b) Con terrenos ubicados en suelo rústico de especial protección agropecuaria: 10 metros.

c) Con zonas dedicadas a labrantío, cultivo, prados o pastos no clasificados de especial protección agropecuaria: 4 metros cuando se empleen las especies frondosas del anexo 1, y 10 metros en el resto de especies.

d) Desde el límite del dominio público de las vías (autopistas, autovías, corredores, vías rápidas y carreteras convencionales) o ferrocarril: 4 metros cuando se empleen las especies frondosas del anexo 1, y 10 metros en el resto de especies.

e) Con pistas forestales principales: 2 metros cuando se empleen las especies frondosas del anexo 1; en el resto de especies, 4 metros en general, y 6 metros en los ayuntamientos declarados como zona de alto riesgo.

f) Desde la proyección del conductor más externo, considerando su desviación máxima producida por el viento según la normativa aplicable a cada caso, de la infraestructura eléctrica: 5 metros para todas las especies.

g) Con cauces fluviales de más de 2 metros de ancho: 5 metros cuando se empleen las especies de frondosas del anexo 1, y 15 metros en el resto de especies, a contar desde el dominio público. No será de aplicación en actuaciones de recuperación ambiental.

h) Con edificaciones, viviendas aisladas, urbanizaciones, depósitos de basura, parques e instalaciones industriales ubicadas a menos de 400 metros del monte y fuera de suelo urbano y de núcleo rural: 15 metros cuando se empleen las especies de frondosas del anexo 1, y 30 metros en el resto de especies.

i) Con suelo urbano, suelo de núcleo rural y suelo urbanizable delimitado: 15 metros cuando se empleen las especies de frondosas del anexo 1, y 30 metros en el resto de especies.

j) Con cámpines, gasolineras e industrias o instalaciones preexistentes en que se desarrollen actividades peligrosas con arreglo a lo establecido en la Ley 1/1995, de 2 de enero, de protección ambiental de Galicia, o en su normativa de desarrollo: 25 metros para especies de frondosas del anexo 1, y 50 metros para el resto de especies."

c) Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia

Artículo 90. Edificios fuera de ordenación.

1. Los edificios, construcciones e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resulten incompatibles con sus determinaciones por estar afectados por viales, zonas verdes, espacios libres, dotaciones y equipamientos públicos quedarán incursos en el régimen de fuera de ordenación.

En estos edificios, construcciones e instalaciones podrá mantenerse el uso preexistente, en todo caso, incluso si se trata de usos no permitidos por la ordenanza o normativa urbanística vigente, y sólo podrán realizarse en ellos obras de conservación y las necesarias para el mantenimiento de dicho uso preexistente.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de cambio de uso a cualquiera de los usos permitidos por la ordenanza o normativa urbanística que resulte de aplicación, sin más obras que las mínimas e imprescindibles.

En ambos casos, los propietarios deberán renunciar al incremento del valor expropiatorio, sin que tal renuncia afecte a las obras que sea obligatorio realizar para mantener el inmueble en adecuadas condiciones de conservación, de acuerdo con el correspondiente informe de evaluación del edificio, cuando este sea obligatorio, según la normativa vigente.

El régimen previsto en este número será de aplicación en el caso de los edificios, construcciones e instalaciones existentes en suelo urbano no consolidado, en áreas de suelo de núcleo rural en las cuales se prevean actuaciones de carácter integral, en el suelo urbanizable y en los terrenos afectados a sistemas generales, mientras no esté aprobada definitivamente la ordenación detallada de dichos ámbitos.

2. El planeamiento urbanístico determinará el régimen a que deban someterse las edificaciones, construcciones e instalaciones preexistentes a su aprobación definitiva que no sean plenamente compatibles con sus determinaciones, pero que no estén incursas en la situación de fuera de ordenación, conforme a lo señalado en el número anterior, y podrán realizarse, como mínimo, las obras señaladas en el número anterior.

En las edificaciones, construcciones e instalaciones en suelo rústico que se encuentren en la situación descrita en el párrafo anterior, podrá mantenerse el uso preexistente, aunque se trate de usos no ajustados a la normativa urbanística vigente. También se admitirán los cambios de uso, siempre que se trate de un uso permitido en esta clase de suelo, admitiéndose las obras que se ajusten al régimen jurídico del suelo rústico previsto en esta ley y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, sin que, en ningún caso, pueda agravarse la situación de incompatibilidad de la edificación, construcción o instalación respecto de la situación inicial."

Artículo 153. Obras terminadas sin título habilitante.

1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo anterior. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hayan adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán sujetas al régimen previsto en el artículo 90.

d) Sobre la valoración probatoria

1. Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. A estos efectos, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge una serie normas estableciendo que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones, correspondiendo al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, esto es, los que normalmente originan el derecho de quien lo reclama. Por otra parte, impone al demandado o actor reconvenido la carga de los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia de los hechos constitutivos. Por consiguiente, la carga de la prueba de los hechos constitutivos corresponde al actor y al demandado reconviniente, y la de los hechos extintivos a quien los alega. Igualmente, el citado precepto dispone que, en todo caso, para la aplicación de los criterios establecidos en el citado precepto, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio desplazando la carga de una a otra parte según criterios de mayor facilidad o dificultad (así, por ejemplo, dificultad probatoria para una parte y mayor facilidad para la otra, y proximidad o cercanía a la fuente de prueba).

En tal sentido, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que para que se produzca la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que concurran los requisitos consistentes en:

a) Existencia de un hecho - afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones.

b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa.

c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal.

d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

Se desestima el recurso formulado. Las razones son las siguientes:

1.- Se asume las de la resolución recurrida no contradictorias con lo expuesto en esta resolución.

2.- La actora fundamento su demanda en los siguientes hechos:

- Es propietaria con carácter privativo, por herencia de sus padres, de las fincas, sitas en la parroquia de DIRECCION000, Ayuntamiento de Ponteceso, descritas en el hecho primero de la demanda.

- El demandado es propietario de una finca a monte (parcela catastral NUM007 del polígono NUM008), colindante con la propiedad del demandante, concretamente linda al Este con la « DIRECCION001» (parcela catastral NUM009 del polígono NUM008). En dicha finca, calificada urbanísticamente como suelo rústico de protección forestal, construyó primero una vivienda tipo fin de semana y posteriormente una especie de alpendre, que carecen de la preceptiva licencia.

- La propiedad de la actora tiene una plantación de eucaliptos de unos cinco años de antigüedad. Debido a las prescripciones establecidas en la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia, hubo de cortar los eucaliptos existentes en una franja de 50 metros de ancho respecto a las construcciones existentes en la finca del demandado.

- Los daños y perjuicios debidos a la corta de arbolado llevada a cabo por la existencia de las edificaciones que hay en la propiedad del Sr. Alexis, y que son ilegales, debe indemnizar a dicha parte por dichos daños y perjuicios, incluido el lucro cesante.

3.- La parte demandada contestó:

- La corta de los eucaliptos que se mencionan en la misma es consecuencia de una actuación de la Xunta de Galicia, que instó un procedimiento sancionador contra el esposo de la ahora demandante por una infracción tipificada en la Ley 7/2012 de 28 de Xuño de Montes de Galicia, procedimiento en el que ninguna intervención ha tenido dicha parte, por lo que evidentemente ninguna responsabilidad puede tener en relación a las consecuencias del mismo.

- Las construcciones en dicha finca se realizaron con la preceptiva licencia municipal hace más de 15 años, sin que en nunca haya sido objeto ni de denuncia ni de expediente alguno, siendo por lo tanto absolutamente legal y pagando su correspondiente IBI como ya se acreditó.

- La plantación realizada por la demandante se llevó a cabo en el año 2015, cuando ya estaba en vigor la Ley 7/2012 de 28 de Junio de montes de Galicia.

- Dicha parte puede ser considerado responsable del incumplimiento de la Ley de Montes por parte de la demandante y esposo, siendo ciertamente sorprendente y temeraria la pretensión esgrimida de adverso de que se le indemnice por parte de mi mandante por las supuestas consecuencias que ha tenido por haber incumplido la Ley y haber tenido que retirar los árboles que incumplían las distancias establecidas en dicha normativa.

4.- La sentencia afirma que:

"La falta de acreditación fehaciente de que las construcciones que se encuentran en la finca del demandado se encuentran dentro de los supuestos que contempla el art. 21.ter.2 de la de la Ley 3/2007 y de que no ha trascurrido el plazo de 6 años desde su finalización, determina que la acción ejercitada no pueda prosperar."

5.- Se comparte tal criterio, ya que:

a) De la documental aportada, se extrae la conclusión de que lo que se sanciona es la incorrecta ejecución de una nueva repoblación forestal, realizada con posterioridad a la vigencia de la de Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia.

La referida sanción no se fundamenta en que se hubiera infringido las distancias con las construcciones en la finca del demandado. Nada de ello figura en la causas de la sanción, conforme al expediente.

b) Por otra parte, en relación a dichas construcciones en la finca de D. Alexis, no se ha constatado ninguna declaración de ilegalidad. Así lo afirma el informe del Concello de Ponteceso. En el mismo se indica que el único expediente existente en relación al lugar de Salgueiras es una licencia menor a nombre de don Alexis, para llevar a cabo la construcción de un galpón para tareas agrícolas con una superficie de 36,00 m2, licencia concedida el 29 de abril de 2002.

d) La carga de la prueba de la existencia de la ilegalidad corresponde la parte actora. Es la parte actora quien la invoca para fundamentar la tala realizada y la posterior reclamación. Nada ha probado debidamente.. No la parte recurrente la existencia de una indeterminación de la situación administrativa de las edificaciones cuando afirma que le corresponde a parte demandada su acreditación. Se desconoce si ha existido una licencia suficiente, si se mantiene el uso prexistente fuera de ordenación o si se ha incoado algún expediente de reposición de la legalidad, aunque parece que no. Nada se ha demostrado sobre dicha situación administrativa que determine el derecho a indemnización por la tala realizada, cuando los motivos que determinaron la incoación del expediente sancionador fueron otros. En consecuencia, no se ha demostrado que, nos encontremos ante " edificaciones o instalaciones destinadas a las personas finalizadas sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas".

No existe dificultad probatoria para demostrar dicha posible situación ilegal

e) La falta de acreditación fehaciente de que las construcciones en la finca del demandado se encuentran dentro de los supuestos que contempla el art. 21.ter.2 de la de la Ley 3/2007, determina que la acción ejercitada no pueda prosperar.

TERCERO.- SOBRE LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES

De conformidad con el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.