Sentencia Civil 117/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 504/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO: Antecedentes y objeto del recurso.

1.Con fecha 27 de abril de 2017 fue dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Padrón, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 72/2017, por la que se aprobaba el convenio regulador de 7 de abril de 2017 en el que se establecía:

"Patria Potestad.- La Patria Potestad de los menores Everardo y Soledad será compartida por ambos progenitores por imperativo legal.

Guardia y custodia.- La guarda y custodia de los menores Everardo y Soledad se atribuye a la madre Doña Regina.

Régimen de visitas.- Don Diego gozará de un derecho de visitas para con sus hijos menores de edad Everardo y Soledad consistente en:

- Fines de semana alternos.- Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo debiendo recoger el padre o aquellas personas de su confianza a los menores en el domicilio de la madre sito en el lugar de DIRECCION000 ( DIRECCION001) donde igualmente deberá efectuarse la entrega de los mismos.

- Entre semana.- podrá el progenitor no custodio tener en su compañía a los menores a tenor de las siguientes concreciones:

La semana cuyo fin de semana anterior los menores no hayan estado en compañía del padre, podrá éste o aquellas personas de su confianza recoger a los menores en el domicilio de la madre y tenerlos en su compañía desde las 14.00 horas del lunes hasta las 14.00 horas del miércoles que serán recogidos por la madre o personas de su confianza en el colegio donde cursan estudios los niños.

La semana cuyo fin de semana anterior los menores hayan estado en compañía del padre, podrá éste o aquellas personas de su confianza recoger a los menores en el domicilio de la madre y tenerlos en su compañía desde las 14:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del jueves que serán recogidos por la madre o personas de su confianza en el domicilio donde resida el padre.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores al respecto en función de los horarios escolares y laborales de los niños y padre, respectivamente.

- En las vacaciones de Navidad se establecen dos períodos que son:

Desde el 22 de Diciembre a las 20:00 horas hasta el 29 de Diciembre a las 20:00 horas.

Desde el 29 de Diciembre a las 20:00 horas hasta el día 6 de Enero a las misma hora.

Corresponde a D Diego el ejercicio del primer período en los años impares y a Doña Regina en los años pares.

- En Semana Santa, el periodo comprendido desde el sábado anterior al domingo de Pascua al miércoles anterior al jueves Santo será disfrutado por la madre en los años pares; el padre disfrutará el periodo comprendido desde las 20:00 horas del miércoles anterior a jueves Santo hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección en los años pares.

- En verano, los padres tendrán a los menores en su compañía quincenas alternas durante los meses de julio y agosto; de tal manera que la primera quincena del mes de julio corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

El progenitor no custodio durante dichos períodos podrá comunicarse telefónicamente con los mismos o visitarlos o tenerlos en su compañía la tarde de todos los miércoles que comprendan dichos períodos quincenales desde las 16:00 horas hasta las 21:00 horas de ese día.

La festividad de San José, onomástica y cumpleaños del padre, estarán los menores en compañía de Don Diego.

El primer domingo de mayo (día de la madre), onomástica y cumpleaños de la madre, estarán los menores en compañía de Doña Regina.

Alimentos.- Don Diego contribuirá mensualmente en concepto de alimentos para sus hijos menores de edad Everardo y Soledad con la suma de cuatrocientos cincuenta euros (450 €), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe Doña Regina.

La referida cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismos que en el futuro lo sustituya. Igualmente contribuirá a sufragar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores debidamente justificados y consensuados y que no estén cubiertos por el régimen general de la Seguridad Social o cualquiera otra Mutualidad u Organismo Público."

2. A la fecha de la citada sentencia Everardo tenía seis años y Soledad dos años.

3. En fecha 3 de febrero de 2020, el padre presenta una demanda de modificación de medidas, alegando como circunstancias que lo justifican que:

"en el momento en que se adoptaron las medidas civiles que rigen la relación de mi mandante con sus hijos, los niños contaban con seis años, Everardo, y menos de tres años de edad, Soledad, y en su beneficio se adoptaron las visitas fijadas manteniendo la custodia la madre, Doña Regina. Sin embargo, pasado el tiempo, los niños ya son más mayores y aunque están adaptados a la nueva situación a familiar, también demandan más tiempo con su padre y una estabilidad mayor. Razón por la cual, mi mandante insta la presente demanda de modificación de medidas definitivas para solicitar la adopción de una custodia compartida, con el fin de beneficiar la estabilidad no solo familiar sino también escolar de los menores adaptando los tiempos de cada progenitor. Actualmente, las circunstancias laborales de D. Diego han variado desde la adopción de las medidas definitivas, puesto que ha visto modificada su jornada de trabajo como policía local del Concello de DIRECCION001, pasando a prestar servicios en turnos de siete días, es decir, presta servicios durante siete días de lunes a domingo y descansa siete días continuos de lunes a domingo, y así alternativamente. Este cambio de horario del progenitor hace factible el desarrollo de una custodia compartida de sus hijos, pues podrían estar con sus progenitores por semanas alternas, consiguiendo una mayor estabilidad que la que tienen ahora, en que por semanas alternas pasan días intersemanales irregulares con su padre. Se adjunta como documento nº 5 Informe de la Policía Local de DIRECCION001 en el que se establece el horario actual de D. Diego. A mayor abundamiento, la situación laboral de la madre de los menores también ha cambiado, si bien antes trabajaba solo de mañana, actualmente presta servicios a jornada completa en una conservera de la zona con un horario a turnos de mañana, tarde y noche, quedándose los niños con los abuelos maternos, con los que conviven, cuando la madre trabaja de tarde o noche. El cambio de custodia es lo más idóneo y adecuado para el desarrollo de los menores, para la relación familiar de los progenitores con sus hijos, y para las nuevas circunstancias laborales de ambos, señalando que los menores no modificarían sus rutinas escolares o de actividades puesto que los domicilios de ambos padres se encuentran a menos de 100 metros de distancia, por lo que la única diferencia para ellos sería estabilizar sus horarios semanales y tener más contacto con su padre".

4. De esta forma, instaba el demandante el siguiente cambio:

- "Guardia y custodia.- La guarda y custodia de los menores Everardo y Soledad se atribuye a ambos progenitores, por tanto, compartida por la madre Doña Regina y el padre Don Diego disfrutándose por periodos de semanas alternas, comenzando cada uno de los periodos el lunes a la salida de colegio hasta el lunes siguiente al inicio del colegio. El progenitor al que le corresponda convivir con los menores en cada periodo semanal deberá recogerlos a la salida del centroescolar los lunes para pasar el periodo semanal que le corresponda. Si por alguna circunstancia, enfermedad leve o no ser lectivo el lunes, el progenitor al que le corresponda disfrutar la semana con sus hijos lo recogerá en el domicilio donde se encuentren los menores en ese momento. Las recogidas podrán ser delegadas en personas de confianza de ambos progenitores.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve.

El progenitor que no esté conviviendo con los menores cada turno se podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica u otro medio audiovisual, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de los menores, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

- Vacaciones.- Se mantendrán los periodos vacacionales establecidos en la sentencia de 27 de abril de 2017 a excepción de:

- La festividad de San José, onomástica, cumpleaños del padre y celebraciones tales como comuniones, bodas o bautizos de la familia paterna hasta el segundo grado, estarán los menores en compañía de Don Diego, si estuviese conviviendo con la madre, éste los recogerá en el domicilio y los reintegrará al mismo.

- El primer domingo de mayo (día de la madre), onomástica, cumpleaños de la madre y celebraciones tales como comuniones, bodas o bautizos de la familia materna hasta el segundo grado, estarán los menores en compañía de Doña Regina. Si los menores estuviesen conviviendo con su padre, la madre los recogerá en el domicilio y los reintegrará al mismo.

La primera semana inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los períodos de vacaciones, los menores convivirán con el progenitor con quien no hayan estado la segunda parte del período de vacaciones correspondiente, recogiéndolos en el domicilio en el que se encuentren iniciando así la estancia semanal

con cada progenitor.

- Alimentos.- Cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía.

Los gastos extraordinarios que estén debidamente justificados y consensuados serán abonados por ambos progenitores por mitad. El progenitor que hubiera hecho el gasto correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser comprobados por la otra parte, si le fuera requerido, durante un plazo no inferior a tres meses desde la fecha de la compra correspondiente.

Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como libros de inicio de curso, gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc.

Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo.

A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia.

Con carácter subsidiario, con respecto al abono de los gastos extraordinarios debidamente justificados y consensuados, se sufragarán en proporción del 60 % el padre y 40% la madre".

5. La sentencia de instancia, de fecha 25 de agosto de 2023, dictada en el procedimiento de modificación de medidas 51/2020, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Padrón, desestima la demanda en base a lo siguiente:

" Durante la vista fue explorado el menor Everardo, quien manifestó que deseaba pasar más tiempo con su progenitor, incluso llegando a afirmar que deseaba pasar el mismo tiempo con su padre que con su madre.

Consta incorporado a los autos un informe psicosocial emitido por el IMELGA, en el que se concluye que no se aprecia que el cambio del régimen de guarda y custodia de los menores a uno de guarda y custodia compartida vaya a reportar especiales beneficios a los mismos, por lo que recomienda mantener el régimen actualmente vigente.

Por último, cabe destacar que durante la vista fueron explorados ambos progenitores. La demandada dijo no considerar beneficioso para los niños un cambio en el régimen de guarda y custodia establecido porque ello trastocaría las rutinas actuales de sus hijos. El padre, por su parte, considera que el régimen actualmente vigente resulta confuso para los menores, por lo que un régimen de guarda y custodia compartida les aportaría mayor estabilidad.

Atendida toda la prueba practicada, y en especial el contenido del informe psicosocial, la exploración de Everardo y lo expuesto por ambos progenitores durante sus respectivos interrogatorios, considero que lo más adecuado a la situación y edad actuales de ambos menores es mantener el régimen de guarda y custodia y visitas que actualmente se viene aplicando entre ambas partes. Ese régimen fue el consensuado entre ambas partes litigantes en su momento, y considero que las circunstancias concurrentes en ambos padres y sus hijos no han variado de una forma sustancial.

Así, el padre continúa desempeñando su trabajo como Policía Local en la localidad de DIRECCION001, reside en el mismo domicilio que en el momento del divorcio, y sólo ha cambiado su situación personal en la medida en que ahora está casado con Ana María, quien tiene una buena relación acreditada con ambos menores. Las circunstancias laborales de la madre tampoco han variado de forma sustancial, trabajando actualmente en horario de mañana, aunque con la posibilidad de acogerse a turnos rotatorios y de hacer horas extras cuando lo considere conveniente.

La edad de los menores es obvio que ha variado, pero no constituye ello, por sí solo, una alteración de las circunstancias esencial como para justificar una variación de las medidas paterno-filiales vigentes. La voluntad de los menores en el sentido de variar su régimen de custodia no es clara y contundente, puesto que ante el equipo psicosocial del IMELGA se pronunciaron en un sentido diverso al que se pronunció Everardo ante esta juzgadora. Por último, entre los progenitores existe una relación tensa y muy escasa, como demostraría el hecho de que únicamente se puedan comunicar a través de la aplicación Whatsapp y el planteamiento de piezas de jurisdicción voluntaria para resolver de forma contradictoria (no amistosa) los conflictos surgidos entre ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos.

Todo lo expuesto ha de conllevar la desestimación de las pretensiones de la parte demandante de variar el régimen de guarda y custodia establecido para cambiarlo por otro de guarda y custodia compartida".

6. Don Diego interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, vulneración de los artículos 91 del CC y 775.1 de la LEC e inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo. Insistiendo en la concurrencia de cambios sustanciales, pues desde finales de 2019 su horario laboral se ha cambiado al trabajar 7 días seguidos en turnos de mañana o tarde y descansar otros 7 días consecutivos, por lo que tiene plena disponibilidad para poder estar con sus hijos esa semana y dificultades en ocasiones en la actualidad para las visitas intersemanales. Este cambio es indefinido y se mantiene al día de hoy. A ello se suma el dato de que se ha casado y su actual pareja tiene participación en la crianza de sus hijos, con los que mantiene muy buena relación. La madre de los menores tiene un turno rotatorio de trabajo. Cuando se atribuyó la custodia a la madre, los niños eran pequeños, lo que se intentó compensar con visitas amplias pare el padre, con pernoctas entre semana.

7. Doña Regina se opuso al recurso de apelación, instando la confirmación de la sentencia y alegando:

a) Extemporaneidad del recurso. La diligencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de fecha 22 de septiembre de 2023 por la que quedaron en suspenso los plazos procesales con efectos desde el 11 de septiembre de 2023, carecía de justificación legal y no debió ser dictada.

b) No existen ventajas en la modificación instada, así lo expresa el equipo psicosocial. El régimen de visitas actual es equiparable a una guarda y custodia compartida. No existe un cambio de circunstancias.

c) No existe error en la valoración de la prueba. El apelante no acredita qué horario laboral tenía a la fecha de dictarse la primera sentencia y si efectivamente se ha producido el cambio, así como que tenga continuidad.

8.El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

9. En consecuencia, es objeto del recurso además de la cuestión procesal de su extemporaneidad, la concurrencia o no de un cambio de circunstancias que motive la idoneidad de establecer un régimen de custodia compartida. No cuestionándose por la parte apelada, en el caso de establecerse el régimen de custodia compartida solicitado, la supresión de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- De la extemporaneidad del recurso, tras la diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2023.

1. La parte apelada defiende la extemporaneidad del recurso de apelación, lo que motivaría su inadmisión y la imposibilidad de entrar a valorar la cuestión de fondo suscitada, la procedencia o no de un cambio en el régimen de custodia

2. Entiende la parte apelada que la diligencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de fecha 22 de septiembre de 2023 por la que quedaron en suspenso los plazos procesales con efectos desde el 11 de septiembre de 2023, carecía de justificación legal y no debió ser dictada. Diligencia que tiene su origen en una petición de la grabación del juicio, efectuada por el actor tras el dictado de la sentencia. De acuerdo con la tesis de la parte apelada, el actor habría dispuesto de tiempo suficiente para pedir la meritada grabación y siendo los plazos improrrogables la sanción sería la extemporaneidad del recurso.

3. Atendida la tramitación procesal y la literalidad de la diligencia de fecha 22 de septiembre de 2023, el recurso de apelación estaría presentado en plazo. Por lo que la cuestión se reduce a si, pese al dictado de esa diligencia, procede o no la inadmisión. Diligencia que no fue recurrida por la parte demandada.

3. No habiéndose recurrido por la demandada la diligencia de ordenación de fecha 22 de septiembre de 2023, no se ha podido contar con la opinión procesal del apelante, aunque se intuye. Sin duda, parece ya una cuestión de actos propios de las partes, que se aquietan con la suspensión acordada, para ser ahora, sin posibilidades de alegación para el apelante, cuando se plantee la extemporaneidad. Pero es cierto que la pate apelada puede hacerlo, porque la resolución de admisión del juzgado de instancia es provisoria y el tribunal de apelación no queda por ella vinculado, como sostuvo la STS nº 395/2018, de 26 de junio (EDJ 2018/513411), al expresar literalmente que " 6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión. "

4. El art. 134.1 LEC sienta la regla general de la improrrogabilidad de los plazos que, por excepción, como indica su apartado 2, podrán interrumpirse en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos. Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no define la fuerza mayor, ni los supuestos que la integran, pero su concreción surge de la doctrina tradicional creada en desarrollo del art. 1105 CC: fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que así lo declare la obligación, nadie responde de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fuera inevitables.

La fuerza mayor, en consecuencia, se asocia fundamentalmente con los sucesos, más que imprevisibles (propios del caso fortuito), inevitables, es decir, absolutamente externos al ámbito de su conducta o desenvolvimiento.

La STS nº 395/2018, de 26 de junio (EDJ 2018/513411), recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la admisión de los recursos al señalar que " Aunque el derecho al recurso es un derecho de configuración legal, tiene también anclaje constitucional en el art. 24 de la Constitución (EDL 1978/3879) , por más que el principio pro actione que se consagra en este precepto constitucional opere con mayor intensidad en la fase inicial del proceso, cuando se trata de acceder a la jurisdicción, que en las sucesivas, cuando se intentan utilizar los recursos de nuestro sistema procesal, como ha precisado el Tribunal Constitucional. El derecho a la tutela judicial efectiva se infringe si la decisión judicial de inadmisión del recurso no se encuentra justificada, se funda en una causa legal inexistente o en un rigor excesivo de interpretación de los requisitos, o ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo (EDJ 2005/61625) ). "

En la STS nº 244/2018, de 24 de abril (EDJ 2018/54801), se declaró la extemporaneidad del recurso por la presentación de un escrito interesando la copia de la grabación y petición de suspensión del plazo para recurrir en apelación dos días antes de que expirara, indicando que en ningún caso puede ser considerados dichos hechos un supuesto de fuerza mayor que justifique la suspensión del plazo para apelar. La imposibilidad de recibir la copia de la grabación de la vista dentro del plazo del recurso no fue considerada causa de fuerza mayor porque tal imposibilidad fue debida a la falta de diligencia de la parte recurrente, que incluso se calificó de abusiva, pues era prácticamente imposible que el órgano judicial ofreciera una respuesta antes del transcurso del plazo, por lo que no tenía la expectativa legítima de que el plazo fuera correctamente suspendido.

En la STS nº 395/2018, de 26 de junio (EDJ 2018/513411), la solicitud de entrega de copia de la grabación se había presentado después del juicio y antes de la sentencia, y tras la sentencia volvió a reiterarse porque el CD entregado era defectuoso, dictándose además diligencia de ordenación posterior que acuerda la entrega y tuvo por suspendido el plazo para interponer el recurso de apelación desde la presentación del escrito. Estima el tribunal, al contrario que la Audiencia Provincial, que esta última diligencia procesal -y aunque pudiera ser incorrecta- creó en la parte vencida la confianza legítima en que podía apelar la resolución en un determinado plazo, " de modo que, si no se hubiera dictado tal resolución, la parte habría actuado de otra forma, adelantando la interposición del recurso ". Precisamente por mostrar una conducta diligente y no infringir la buena fe, tutela al recurrente, indicando que no se trata tanto de que concurra un supuesto de fuerza mayor como de la pertinencia de proteger en el caso la actuación diligente del justiciable y de que, por ello, la falta de respuesta adecuada del órgano judicial no puede impedir la efectividad de su derecho a la tutela judicial efectiva a través de la interposición del recurso.

5. En el caso de autos constan como antecedentes procesales:

i)En fecha 25 de agosto de 2023 fue dictada la sentencia.

ii)Fue notificada a las partes el 5 de septiembre de 2023.

iii)El día 11 de septiembre la representación del señor Diego solicita le sea entregada la grabación de la vista celebrada, así como la de la exploración del menor, con petición de suspensión de plazos.

iv) Por Diligencia de ordenación de fecha 22 de septiembre (notificada en fecha 27 de igual mes) se acuerda acceder a lo solicitado en cuanto a la entrega de CD de la vista celebrada, no así en cuanto a la grabación del menor, y se acuerda la suspensión de plazos desde el día 11 de septiembre, acordándose la ampliación de los plazos procesales en este procedimiento por 5 días más desde la entrega de la grabación de la vista.

v)Finalmente, en fecha 10 de octubre, el recurrente presenta recurso de apelación frente a la sentencia de instancia.

6. La Sala considera que en el caso de autos existe una conducta diligente por parte del apelante y además buena fe, lo que motiva su tutela y derecho de acceso a un recurso. Decisión que se adopta por la suma de los siguientes datos:

i) Atendido el calendario del año 2023, el día 5 de septiembre era un martes, por lo que descontando el 9 y 10 (sábado y domingo), el actor instó la copia al cuarto día hábil desde la notificación de la sentencia.

ii) En consecuencia, la suspensión surge precisamente porque el juzgado, posiblemente porque se trata de principios del mes de septiembre, no hace una entrega rápida de la grabación. Existía tiempo material para facilitarla, lo que la Sala considera no es imputable al apelante. En coherencia, el juzgado acordó la suspensión. Decisión que no fue recurrida.

iii) Piénsese además que el juicio se celebra en el mes de julio, el día 10 y la sentencia está fechada el 25 de agosto, mes inhábil. Por lo que no puede hablarse de una falta de diligencia de la parte actora, pues llegado el mes de agosto, inhábil, la sentencia no se había dictado.

iv) La presentación del recurso se acomoda a la actuación procesal acogida en la instancia y aceptada por las partes.

7. Los antecedentes anteriores abonan la conclusión: el recurso fue adecuadamente admitido, siendo la diligencia de ordenación en la que se acordó la suspensión coherente con la petición, dado que se trataba de una sentencia dictada en el mes de agosto y un juicio celebrado en el mes de julio, por lo que concurre la diligencia y buena fe que avalan la tramitación y admisión, dado que la citada diligencia creó en la parte vencida la confianza legítima en que podía apelar la resolución en un determinado plazo.

En consecuencia, se rechaza la alegación de extemporaneidad del recurso.

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba. Guarda y custodia compartida.

1. El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

En el caso de autos, no se acepta la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, pues la Sala considera que sí concurre el cambio de circunstancias alegado.

2. Cambio de circunstancias. Interés de los menores. Guarda y custodia compartida.

Para que pueda valorarse la modificación es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que existieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone, que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijo las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Involuntarias, esto es ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

6.- Que se acredite en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.

Como recuerda el Tribunal Supremo (Civil) en sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril, cuando señalan que de lo expuesto se deduce que dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando el Tribunal Supremo ( SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre (EDJ 2012/224014).

El "favor filii" será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (EDL 2015/125943), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión:

( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución;

( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor;

( iii ) como norma de procedimiento-

En tal sentido, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 26-10-2020, nº 559/2020, rec. 802/2020 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala. Se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( sentencias del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626)). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013 (EDJ 2014/188236), 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626), 409/2015, de 17 de julio (EDJ 2015/129454), 296/2017, de 12 de mayo (EDJ 2017/65117) y 242/2018, de 24 de abril (EDJ 2018/54796).

La jurisprudencia también recuerda ( SSTS 638/2016, de 26 de octubre, 722/2016, de 5 de diciembre o 280/2017, de 9 de mayo ) que para modificar una situación de guarda que funciona bien quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

Si el régimen de custodia compartida supone beneficios para el menor, también conlleva o implica dificultades, generalmente relacionadas con la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo. La jurisprudencia se manifiesta a favor de evitar que el régimen conlleve notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores ( SSTS 748/2016, de 21 diciembre (EDJ 2016/232473) y 370/2017, de 9 de junio (EDJ 2017/97946)).

3. Valoración de la guarda y custodia compartida en el caso de los menores Everardo y Soledad.

Cuando se dictó la sentencia de divorcio, en el proceso de mutuo acuerdo, Everardo contaba con seis años y Soledad con dos. En la actualidad, Everardo, nacido el NUM000 de 2011, tiene 13 años y Soledad, nacida el NUM001 de 2014, 9 años.

En aquel momento se atribuyó la custodia a la madre, estableciéndose un régimen de visitas amplio con el padre, dado que se contemplaban visitas intersemanales con pernocta.

El informe del equipo psicosocial concluye que la custodia compartida nada aporta, que es a lo que acoge la juzgadora de instancia, sin embargo, la Sala, atendida la jurisprudencia antes expresada, la prueba practicada y la exploración judicial de Everardo ha de concluir con la afirmación contraria. Decisión que se adopta por los siguientes argumentos, partiendo de la premisa de que la custodia compartida es el régimen normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores:

i) los niños ya son más mayores y aunque están adaptados a la nueva situación familiar, Everardo afirmó con total claridad en la exploración judicial que quiere estar más tiempo, que el actual, con su padre. Que quiere estar el mismo tiempo con los dos.

ii) las circunstancias laborales del demandante sí que han variado desde la adopción de las medidas definitivas. Como Policía Local del Concello de DIRECCION001, presta servicios en turnos de siete días. Durante siete días de lunes a domingo y descansa siete días continuos de lunes a domingo, y así alternativamente. Consta en el certificado aportado como documento 5 de la demanda su horario y lo ha explicado en el acto del juicio, aun cuando en ese momento estaba de baja. Ninguna prueba se ha practicado de contrario.

iii) De esta forma se pondría fin a las visitas intersemanales con pernocta, dando una alternancia semanal más coherente con la jornada escolar, gozando de plena disponibilidad la semana que tuviese a los menores. Siendo el régimen de visitas vigente lo suficientemente amplio en una transitoriedad hacia la custodia compartida.

iv) Los domicilios de ambos padres según se expresa en la demanda y no se ha discutido, se encuentran a menos de 100 metros de distancia.

v) Ambos, padre y madre, cuentan con respaldo familiar. La madre según declaró en el acto del juicio desde hace seis meses trabaja de mañana, dependiendo de la demanda de trabajo lo hace a turnos y cuando trabaja por la tarde están con su madre. La actual pareja del padre colabora en la crianza y está implicada en el cuidado de los menores.

La Sala considera así que se cumplen los parámetros para optar por un sistema de guarda y custodia compartida, con semanas alternas y de acuerdo con la propuesta efectuada por la parte apelante. Lo que motiva la supresión de la pensión de alimentos. De esta forma se modifican las siguientes medidas definitivas, manteniendo el resto de medidas de la sentencia de 27 de abril de 2017:

- Guardia y custodia.- La guarda y custodia de los menores Everardo y Soledad se atribuye a ambos progenitores, por tanto, compartida por la madre Doña Regina y el padre Don Diego disfrutándose por periodos de semanas alternas, comenzando cada uno de los periodos el lunes a la salida de colegio hasta el lunes siguiente al inicio del colegio.

El progenitor al que le corresponda convivir con los menores en cada periodo semanal deberá recogerlos a la salida del centro escolar los lunes para pasar el periodo semanal que le corresponda. Si por alguna circunstancia, enfermedad leve o no ser lectivo el lunes, el progenitor al que le corresponda disfrutar la semana con sus hijos lo recogerá en el domicilio donde se encuentren los menores en ese momento. Las recogidas podrán ser delegadas en personas de confianza de ambos progenitores.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve.

El progenitor que no esté conviviendo con los menores cada turno se podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica u otro medio audiovisual, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de los menores, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

- Vacaciones.- Se mantendrán los periodos vacacionales establecidos en la sentencia de 27 de abril de 2017 a excepción de:

- La festividad de San José, onomástica, cumpleaños del padre y celebraciones tales como comuniones, bodas o bautizos de la familia paterna hasta el segundo grado, estarán los menores en compañía de Don Diego, si estuviese conviviendo con la madre, éste los recogerá en el domicilio y los reintegrará al mismo.

- El primer domingo de mayo (día de la madre), onomástica, cumpleaños de la madre y celebraciones tales como comuniones, bodas o bautizos de la familia materna hasta el segundo grado, estarán los menores en compañía de Doña Regina. Si los menores estuviesen conviviendo con su padre, la madre los recogerá en el domicilio y los reintegrará al mismo.

La primera semana inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los períodos de vacaciones, los menores convivirán con el progenitor con quien no hayan estado la segunda parte del período de vacaciones correspondiente, recogiéndolos en el domicilio en el que se encuentren iniciando así la estancia semanal con cada progenitor.

- Alimentos.- Cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía.

Los gastos extraordinarios que estén debidamente justificados y consensuados serán abonados por ambos progenitores por mitad. El progenitor que hubiera hecho el gasto correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser comprobados por la otra parte, si le fuera requerido, durante un plazo no inferior a tres meses desde la fecha de la compra correspondiente.

Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como libros de inicio de curso, gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc.

Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo.

A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia.

Con carácter subsidiario, con respecto al abono de los gastos extraordinarios debidamente justificados y consensuados, se sufragarán en proporción del 60 % el padre y 40% la madre.

Todo lo cual comporta la estimación del recurso.

CUARTO: Las costas.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.