Sentencia Civil 176/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 719/2021 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 914/2019, desestimó la demanda interpuesta por doña Elisabeth, por la que impugnaba el acuerdo de 19 de junio de 2019 adoptado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE A CORUÑA, en el que se aprobaba el anteproyecto de instalación del ascensor.

En la sentencia se rechazan todos los motivos de impugnación expuestos, concluyendo que:

a) No existían defectos en la convocatoria del orden del día de 5 de junio de 2019.

b) La aprobación del acuerdo era correcta, al concurrir la mayoría exigida legalmente.

c) No concurre mala fe, ni abuso de derecho.

d) Pese a la existencia de perjuicio para la demandante, la instalación es viable, sin otras alternativas posibles. No existe pérdida de funcionalidad del local.

Doña Elisabeth interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando error en la valoración de la prueba y centrando el mismo en la gran afectación funcional y económica de sus locales a raíz del acuerdo abusivo adoptado por la Comunidad demandada el 19 de junio de 2019, por el que se aprueba el anteproyecto de instalación del ascensor. Se aquieta con la sentencia, en lo que atañe a los defectos de convocatoria y mayoría exigible para la aprobación del acuerdo.

Dado traslado del recurso, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE A CORUÑA presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia, al ser la instalación viable y las cuestiones alegadas por la apelante un tema de ulterior resarcimiento económico.

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba. La afectación económica y funcional del local de la apelante.

2.1. El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

La valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y no incurre en los errores fácticos y jurídicos mencionados.

2.2.La afectación económica y funcional del local de la apelante.

Es cierto, como manifiesta el recurrente, que el hecho de no haber impugnado lo acuerdos de fechas 6 de septiembre de 2018 y 22 de enero de 2019 no le priva de legitimación para impugnar el ahora debatido, fechado el 19 de junio de 2019. Ya que el de 6 de septiembre de 2018 era el relativo a la instalación de un ascensor y el de 22 de enero de 2019 lo era para la elaboración de presupuestos.

Con esas premisas, el orden del día de 5 de junio de 2019 se tituló "presentación de anteproyecto para la instalación de ascensor". Anteproyecto que es aprobado por la Comunidad el 19 de junio de 2019 e impugnado por la demandante por diversos motivos, ahora limitados, como se expuso precedentemente, a la valoración de un gran perjuicio por pérdida económica y funcional de sus locales y abuso de derecho por parte de la comunidad.

La sentencia de instancia y el juzgador asumen que sí existe afectación, pero sin pérdida de la funcionalidad del local, siendo el detrimento económico una cuestión objeto de resarcimiento ulterior.

2.2.1 La única alternativa posible. Un local.

El juzgador de instancia considera acreditado que la solución aprobada por la comunidad es la única viable. Así lo explicó el Sr. Ambrosio, autor del anteproyecto y lo cierto es que no existe constancia de otras alternativas posibles. Este aspecto es objeto de análisis en la sentencia y es cierto que la parte demandante no efectuó ninguna propuesta alternativa. Las posibilidades ofrecidas por su perito en el acto de la vista no dejan de ser hipótesis. No se ha adjuntado por la impugnante ningún tipo de propuesta o estudio técnico que avale la posibilidad de valorar otras opciones. Sin duda, de existir, las mismas se habrían incorporado a la demanda. No cabe duda, que si se alega como motivo de impugnación una pérdida como la descrita, mala fe y abuso de derecho por la parte de la comunidad, el hecho de que existiese una alternativa viable y menos gravosa, sería una cuestión de estudio y técnicamente planteable.

El perito de la parte actora alude en su informe a un local. Así conta en la página cuatro de su informe, letra g) "Una visita al local comercial emplazado en la planta baja y primera del inmueble número NUM000 de la CALLE000 de A Coruña".

Y añade en la página 6:

"Se trata de un edificio de uso residencial privado plurifamiliar, con un total de cinco alturas: planta baja, destinada a portal de acceso a las plantas altas y local comercial; planta primera, destinado a local comercial (vinculado a la planta baja); y tres plantas altas destinadas a vivienda a razón de una vivienda por planta".

Cuestión que no es baladí, porque en el recurso se habla de dos locales y se trata, como recuerda la defensa de la comunidad, de un único local, emplazado en la planta baja y primera.

2.2.2. La afectación.

El juzgador de instancia asume que "sí existe una afectación perjudicial para la demandante, pero que esta tiene obligación de soportarlo, con las correspondientes indemnizaciones derivadas de la constitución de la oportuna servidumbre, pero ello no es objeto del presente proceso". Y añade "Según el proyecto del Sr. Ambrosio, hay una pérdida de superficie útil de local comercial de algo más de unos 10 metros cuadrados y ello es evidente que perjudica a su propietaria, pero no supone la pérdida de la funcionalidad del local. Es cierto que puede dar lugar a la pérdida del contrato de arrendamiento en vigor o a una renegociación de la renta a la baja para la propietaria, pero ello son factores que habrán de ser computados a la hora de establecer la servidumbre e indemnización a la demandante, cuestiones ajenas a este proceso. En consecuencia, se rechaza también el argumento porque no hay una pérdida de funcionalidad del local comercial, sino una limitación parcial de su uso".

Si se observan las conclusiones del perito de la parte actora, páginas 27 y 28 de su informe, expone:

"-Que el "estudio" realizado no es ni concluyente ni determinante. Presenta errores que no permiten cuantificar correctamente la ocupación real necesaria y no define con exactitud la posición de elementos determinantes en la configuración del local, como la escalera de acceso a la planta superior.

- Se produce una importante reducción de la superficie del local (aproximadamente un tercio de la superficie del local en planta baja, S=22 m²), en la zona central del mismo, dejando el local con un ancho inferior a 2 metros junto al acceso y el núcleo del mismo y convirtiéndolo en un simple pasillo (con la actual distribución de armarios incluso incumpliría las condiciones de accesibilidad ya que deja un paso libre de 1,40 m).

- El estudio no contempla que se va a producir una pérdida de superficies de escaparate y que se va a tener que modificar el acceso al local.

- La propuesta interfiere en toda la planta baja del local. El estudio obvia que, va a ser necesario reformar el local al menos en toda su planta baja, ya que se pierde la posición actual del mostrador/caja, la escalera ocupará e interferirá en la planta baja, etc.

- En planta primera, si bien la afectación es menor en cuento a superficie (del orden de 2,5 m²), la posición elegida para el ascensor afecta al ambigú y almacén posterior.

- No se han cuantificado los importes de la ocupación, ni de las obras necesarias de acondicionamiento del local, ni de la minusvalorización del mismo. En este sentido no debemos obviar que el local se encuentra actualmente alquilado. Sin lugar a dudas, el inquilino exigirá, con razón, una bajada del precio del alquiler proporcional a la pérdida de superficie e, incluso, por la poca operatividad con la que quedará el mismo... o por qué no, la rescisión del contrato al no cumplir, éste, las expectativas comerciales".

Con estas conclusiones no se acredita la imposibilidad de instalar el ascensor.

No es un argumento que se diga que el pasillo con la actual distribución de armarios incluso incumpliría las condiciones de accesibilidad ya que deja un paso libre de 1,40 m, porque lógicamente habrá de proyectarse otra distribución, ubicando los armarios en su caso de otro modo. Así constan las fotografías en la página 26 del informe.

La afectación se proyecta en un único local.

Las conclusiones periciales precisamente ponen en evidencia, que no cuantifican, las posibles repercusiones económicas que la instalación del ascensor supondrá.

Por tanto, la parte demandante no acredita una afectación funcional o económica que motive la imposibilidad de instalar el ascensor. Siendo cuestión distinta el hecho de la indemnización económica que pueda reclamar a causa de esta instalación.

El arquitecto contratado por la Comunidad, expone en su informe que:

a) en la visita a la planta baja del inmueble pudo apreciar, no sin cierta sorpresa y cautela, que la estructura horizontal, que está protegida según la ficha del catálogo del edificio, había sido modificada en gran medida, con el fin de instalar una escalera interior que comunica la planta baja con la planta primera. Planta primera destinada a local comercial, con probadores, un ambigú, y taller de costura. De este modo se vieron altamente modificados elementos comunes del edificio como vigas y forjado.

b) como requisito indispensable, y dado que el edificio está catalogado y tiene elementos protegidos según el PEPRI de la Ciudad Vieja y de la Pescadería, tuvo una reunión con técnicos municipales, aportando fotografías del inmueble y los planos del estado actual y del estado reformado propuesto, realizados a tal fin. La situación del estado reformado propone instalar el ascensor en el patio interior del edificio, un hueco abierto, actualmente, desde la planta segunda hasta la cubierta, pero que originalmente discurría desde la planta primera hasta la cubierta. La adopción de la situación del ascensor en el patio interior del edificio responde a la razón de aprovechar el hueco existente sin necesidad de modificar ni alterar ninguno de los elementos protegidos en la ficha del catálogo del PEPRI.

c) En esa reunión, y una vez revisada y estudiada, por parte del arquitecto municipal, la documentación aportada, se concluye que la propuesta estudiada es válida y viable, y se advierte, a la vista de la documentación, que la escalera de la planta baja no está en situación legal, ya que no es original del edificio y para su instalación fue necesario modificar e intervenir en elementos protegidos. El arquitecto municipal, sin ningún género de dudas, remata afirmando que con la documentación aportada del estado reformado para la instalación del ascensor en el patio interior del edificio y con las oportunas modificaciones de la planta baja para el acceso al ascensor, el proyecto obtendría la oportuna licencia municipal de obras. Se exige como único requisito indispensable que las puertas de planta del ascensor tengan al menos una resistencia al fuego de 60 minutos y que el ascensor disponga de un sistema de seguridad que, en caso de emergencia o avería, desplace de forma automática la cabina a la planta baja del edificio y abra la puerta de esa planta, con el fin de permitir la evacuación rápida y segura de los usuarios.

d) En los planos aportados del estado reformado se puede ver claramente que la superficie ocupada por el acceso al ascensor y por la caja del propio ascensor es la mínima posible dada la configuración del edificio y la situación del patio en el interior del edificio. La localización del ascensor supone la eliminación o reforma de la escalera interior del local comercial, por otro lado en situación irregular, y afecta en la menor medida posible a la planta baja del local, dejando toda la zona lateral derecha entrando del local libre y la parte posterior del mismo. La planta primera del edificio, también dedicada a local comercial, prácticamente no se ve afectada por la instalación del ascensor y la incidencia de la obra es anecdótica.

Concluye "Por todo ello y dada la necesidad de la instalación del ascensor, dado que es viable urbanísticamente, dado que la solución aportada obtendría sin problemas la necesaria licencia municipal, dado que es viable constructivamente y con medios al alcance y normales, y planteando la solución menos lesiva para los propietarios del edificio, y dado que la situación del ascensor en el patio interior del edificio es la única posible, se concluye que el ascensor es viable y construible y que satisface las necesidades de los propietarios".

Como recuerda la sentencia de esta misma sección de 1 de marzo de 2018, en la sentencia de la Audiencia Provincial (4ª) de A Coruña de 24 de julio de 2014 , no se aprecia inconveniente en que se adopte primero el acuerdo comunitario y que en otra reunión posterior se determine el importe de la indemnización a percibir por el propietario afectado, sin perjuicio también de que la misma pueda ser rebatida judicialmente en caso de falta de acuerdo entre los interesados, así como que, una vez cuantificada y, en virtud del coste que suponga para la comunidad, ésta pueda decidir finalmente dejar sin efecto el acuerdo de instalación del ascensor u opte por otra alternativa (así también la SAP 4ª de A Coruña de 10/2/20 12 ). Y otro tanto si no se pudiese llegar a ejecutar la instalación porque finalmente no se obtengan las correspondientes licencias o autorizaciones administrativas.

El artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el propietario tiene que "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme e lo establecido en la presente ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados".

Por tanto, el acuerdo de instalar el ascensor puede implicar la imposición de una servidumbre a un propietario en particular, quien está obligado a soportarla. Incluso aunque la servidumbre conlleve en la práctica, la privación de una superficie de su propiedad. Todo ello, naturalmente, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.

En la misma línea de favorecer la instalación de aparatos elevadores en los edificios antiguos, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos, afirmando que es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del "quórum" necesario, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila al concepto de "barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir.

También se ha pronunciado el Tribunal Supremo respecto a la imposición de una servidumbre para crear un servicio común de interés general, cual es el de un ascensor en un edificio, cuando se dan las mayorías precisas y no se ocasiona un perjuicio irreparable al local, ni al negocio instalado en el mismo, si afecta a una pequeña parte de la propiedad privada del afectado. De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal.

La doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La sentencia de 18 de diciembre de 2008 (recurso 880/2004), califica como servidumbre esta ocupación y declara «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre, a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría, para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios».

Esta misma doctrina se recoge y sustenta en las sentencias posteriores de 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007), 22 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7557/2010, recurso 1574/2006), 24 de marzo de 2011 (Roj: STS 1488/2011, recurso 134/2008) y 4 de octubre de 2011 (Roj: STS 5908/2011, recurso 1337/2008)

Una reafirmación más se plasma en la sentencia de 10 de octubre de 2011 (resolución 732/2011, en el recurso 2240/2008), en cuyo fallo se recoge:

"Fijamos como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo". Doctrina mantenida en las sentencias de 7 de noviembre de 2011 (resolución 804/2011, en el recurso 388/2009) y 17 de octubre de 2013 ( Roj: STS 5021/2013, recurso 1514/2011).

Incluso se ha afirmado por el Tribunal Supremo que «la doctrina jurisprudencial de esta Sala, viene realizando una interpretación flexible de la Ley de Propiedad Horizontal en orden a favorecer la nueva instalación de estos aparatos elevadores, y con ella la mejora del inmueble, en aquellos supuestos en donde dicha instalación, cumple además la finalidad de facilitar el acceso o la movilidad de las personas en situación de discapacidad...» ( TS. 19 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3859/2014, recurso 1189/2012)).

En el caso de autos, atendida la prueba practicada, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la jurisprudencia citada y ponderando los intereses en conflicto, ha de confirmarse la decisión del juzgador de instancia, porque:

1) la necesidad de la instalación es incuestionable,

2) el acuerdo por el que se aprueba el anteproyecto de instalación del ascensor obtuvo la mayoría legalmente exigible,

3) el acuerdo aprobado no entraña mala fe o abuso de derecho por parte de la Comunidad.

4) el anteproyecto aprobado es la única posibilidad viable, no existen otras propuestas técnicas.

5) es cierto que la instalación afecta al uso del local, pero no lo hace inservible. No existen pruebas demostrativas de una pérdida de su funcionalidad e inhabilidad de su destino.

6) las consecuencias económicas habrán de determinarse y valorarse en un momento ulterior.

En consecuencia, se desestima el recurso.

TERCERO.- Las costas.

Atendida la decisión adoptada, corresponde el abono de las costas generadas en esta instancia a la parte apelante, en aplicación estricta del principio del vencimiento. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.