Sentencia Civil 36/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 481/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 21 de diciembre de 2020, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de don Borja contra Abanca Corporación Bancaria S.A., don Cesareo y Promociones Ges-Lamares S.L., absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda, con imposición de costa al demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- La demanda se dirige contra:

1º) Abanca Corporación Bancaria S.A., por su propia participación, y también como sucesora de la extinta Tasaciones y Valoraciones de Galicia S.A.

2º) Tasagalicia, como emisora del informe.

3º) D. Cesareo, en el momento de la firma era Consejero Director General de Tasaciones y Valoraciones de Galicia S.A.

4º) Promociones Ges-Lamares S.L., vendedora del inmueble. Respecto a la acción dirigida frente a Tasagalicia se ha sobreseído el procedimiento por falta de capacidad para ser parte.

El 23 de noviembre de 2005 D. Cesareo (codemandado) emitió un informe de valoración en nombre de Tasagalicia, entidad a la que el actor lo había encargado.

Con fecha 23 de diciembre de 2005 el actor adquirió el inmueble a medio de escritura pública de tal fecha, y con la misma fecha se constituyó derecho de hipoteca en favor del prestamista Caixa Galicia. La finca está inscrita en el Registro de la Propiedad de Pontedeume, Tomo NUM000, Libro NUM001 de Miño, folio NUM002, finca número NUM003.

El demandante sostiene que el informe de tasación obvió que la casa no cumplía con los requisitos mínimos para obtener la licencia de primera ocupación, en concreto se denuncia que la realidad construida no se corresponde con el proyecto con el que se solicitó licencia (no se realiza cesión de terreno, el garaje en proyecto era un espacio sólo cubierto y se construye cerrado, el trastero desaparece, no hay faldones en la cubierta ni en los del cuerpo de la planta baja que cubre la ampliación de la sala y el porche, aislamiento de poliuretano proyectado tiene un espesor inferior al recogido en el proyecto, el muro de cierre al frente de la parcela se construye sobre suelo público...).

Se denuncia en la demanda que el informe de tasación no recoge ninguna de las graves irregularidades advertidas y que impedían la licencia de primera ocupación.

Como corolario de todo lo que se expone en la demanda se pretende la nulidad absoluta por simulación y la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de los contratos de compraventa y de constitución de hipoteca de 24 de diciembre de 2005 y de la novación del préstamo hipotecario de 26 de junio de 2009."

"Segundo.- Legitimación activa.

En la contestación de la entidad vendedora se alega la falta de legitimación activa del Sr. Borja, alegando que ejercita la acción en su propio nombre, y además en el momento de interponer la demanda está divorciado de Dª Felicidad.

Del poder acompañado con la demanda resulta que el actor está divorciado, lo que supone que se ha extinguido o disuelto la sociedad de gananciales que formaba con su esposa ( art. 1392.1º del CC) y también adquirente del inmueble (el régimen económico de gananciales se hace constar en las escrituras de compraventa y préstamo).

Tras la disolución del régimen económico matrimonial surge una comunidad posmatrimonial regida por las normas de la comunidad ordinaria. Es doctrina reiterada respecto a esta última que cualquiera de los comuneros puede accionar en beneficio de la comunidad.

En este extremo transcribimos parte de la STS de 13 de diciembre de 2006 cuando determina:

Disuelta, pero no liquidada, la sociedad de gananciales, se constituye entre los cónyuges una comunidad de bienes, la comunidad postganancial, sujeta a las normas que rigen la comunidad ordinaria de bienes, arts. 392 y siguientes del Código Civil . Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del art. 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 ).

En primer lugar, en el caso enjuiciado el actor no acciona en beneficio de la comunidad posmatrimonial sino en su exclusivo beneficio, y así se desprende del escrito rector, tanto del encabezamiento como de las peticiones del suplico. Es decir, estaríamos ante una falta de legitimación activa, que incluso es apreciable de oficio.

En segundo lugar, y aun en la hipótesis de accionar en beneficio de la comunidad (no consta liquidada la sociedad de gananciales, de la que pudiera resultar adjudicatario del inmueble el actor) tampoco es de aplicación, en este caso, la doctrina jurisprudencial que permite accionar a cualquier comunero.

En efecto, la jurisprudencia admite que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos como para defenderlos, doctrina que faculta a un solo condueño para actuar, sin acuerdo o autorización de los demás, en beneficio de la comunidad y únicamente resultaría inaplicable la anterior doctrina si constase que la comunidad de propietarios desautorizaba la iniciativa del comunero accionante, lo que no nos consta en el presente caso (v.gr. STS 594/2014, y las citadas en ella). Ahora bien, la presunción de beneficio ha de matizarse en acciones como la que nos ocupa, y así en la STS 460/2012, de 13 de julio, se expone:

Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de contrato de arrendamiento - no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad (...).

En consecuencia, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular "de la relación jurídica u objeto litigioso.

En definitiva, la jurisprudencia sentada a partir de la STS de 13 de julio de 2012 parte, pues, de que el éxito de la acción ejercida no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad. Y tal es el caso, pues no cabe presumir beneficio alguno para la otra comunera en el ejercicio de nulidad de un contrato de compraventa y dos de préstamo hipotecario, pues de prosperar la nulidad la comunidad habría de reintegrar el inmueble a la vendedora y por otro lado devolver de una sola vez a la entidad prestamista el importe del préstamo hipotecario con la única deducción de las cantidades abonadas (esta obligación no es de la promotora, que no es parte en el contrato de préstamo, sino de los prestatarios). No parece que con estos efectos quepa presumir un beneficio para la comunidad.

En consecuencia, para que el actor estuviera legitimado debiera contar, aun ejercitando él únicamente la acción, con la aquiescencia de la otra comunera, y tal no consta acreditado.

Es por ello que ya cabe apreciar una falta de legitimación del demandante para entablar las acciones litigiosas y que aboca a la desestimación de la demanda. En todo caso, analizaremos otros aspectos de fondo."

"Tercero.- En primer lugar, y respecto a la legitimación pasiva es claro que ejercitándose una acción de nulidad, sea por simulación, sea por vicio en el consentimiento, de ambos contratos, no cabe atribuir aquélla a los que no han sido parte en el contrato, en nuestro caso, D. Cesareo, que además no obró sino como dependiente de la sociedad de tasación a la que se le encomendó la valoración."

"Cuarto.- Simulación.

Como muestra de la doctrina jurisprudencial emitida con respecto a la simulación, absoluta o relativa, y la existencia de plazo para su ejercicio, podemos hacer cita de la STS 268/2020, de 9 de junio, en la que se expone:

(...) el actor está ejercitando una acción de simulación que es aquélla directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que descubra o desenmascare la verdadera realidad que se oculta bajo la apariencia del negocio jurídico formal celebrado entre las partes, bien para declarar que el negocio aparente no existe, caso de la simulación absoluta, o bien que oculta otro disimulado, realmente querido por los contratantes, en el supuesto de la simulación relativa, en cuyo caso procede constatar, primero la falsedad de la apariencia, y posteriormente la existencia y validez del negocio disimulado u oculto ( art. 1276 CC ).

En ambos casos, la apariencia de contrato no es real sino ficticia, no responde a la verdadera intención de las partes, que sí quieren crear la apariencia, pero no asumir las obligaciones derivadas de la misma; bien, por carecer el contrato fingido de los requisitos del art. 1261 del CC , para el nacimiento de las obligaciones convencionales, en el supuesto de la simulación absoluta; bien, por tratarse de un verdadero disfraz sin realidad contractual alguna, utilizadopara ocultar lo verdaderamente querido por las partes, en el supuesto de la simulación relativa.

En definitiva, la acción de simulación pretende constatar, en vía judicial, la verdadera realidad jurídica que se enmascara bajo la falsa apariencia de forma que crea un contrato ficticio. No es propiamente un problema de consentimiento, en tanto en cuanto las partes actúan consciente y voluntariamente con la voluntad negocial de crear la apariencia, sino que se trata de un problema de causa cuya apreciación constituye el objeto del proceso.

La finalidad y fundamento de la acción de simulación consiste precisamente en desvelar esa falsa apariencia y evitar que produzca un perjuicio injusto a un sujeto de derecho, tanto sea contratante como incluso un tercero, lo que justifica su interés jurídico para accionar. En este sentido, se manifiesta con claridad la STS de 31 de mayo de 1963 , cuando sostiene:

"[...] el fundamento de dicha acción estriba en el interés legítimo de remover la apariencia de contrato y sus dañosas consecuencias; por todo lo cual, tal acción de simulación lo mismo puede ser utilizada por uno de los autores de ella contra el otro, que por los terceros contra aquéllos, pues unos y otros son titulares de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenaza o dificultada por el negocio aparente, y pueden resultar dañados por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado, cuyo daño determina la necesidad invocar la tutela jurídica".

Pues bien, la acción de simulación contiene la pretensión de la nulidad de la apariencia, y, en ocasiones, también, la del negocio disimulado, que no ha de ser necesariamente nulo, si se fundamenta en una causa verdadera y lícita ( art. 1276 CC ). Ahora bien, la acción para descubrir la ficticia apariencia, ya sea bajo la fórmula de una simulación absoluta o relativa, es considerada, tanto por la doctrina manifiestamente mayoritaria como por parte de la jurisprudencia, como imprescriptible; toda vez que no escoherente que el negocio simulado adquiera realidad jurídica bajo la operatividad de la prescripción, consagrando como verdadero y eficaz, lo falaz, lo ficticio o lo inexistente. No estamos ante una acción de anulabilidad sometida al plazo de cuatro años.

Y en la STS 54/2016, de 11 de febrero, se determina:

La simulación -objeto esencial de las sentencias de instancia y de los presentes recursos- no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261. 3º, del Código civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código civil .

Es abundante la jurisprudencia sobre la simulación. Así, sobre la absoluta son las de 31 diciembre 1999, 6 junio 2000, 17 febrero 2005, 20 octubre 2005 sobre compraventa «en que no ha habido precio». Y la de 14 noviembre 2008 que dice: «...de la falta real de precio en la compraventa «se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa (así, Sentencias de 30 octubre 1985 , 16 abril 1986 , 5 marzo 1987 , 29 septiembre 1988 , 16 junio 1989 , 1 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 23 julio 1993 , 16 marzo 1994 )»; a lo que cabe añadir , con la sentencia de 13 marzo 1997 , que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno «pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud».

Y sobre la relativa, sentencias de 7 julio 2005 , 28 enero 2009 , 29 diciembre 2011 .

En el supuesto enjuiciado, y por mucho que nos esforcemos, no conseguimos atisbar que los contratos litigiosos (de compraventa e hipoteca) supongan una apariencia negocial, y es que de las propias alegaciones fácticas de la demandante se desprende la realidad de la compraventa y de la hipoteca simultánea, pues no se pone en cuestión la existencia de todos sus elementos objetivos y subjetivos, de la causa que motivó los negocios jurídicos, y que perfeccionados se cumplieron las prestaciones a cargo de cada una de las partes (entrega del inmueble, pago del precio, entrega del dinero prestado, o pago de las cuotas del mismo) sino que lo que se denuncia es que la voluntad del actor se encontró viciada por un informe de tasación que se dice erróneo o manipulado, pero no hay el más mínimo elemento de prueba que permita inferir que aquellos contratos de contratos de compraventa y constitución de derecho real carecían de causa."

"Quinto.- Anulabilidad por vicio.

El art. 1261 del CC para considerar celebrado un contrato exige la concurrencia de los requisitos de consentimiento, objeto y causa. El consentimiento de las partes intervinientes en un contrato exige un acto de voluntad libre y conscientemente manifestado por éstos en orden a la aceptación de la oferta recibida, sin que pueda haber mediado infracción de la buena fe y lealtad contractual.

La STS Sala 1ª, de 21 de octubre de 2005 afirma.

(...) esta Sala tiene declarado que la apreciación de los vicios del consentimiento ha de estar fundamentada y no sostenida en meras conjeturas ( Sentencia de 13 de diciembre de 2000 ) y que la "vis compulsiva" viciante necesita siempre una prueba irrefutable ( Sentencia de 25 de noviembre de 2000 ), por lo mismo que la libertad del consentimiento ha de presumirse ( Sentencia de 6 de diciembre de 1985 , y las que cita).

En relación con la solicitud de declaración de la nulidad por error el art. 1265 del CC dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 del CC establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

En relación con la nulidad en supuestos de error inexcusable señala la STS Sala 1ª, de 4 de enero de 1982 que el error en su calidad de vicio intelectivo anulatorio del contrato debe reunir las características de esencialidad y excusabilidad, negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales. Y la STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 dispone que ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras).

Ya, más recientemente, baste citar, como ejemplo, la STS 395/2020, de 1 de julio, en la que se expone:

Para la resolución de este motivo hemos de partir de la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato, regulado en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 CC y los arts. 1300 y ss. CC . Esta jurisprudencia aparece sintetizada en las sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre , y esta síntesis ha sido reiterada en numerosasa partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

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-El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

-Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

-Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

(...)

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

Así, existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada, como consecuencia de lo cual no recibe lo que esperaba obtener del contrato, con la consiguiente lesión económica. >>

En el informe de tasación o valoración del inmueble a efectos de garantía hipotecaria, de fecha 23 de noviembre de 2005 se hace constar que el inmueble está terminado y bajo el epígrafe "Descripción urbanística" que sí se adecua al planeamiento vigente. El informe de tasación es esencialmente eso, una valoración del inmueble del que no cabe esperar respecto a aspectos urbanísticos más que una idea general de legalidad, esto es, constatar que se cumplen los requisitos básicos, tales como proyecto y licencia de construcción, certificado de fin de obra, estado finalizado de la construcción, sin que pueda ser objeto de aquel un examen de concordancia entre el proyecto y la realidad ejecutada, posibilidad o no de legalización, etc. pues ello excede de la finalidad del informe, que reiteramos tiene por fundamental objetivo cuantificación del mismo. El comprador no puede exigir o esperar más, siendo aquella mención claramente secundaria en un informe de tasación. El adquirente para adquirir conciencia de la situación urbanística del inmueble ha de echar mano de otro tipo de documentos específicos y expedidos por las autoridades competentes (v.gr. el Ayuntamiento) y no basar su alegado error en un mero informe de tasación.

Emitido el certificado final de obra con fecha 23 de agosto de 2005, se solicita por la promotora vendedora licencia de primera ocupación con fecha 14 de septiembre de 2005, (entrada en el Ayuntamiento el 15 de septiembre) para dos viviendas pareadas, esto es, poco más de un mes antes de la escritura de compraventa. El 22 de diciembre de 2005 se emite informe por el arquitecto técnico municipal en el que refiere que en la vivienda pareada B se ha realizado una ampliación de 15,95 m2 en planta baja, y en planta baja se ha eliminado la terraza aumentando la superficie construida en 14,40 m2, de acuerdo con los planos modificados que se han presentado, quedando la superficie total construida que se ha ampliado en 30,35 m2, concluyendo que la vivienda B finalmente ejecutada cumple con las determinaciones del PGOM. En el informe jurídico del expediente de licencia de primera ocupación de fecha 23 de diciembre de 2005 y referido a las viviendas pareadas se hace propuesta de resolución en el sentido de conceder la licencia de primera ocupación, bien previo requerimiento para efectuar la cesión de las ampliaciones de viales, bien condicionándola a la realización de dicha cesión. Y como consecuencia de los anteriores informes se concede licencia de primera ocupación el 30 de diciembre de 2005, legalizando las obras de ampliación realizadas en la vivienda tipo B y condicionando la licencia a la efectiva cesión de los terrenos necesarios para la ampliación del viario público, tal y como figuraba en la licencia de obra.

El 4 de enero de 2006 el notario autorizante de la escritura de compraventa expide nota en la que hace constar que con tal fecha se le entrega Licencia de primera ocupación y de legalización de las obras de ampliación realizadas en la vivienda tipo B (la litigiosa).

Por regla general, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Sólo es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato. Sólo es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de las personas.

Como hemos visto, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Pues bien, comenzando por la nota de esencialidad es evidente que cuando se adquiere un inmueble es fundamental y relevante su adecuación a la legalidad urbanística, con la consiguiente posibilidad de su ocupación y uso.

En la propia escritura de compraventa se refiere por el fedatario que <> .Y en el apartado referido a la referencia catastral se hace constar que no se aporta por tratarse de un edificio de nueva construcción y no estar dado de alta. De lo que resulta que el inmueble en el momento de la compraventa no disponía de licencia de primera ocupación y estaba pendiente de legalización.

Además, en la propia escritura de préstamo hipotecario se hace constar que no se aporta referencia catastral por tratarse de nueva construcción y no estar dado de alta.

A la vista de las advertencias contenidas en aquellas escrituras el actor, como cualquier comprador medio, es o debe ser consciente de la situación urbanística del inmueble.

Dicho lo anterior, percibimos que el actor conocía porque así se hace figurar tanto en el contrato de compraventa como en el de préstamo hipotecario que la vivienda estaba pendiente de licencia de primera ocupación y de legalización, con lo cual no cabe admitir que concurre en su persona una representación equivocada de la realidad negocial. Además, ante aquellas advertencias expresas en los contratos que suscribe el adquirente pudo desplegar una actividad tan simple como diferir la prestación de su consentimiento, bien a una comprobación personal en el ayuntamiento del estado del expediente, bien requerir al vendedor a fin de que le facilitase una información más detallada, con lo cual y aun de existir error el mismo sería imputable al hoy demandante que con una mínima diligencia podría comprobar qué actuaciones restaban para la legalización, no siendo tal error, reiteramos, de existir, excusable. Y es que una mera comprobación del expediente le daría a conocer que en la misma fecha de la escritura de venta ya se habían emitido los informes técnico y jurídico favorables a la legalización de las obras de ampliación de superficie, tras el modificado correspondiente, y que finalmente motivaron la concesión de licencia de primera ocupación, otorgada sólo siete días después.

Por otro lado, respecto a la ausencia de licencia de primera ocupación a la fecha del contrato de compraventa, se había solicitado el 14 de septiembre de 2005 y fue finalmente otorgada el 30 de diciembre de 2005, con lo cual y aun de existir el error consistente en que se creyera al tiempo del contrato (de 23 de diciembre de 2005) que existía ya licencia de primera ocupación, el mismo no tendría transcendencia alguna, pues no cabe inferir que de haber conocido el actor que no se disponía de licencia de primera ocupación y que estaba en trámite (que no denegada, y que siete días después fue concedida) hubiera dejado de prestar su consentimiento, o dicho de otro modo, incluso en la hipótesis fáctica del error no concurriría el nexo causal entre el mismo y el consentimiento.

En cuanto a una posible actuación dolosa por parte de la entidad vendedora, en la STS Sala 1ª, de 11 de junio de 2003 para el examen de la acción de anulabilidad por dolo se afirma:

(...) ha de partirse de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 1993 según la cual < art. 1269 del Código Civil como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una acción positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya sentencia de 22 de enero de 1988 afirma que "partiendo de que el dolo no se presume y que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por nuevas conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice que se entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) Una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) Que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) Que sea grave si se trata de anular el contrato. d) Que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes"; la conducta dolosa ha de ser probada inequívocamente, sin que basten nuevas conjeturas o indicios ( sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 ); el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega - sentencias de 22 de febrero de 1961 y 28 de febrero de 1969 -, no bastando al efecto nuevas conjeturas -sentencia de 25 de mayo de 1945 - ( sentencia de 21 de junio de 1978 )>>.

Pues bien, la prueba de la actuación insidiosa de la vendedora ha de probarse y no sólo no se suministra prueba bastante al respecto, sino que como hemos anticipado en el propio contrato de compraventa la vendedora, a través de sus representantes legales, ya hace expresa mención a la ausencia de legalización de la vivienda, había solicitado la licencia de primera ocupación el 14 de septiembre de 2005 (la venta es de 23 de diciembre de 2005) y finamente obtiene la licencia el 30 de diciembre de 2005, con lo cual no se puede dar por concurrente el dolo.

Por otro lado, ante un eventual incumplimiento por inhabilidad del objeto por la falta de cualidades del bien inmueble entregado, lo que conlleva la insatisfacción del comprador, tal circunstancia no es causa de nulidad del contrato, pues no cabe encuadrarla en el supuesto previsto en el art. 1300 CC, ya que resulta claro lo que constituye el objeto del contrato de compraventa para cada uno de los contratantes (la venta de un bien a cambio de un precio cierto); cuestión distinta es que la edificación vendida presente vicios constructivos o urbanísticos (v.gr. inexistencia de licencia de primera ocupación e imposibilidad de obtenerla, que no ha sido el caso) que pudieran dar lugar a la acción de resolución contractual con base en los arts. 1124 del CC y 1484 y ss. del CC, pero dicha acción no ha sido instada en este procedimiento por la parte actora, ni en ningún otro (se cruzaron demanda y reconvención en reclamaciones del precio de obras de mejora y deficiencias constructivas).

Y, en fin, si lo que se pretende dar a entender es que dadas las deficiencias existentes en el inmueble no se debió haber concedido licencia, lo cierto es que la licencia existe y se beneficia de la presunción de legalidad del acto administrativo."

"Sexto.- La acción de anulabilidad está caducada en aplicación del art. 1301 del CC pues la consumación del contrato se produjo en el mismo momento de la formalización de la escritura pública de 23 de diciembre de 2005, en el que se entrega el inmueble y se paga el precio, y desde tal momento hasta el ejercicio de la acción es incuestionable el transcurso del plazo de cuatro años."

"Séptimo.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC las costas han de imponerse al demandante."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Borja, realizando las siguientes alegaciones.

Primera.- Protesta.

Manifestarnos nuestra más enérgica protesta, pero respetuosa dado el bien ganado prestigio del juzgador, por la limitación en el uso de la palabra a esta parte, tanto en (i) el interrogatorio a los demandados, (ii) como a los peritos testigos, (iii) como en el informe final. Así debe constar en las audiograbaciones del plenario.

Ello ha provocado indefensión a esta parte, que no ha podido hacer llevar al juzgador la convicción que sobre hechos similares tiene nuestro Tribunal Supremo, como se verá a lo largo de este escrito.

Por ello, nos reiteramos en lo ya dicho en la demanda, que aquí damos por reproducida en aras a la brevedad.

-1ª) Legitimación activa.

Hace la Sentencia una interpretación excepcional de la norma general, que colisiona con la evidencia, al cuestionar y suponer que una edificación sin licencia definitiva y diferente a la que se quería adquirir por el comprador (después se abordará el tema con más profundidad), no supone un perjuicio.

De esta manera quiebra la sentencia recurrida el art. 10 L.E.C. (titular de relación jurídica) en relación al art. 24 C.E. (tutela judicial efectiva).

La doctrina comúnmente aceptada al respecto, como la S.T.S. de la Sala Primera N° 4098/2.017 de 21/11/2.017, en un proceso idéntico a este de nulidad con restitución de prestaciones al no concederse licencia definitiva municipal del bien objeto de compraventa, al establecer:

"Por el contrario ha de acogerse el segundo de los motivos en cuanto alega infracción del artículo 10 LEC en relación con el artículo 24 CE .

Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su cogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero asado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.

En este caso la nulidad se postula con carácter absoluto e insubsanable por aplicación del artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias que, en su dos primeros apartados, establece tal consecuencia para el caso de que se divida o segregue una finca rústica dando lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo ( sentencia de esta sala de núm. 173/2009 de 18 marzo ) -NOTA DE ESTA PARTE: en nuestro caso la norma infringida es la obligatoriedad de licencia de primera ocupación definitiva, tema que se aborda más adelante-. Esta es la causa de nulidad que alega el demandante y para ello goza de plena legitimación -que

incluso se extiende a terceros no contratantes- por lo que ha de estimarse producida la infracción procesal denunciada en cuanto ha de considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante cuando se desestima su demanda por falta de una legitimación «ad causam» de la que

aparece asistido".

Cierto es que, como alegarán las adversas, para la ejecución de la nulidad sea precisa la intervención de la ex-cónyuge del demandante, lo cual no empece, en absoluto, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.

Basta pues evitar el perjuicio -y por tanto en provecho de la comunidad conyugal- que ocasiona una vivienda que no es posible que obtenga la licencia de primera ocupación comprometida en el momento de la compra. Y es así ya de antiguo, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 31-01-1995: "No se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad".

-2º)Legitimación Pasiva.

Determina la Sentencia recurrida que el demandado Don Cesareo, único firmante y por su cuenta de la tasación hipotecaria en contra de las normas internas de la tasadora y de lo previsto en la ORDEN ECO/805/2.003 -se requiere la firma de un técnico-, carece de legitimación pasiva al no ser parte del documento cuestionado (tasación hipotecaria) por haber actuado como asalariado de la tasadora.

Para determinar ello es preciso 'identificar el documento de tasación, y que este es el aportado por esta parte en su demanda como DOCUMENTO N° 1.

Así lo reconocen la entidad bancaria ABANCA en su contestación a la demanda (tercer punto en la página 4 del escrito de contestación a la demanda) y la propia representación procesal de Don Cesareo en su escrito de fecha 8/10/2.020 que identifica el informe aportado como el entregado en su día a esta parte.

En dicho documento se observa que sólo aparece la firma del demandado Sr. Cesareo, cargo administrativo y representativo de la sociedad, ninguna otra, y cuya misión específica al dar el visto bueno a la tasación es la de que todo se ajusta a derecho y a la realidad. Dicho de otro modo (R.A.E.) ese visto bueno es una fórmula que se pone al pie de algunas certificaciones y otros documentos y con que el que firma debajo da a entender hallarse ajustados a los preceptos legales y estar expedidos por persona autorizada al efecto. Obviamente la sociedad no podía permitir una valoración sin la firma de un técnico, por cuanto la responsabilidad es del Sr. Cesareo al exceder lo previsto por la norma.

Cabe preguntarse entonces: (i) ¿se encontraba ajustado a los preceptos legales el informe de tasación suscrito por el Sr. Cesareo?, (ii) ¿o éste, en nombre propio, cometió una irregularidad en favor del grupo empresarial prestamista -entidad tasadora y financiera son del mismo grupo-?.

A lo primero (i) es obvio que NO (también se analiza más adelante con el debido detalle la ausencia de firma de un técnico cualificado autorizado, falta de advertencias, inspección ocular, etc.), y así lo reconocen todas las partes.

A lo segundo (ji) que se pregunta la respuesta es SI. No cabe presumir una actuación negligente a las irregularidades cometidas (que se desarrollan más adelante), como la ausencia de firma de técnico competente, omisión de advertencias urbanísticas, etc. Es un acto voluntario, doloso, en beneficio propio del prestamista a costa del prestatario, que no pasa desapercibido, y menos a los expertos ojos de un profesional dirigente y representante de una sociedad de tasación de un importante grupo financiero.

Por tanto si la sociedad de tasación cometió las evidentes irregularidades que se mencionan más adelante, fue por el auspicio, voluntad y autoría de la firma del Sr. Cesareo, que era consciente y plenamente conocedor de las irregularidades que se cometían en la tasación y los defectos del inmueble; pudiendo este, si lo desea, repetir contra quien estime conveniente, si esa era el normal proceder de su empresa -o grupo empresarial- o por los motivos que estime más oportunos.

Basta con ver el Suplico de la demanda para ver que se pide, respecto al Sr. Cesareo, tan solo una "responsabilidad solidaria" con ABANCA por su responsabilidad en el informe de tasación -forman parte del mismo grupo empresarial-; no se pide que él sea responsable único de la nulidad de la hipoteca (aunque sí es uno de los causantes de su concesión).

Su única firma en el informe de tasación afecta al fondo del asunto (ad causam) pues da apariencia de legitimidad financiera y administrativa al inmueble vendido cuya transacción se pretende anular, encajando su llamamiento al proceso en el art. 12.2 L.E.C.; ya que en caso de no ser llamado las adversas se opondrían en la legitimidad y certeza de ese informe de tasación, causa primigenia de la posibilidad transaccional que se debe anular. Y ello es ahora conocido, público y notorio que era una práctica habitual de ABANCA en aquellas fechas del "Boom Inmobiliario" (véase el documento N° 5 de la demanda, respecto a la "falta de veracidad" en los informes de TASAGALICIA que representaba el Sr. Cesareo, y que en nuestro caso es el autor y firmante).

Así, la S.T.S. P 29/12/1 .993, por ejemplo, afirma que "el litisconsorcio pasivo necesario ha de buscarse en la relación jurídicomaterial controvertida en el pleito (en nuestro caso, el informe de tasación por el cual se concede el préstamo para la compraventa), debiendo reclamarse la presencia de todos los interesados en ella para impedir, en unos casos que resulten afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio, o para evitar sentencias contradictorias en otros".

-3ª) La simulación y anulabilidad por vicio.

Entrando ya en el fondo del asunto, llama la atención que la Sentencia se opone radicalmente a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo en supuestos idénticos STS 1/6/2.020 por todas).

Es indiscutido que para poder llevar a cabo la compraventa objeto del pleito era necesaria la financiación bancaria, y que esta sólo era posible si existía un informe de tasación favorable, ya que en caso contrario no sería posible.

Es evidente pues la relación de los acontecimientos es inversa a lo dicho en el párrafo anterior: informe de tasación necesario para la financiación precisa para la compraventa.

Así pues, un informe de tasación negativo impediría la financiación hipotecaria con la que poder llevar a cabo la compraventa. Hasta aquí la lógica y evidencia de hechos que deben analizarse jurídicamente.

-A.-EL INFORME DE TASACIÓN.

Clave de bóveda evidente de la situación enjuiciada que debe analizarse es el documento identificado como (i) documento N° 1 en la demanda, (ii) reconocido por la entidad ABANCA en la página 4 de su escrito de contestación a la demanda, y (iii) no contradicha por el demandado Sr. Cesareo en su escrito de 8/10/2.020.

Dicho documento debe observarse bajo el prisma legal por el que se rigen las tasaciones hipotecarias, la Orden ECO 805/2003 de 27 de marzo (art. 2.a), y llaman la atención los siguientes OUEBRANTOS DE LA NORMATIVA, teniendo además en cuenta, como dice la página 1 del informe tasacional de referencia, que el inmueble está "terminado":

1.-Conocimiento y comprobación de la situación real utilizando para ello la documentación a que se refiere el art. 8 (art. 7.1). Como se puede observar en los folios 9 al 16 del informe de tasación, no se ha tenido en cuenta ninguna documentación, incluida aquella a que se refiere el art. 8.

2. Comprobación mínima de inspección ocular por parte de un técnico competente (art. 7.2.a). Se acredita que no se hizo con la ausencia de firma de ningún técnico competente, y mediante las preceptivas fotografías en los informes que no se hicieron, y se comprueba en las páginas 10 y 11 de la tasación, por ello se concluye que no se hizo la inspección ocular ni la preceptiva visita al inmueble.

3. El estado de ocupación del inmueble y uso al que se destine (art. 7.2.b). En las fechas de redacción del informe de tasación (23/11/2.005) no se disponía de licencia de ocupación que permitiese el uso al que se destina la construcción, ya que esta fue concedida provisional y condicionadamente por el Ayuntamiento el por acuerdo municipal de fecha 30/12/2.005, notificado el 4/1/2.006, a pesar de lo cual afirma adecuarse al planeamiento en la página 5. Por tanto es falsa la firmación y el término "si". Además, el estado de ocupación, rebasando la línea de cierre y deber de cesión, impiden el uso previsto de la propiedad, que es el acceso a través del camino a la vivienda, ya que tras la cesión la pendiente de acceso será del 23% excediendo lo permitido (documento 10 de la demanda).

4. La necesidad de adecuación del inmueble al planeamiento urbanístico (art. 7.2 e)). En el tercer folio y ss. del documento n° 7 de la demanda se especifican por el concejo el 4/10/2.004 -por tanto conocido por el promotor y el tasador- la línea de- edificación, condiciones de la licencia y obras necesarias. Consta que dichas actuaciones no se ejecutaron y se refleja en la licencia de primera ocupación condicionada -obrante en el documento n° 4 de la demanda-, de lo que se deduce que, tratándose de documentos públicos, el tasador faltó a la verdad de forma intencionada, tal y como se desprende en las páginas 5, 7 y 14 que aparecen en blanco, ya que no se respetan las alineaciones de los cierres ni las cesiones obligatorias.

5. La necesidad de comprobación de la licencia de obra (art. 7.2.e en relación con el art. 8). Consta en el documento nº 1 de la demanda que no se comprobó (pág. 13) y mucho menos a que se diese cumplimiento a lo dispuesto en la licencia aportada como documento n° 7 de la demanda, constando en el informe jurídico de 23/12/2.005 las cuestiones pendientes no ejecutadas por la promotora Ges Larnares S.L. que no menciona el tasador, a pesar de constar dichas

obligaciones en la licencia de 4/10/2.004.

6. Existencia del derecho urbanístico que se valore (art. 7.2.e): Tal y como consta en el documento 4, el derecho de ocupación de vivienda existe, pero condicionado, y consta que no se ha cumplido la condición municipal, por cuanto carece de virtualidad definitiva. Tal eventualidad no se recoge ni advierte en la tasación ni en la valoración (observaciones en la pág. 7).

7. Para la determinación del valor habrá de tenerse en cuenta la documentación necesaria para una identificación completa del objeto de la valoración, teniendo en cuenta el tipo de bien, la finalidad de aquélla, el estado de ocupación y construcción de aquél y el método de valoración utilizado (art. 8.1). No se ha tenido en cuenta para la valoración la documentación de obtención de licencia de obra, pues específica la necesidad de actuaciones, principalmente los deberes de cesión de terrenos, que condicionan el sistema de tasación de "método residual estático" (pág. 6), cuando debería tasarse por esa falta de cesión como suelo urbanizable -o no urbanizado- por el "método residual dinámico", que menguaría significativamente el valor, haciendo inviable la transacción pretendida, máxime teniendo el estado de ocupación, o la carencia de licencia definitiva para ello (art. 34).

8. Ausencia de condicionantes en el informe (art. 9): Los condicionantes tanto de la licencia de obra (documento 7 de la demanda), como la posterior de la licencia de ocupación (documento 4 de la demanda), impiden que la tasación pueda ser utilizada para fines hipotecarios (art. 2), y ello no se refleja ni en la página 7 ni en la 13 del informe de tasación.

9. Ausencia de condicionantes (art. 10): Me remito a todo lo anterior, que debía establecerse con claridad como "observación" en la página 7 del informe de tasación, y no lo hace.

10.Advertencias generales (art. 11): Tampoco hace el informe de tasación las advertencias generales que debían hacerse en la página 7, remitiéndome a todo lo anterior, a fin de evitar reiteraciones.

11. Advertencias específicas (art. 12): Al tratarse de una vivienda (art. 2.a) la tasación hipotecaria debe cumplir los rigores específicos de la norma, incluso se omite la volatilidad del mercado en la zona a raíz del fracaso del polígono urbanístico de Martinsa-Fadesa (algo púbico y notorio al ser el mayor concurso de acreedores español) para el desarrollo de una gran urbanización con campo de golf en Miño.

12.Etc.

En resumen, el Director General de la tasadora, personalmente, y sin el respaldo de los rigores exigidos por la ORDEN ECO/805/2.003 y por la compañía para la que trabajaba, sin atenerse a los protocolos que especifican que se hacía de forma ordinaria en su contestación a la demanda, emitió personalmente un informe para la tasación que utilizó la entidad del mismo grupo financiero ABANCA, que aceptó el informe a pesar de las visibles irregularidades (hojas y datos en blanco, ausencia de firma de técnico cualificado, etc.), y sin atenerse a lo dispuesto en el art. 13 de la ORDEN ECO/805/2.003, aprobó el informe y concedió la financiación para la compraventa que se llevó a cabo a continuación entre el demandante y la promotora demandada.

Es claro pues que existe un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la sociedad de tasación a través de su Director General personalmente (ante la ausencia de firma de técnico cualificado) y del que obviamente era consciente la entidad ABANCA perteneciente al mismo grupo financiero, cuando se no indicó todo lo dicho, ya que ningún técnico podía suscribir tantas irregularidades (motivo evidente por el que sólo lo firmó el Director General personalmente), por ausencia de las obligaciones de urbanización y cesión de terrenos (que harían inviable el acceso a la vivienda con una rampa de acceso del 23% según el perito/testigo redactor del documento n° 10 de la demanda, cuando su necesidad constaba en la licencia de obras y constituía un condicionante de la misma, en la que se advertía que debía realizarse, lo cual era una condición necesaria, y que ha condicionado definitivamente la licencia de primera ocupación. Dicha licencia no fue consultada por la tasadora ni la entidad bancaria, a pesar de ser unas de sus obligaciones al realizar la tasación.

-B) LA COMPRAVENTA.

El contrato de compraventa celebrado entre el demandante y PROMOCIONES GES LAMARES S.L., se formalizó a través de escritura púbica (documento n° 4 de la demanda) como una compraventa libre de cargas para una primera vivienda habitual en fecha 23/12/2.005.

En la escritura siguiente (documento n° 2 de la demanda) del mismo fedatario y en la misma fecha -cabe presumir la unidad material de acto, ya que sin el dinero de la hipoteca no podría abonarse el precio al vendedor de la escritura anterior-, se produjo el acto de financiación por ABANCA inducida por la firma del Sr. Cesareo. Es intrascendente que en otra escritura se ampliase la hipoteca (documento n° 3 de la demanda).

Es obvio y evidente que la promotora conocía todas las incidencias e inconvenientes que precisaba y requería el Ayuntamiento de Mirlo, y que no había cumplido con dichos condicionantes, ni tenía previsto cumplirlos (documentos 7, 8, 9 y 10 de la demanda), y que imposibilitan la concesión definitiva de la licencia de primera ocupación, ya que esta sigue condicionada por las obligaciones intencionadamente ocultadas (cesiones de terreno, inviabilidad de accesos a la vivienda), que suponen una carga ocultada por promotora GES LAMARES S.L., con la anuencia del Sr. Cesareo y ABANCA, pues los defectos de la tasación antes mencionados, que son evidentes para esos expertos.

La S.T.S. la, n° 14/2.020 de 16/1/2.020, en caso casi idéntico es clara al respecto:

De lo expuesto se deduce que cuando se otorgó la escritura de compraventa en unidad de acto con la de préstamo hipotecario, la parte compradora confiaba en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la vendedora, lo cual se acreditó como incierto, reconociendo la propia vendedora al declarar, que había engañado a la parte compradora, razón por la que cabe confirmar la nulidad de la compraventa.

Es decir, que si la tasación se hubiese efectuado conforme a derecho y conforme a una buena praxis profesional (lo que no ocurrió) la parte compradora habría

conocido la imposibilidad de adscribir los bienes al uso industrial (por carecer de instalación eléctrica definitiva) -en nuestro caso el uso es residencial, que no es posible ejercer al no hacerse por el promotor la cesión de terrenos, que si se hace limitará el acceso a la vivienda, etc.-, y causa determinante de la ignorancia de la parte demandante fue el deficiente informe de tasación, efectuado por Sivasa -EL Sr. Cesareo del grupo financiero de ABANCA-, entidad tasadora a la que por cierto había abonado sus honorarios profesionales, si bien había sido designada por el Banco de Santander, entidad a la que estaba vinculada societariamente (hecho probado y no contradicho).

Por otro lado, dado que el tasador debía actuar no sólo en interés del Banco sino también del comprador, no le era exigible a éste la contratación de un informe más exhaustivo(due diligence).

La profesión de Notario del demandante -mi mandante es militar de empleo retirado- no conlleva la inexcusabilidad del error -en contra de lo que dice la sentencia ahora recurrida, teniendo en cuenta además, que grado de conocimientos y experiencia al respecto de un Notario es muy superior al de mi patrocinado-, dado que como se declara en la sentencia recurrida la ausencia de estaciones transformadoras de energía eléctrica -cesiones en nuestro caso- escapaba a su actividad profesional, relacionada con el conocimiento del derecho (mi patrocinado, ni eso).

Es manifiesto que la parte compradora tenía una decisión firme sobre la compra de los bienes, pero no estaba consolidada ni era irreversible.

No estaba consolidada, porque aún quedaba precio por pagar, que no se habría abonado de conocer la inhabilidad del objeto, error en el que influyó decisivamente la tasación.

Tampoco era irreversible, porque el incumplimiento del contrato por parte de la vendedora le permitía a la compradora desistir del mismo, con obligación por la vendedora de devolver la cantidad recibida duplicada ( arts. 1152 y 1153 del C. Civil ).

Por ello debemos declarar que el error en el que incurrió el comprador estuvo causado, también, por la sociedad tasadora, en cuanto incumplió trascendentalmente las obligaciones profesionales que le afectaban, por lo que le deben afectar las consecuencias indemnizatorias derivadas de su propio incumplimiento, acción indernnizatoria que se ejercitó expresamente en la demanda ( arts. 1101 y 1103 del C. Civil ).

QUINTO.- Influencia de la tasación en la pretendida nulidad del contrato de préstamo hipotecario.

En la sentencia recurrida al igual que en la de primera instancia se declaró la nulidad no solo de la compraventa sino también la del préstamo hipotecario, en base al deficiente informe de tasación.

La parte demandada en apelación mantuvo la validez del préstamo hipotecario.

Esta Sala reconoce que la influencia del informe de tasación en el préstamo hipotecario fue determinante, dado que:

a)El prestamista no lo habría concedido de conocer la inhabilidad del inmueble que pretendía gravar con la hipoteca que debía garantizar el importe del préstamo (salvo que, conscientes de ello, de forma ilícita, y por razones que desconocemos obedeciese a otros intereses del mismo grupo financiero, como se acredita que es probable con el documento n° 5 de la demanda).

b) El prestatario no habría formalizado la compraventa, y consecuentemente tampoco habría suscrito el préstamo hipotecario cuyo objeto era financiar la compra.

En base a ello, debe declararse que la parte demandante incurrió en un error excusable a la hora de contratar el préstamo hipotecario ( art. 1301 del C. Civil ).

De las consecuencias de dicho error no puede desligarse el Banco demandado, en cuanto responsable de la sociedad de tasación que él había designado y a la que estaba vinculado societariamente.

Tanto el negocio jurídico de compraventa como el de préstamo hipotecario eran negocios coligados ( sentencia 39/2013, de 13 de febrero ) en cuanto al fin económico a conseguir pues sin el préstamo era imposible completar el pago del precio ambos formalizados en unidad de acto, tiempo y ante el mismo notario, conexión que determina también la nulidad del préstamo en cuanto el Banco no era inmune a la negligencia en la tasación efectuada por una tasadora de la que debía responder y que el Banco impuso, estando tasadora y Banco ligadas societariamente ( sentencia 375/2010, de 17 de junio , sobre nulidad de negocios vinculados).

No cabe la invocación por el Banco del art. 34 de la Ley Hipotecaria , pues la causa de nulidad no procede de errores en la titularidad sino en el error padecido por el comprador y prestatario, en cuya causación no era un extraño el Banco en cuanto debe responder de la negligencia de la tasadora que él mismo designó y con la que societariamente estaba ligado.

En este sentido establece el art. 12.3 del RD 775/1997, de 30 de mayo , sobre el régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación:

"Con independencia de las sanciones que procedan con arreglo a lo dispuesto en la disposición adicional décima de la Ley 3/1994, de 14 de abril , cualquier responsabilidad de orden civil que pudiera derivarse de la valoración recaerá sobre la entidad de crédito o sobre la sociedad de tasación en cuyo nombre se efectúa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los profesionales que hayan realizado la tasación".

SEXTO.- Indemnización de daños y perjuicios. Responsabilidad.

Como anticipamos, Sivasa fue demandada en base al incumplimiento de sus obligaciones profesionales, por lo que se solicitó con cargo a ella la indemnización de daños y perjuicios ( art. 1101 y 1103 del C. Civil ), y dada la trascendencia de su informe, debemos confirmar su condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios que concretaremos.

Por la misma razón procede extender dicha obligación indemnizatoria al Banco de Santander, en cuanto debe responder de la negligencia de la tasadora que él mismo designó y con la que societariamente estaba ligado.

El art. 12.3 del RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre el Régimen Jurídico de Homologación de los Servicios y Sociedades de Tasación establecía en la redacción vigente en la fecha de la emisión del informe:

"Con independencia de las sanciones que procedan con arreglo a lo dispuesto en la disposición adicional décima de la Ley 3/1994, de 14 de abril , cualquier responsabilidad de orden civil que pudiera derivarse de la valoración recaerá

sobre la entidad de crédito o sobre la sociedad de tasación en cuyo nombre se efectúa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los profesionales que hayan realizado la tasación".

De este precepto se deduce que la responsabilidad del Banco es solidaria con la sociedad de tasación ( art. 1137 del C. Civil ), al concurrir en el Banco la condición de designante de la tasadora y la vinculación societaria con la misma, al formar parte del mismo grupo empresarial.

SÉPTIMO.- Cuantificación de la indemnización.

Hemos aceptado la responsabilidad contractual de Sivasa y Banco de Santander y como consecuencia la necesidad de indemnizar los daños y perjuicios a la parte demandante, petición expresamente planteada desde la demanda.

En este aspecto se mantiene la condena que en primera instancia se efectuó a Minastal...

Como vemos pues, al declararse la nulidad del contrato de compraventa (ya en primera instancia), se declara también del contrato de préstamo hipotecario por estar ligado al primero, tras realizarse un informe deficiente por parte de la empresa tasadora.

Por ello, como se solicita en la demanda de este proceso, se condenó a la mutua devolución de lo percibido y entregado en el contrato de compraventa y en el préstamo hipotecario, así como a la oportuna indemnización por daños y perjuicios, siendo responsable solidario la entidad bancaria, pues no era inmune a la negligencia en la tasación efectuada por una tasadora de la que debía responder y que ella misma impuso.

-4ª).- NULIDAD Y PRESCRIPCIÓN.

Darnos por reproducido lo dicho en la demanda, que en modo alguno se ha visto desvirtuado, ya que ambas instituciones están indisolublemente unidas.

Los contratos sin causa no producen efecto alguno, artículo 1275 CC.

La causa del contrato es su finalidad, y el contrato es el medio para obtener un determinado efecto buscado por los contratantes. La causa sería su función económico-social. En este sentido, la SAP de Huelva de 5 de diciembre de 2013 afirma, respecto a la ausencia de causa verdadera o, al menos, ilícita o inmoral que en ningún momento se presta un servicio al cliente por lo que paga en base al contrato hipotecario, ni se recibe un servicio del banco y su tasadora, más bien todo lo contrario, sólo le provocan al cliente perjuicios y pérdidas, corno es en nuestro caso la situación generada por ABANCA bajo el informe de tasación, sin intervención pericial, suscrito por el Sr. Cesareo.

Se desvirtúa así la naturaleza y finalidad del contrato hipotecario que posibilita la compraventa, frustrándose la misma.

Por tanto, o no existe causa real, o no es verdadera, o ha de considerarse ilícita e inmoral, ya que, en contra de lo señalado por el banco, con la formalización de la hipoteca no se estaba logrando la cobertura de nada al cliente, no se estaba protegiendo de nada al cliente, sino adquiriéndole un riesgo, un altísimo riesgo.

La causa es siempre el móvil determinante del negocio y en nuestro caso, está claro, que el móvil del banco no es ni mucho menos el mismo que llevó al cliente a firmar la operación de compraventa, ya que mediante "engaño", la entidad financiera hizo que la actora firmara lo que creía ser un préstamo con garantía hipotecaria para adquirir una vivienda.

O sea, que hemos de entender que la causa principal y fundamental por la que se firmaron los contratos -compraventa e hipoteca- no existe, es irreal, o cuanto menos falsa, o subsidiariamente; y para el caso de que no se admita esta teoría, sí afirmar que es ilícita e inmoral, toda vez que el banco sólo ha buscado su propio beneficio engañando al cliente para que suscribiese un préstamo hipotecario con el que adquirir una vivienda sin licencia de primera ocupación ni libre de ninguna carga ni obligación, que hasta entonces era desconocida para el comprador, y ocultada por el tasador, el banco y la promotora.

Esa ausencia de causa o ilicitud/ilegalidad provocaría igualmente la nulidad radical o absoluta de los contratos e n base a los artículos 1.261, 1.274, 1.275, 1.276 y 1.277 del Código Civil.

Está claro que no se trata de una cobertura para el cliente para el disfrute de una vivienda (en cuyo caso se haría un préstamo personal y no uno hipotecario), es una cobertura para el banco en caso de impago del prestatario. Ello nos llevaría a concluir que la causa de los contratos es ilícita o inmoral, lo que provocaría la nulidad radical de los mismos y los que de ellos traen causa, al estar íntimamente ligados para la formalización de la compraventa de la vivienda el préstamo y la supuesta tasación.

Por su parte, la ausencia de consentimiento en el contrato, elemento esencial del mismo, implica la nulidad radical. En estos términos, la sentencia n° 171/2013, de 7 de octubre del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Barcelona, que en su fundamento jurídico cuarto señala:

"Por ello se considera, como elemento esencial, la necesaria información sobre los riesgos que asumía el actor al contratar la permuta financiera; y sin conocer con exactitud esos riegos y las obligaciones que asumía cada parte, en la diversidad de supuestos posibles, no puede decirse que la voluntad y el consentimiento del cliente se formarse y se manifestase con pleno conocimiento y con plena libertad (...).

Si el cliente bancario no puede, por falta de información adecuada, obtener un conocimiento exacto del alcance de las cláusulas contractuales, ello equivale a una voluntad negocial inadecuadamente formada lo que conduce a la inexistencia de un consentimiento válido y por tanto a la nulidad del contrato

con base al art. 1266 del C.C .".

Esa formación e información del cliente bancario, ahora demandante, fue debidamente contratada y abonada en el informe de tasación suscrito por el Sr. Cesareo, y empleada por ABANCA para que se suscribiese la póliza hipotecaria que permitiría la compraventa a PROMOTORA GES LAMARES S.L., que, como ya hemos visto, era un inmueble que adolecía de multitud de vicios (documentos 8, 9 y 10 de la demanda) que fueron conscientemente ocultados por TODOS los demandados, hasta el punto de que la licencia de primera ocupación no ha sido concedida de forma definitiva, ya que está condicionada y su ejecución es de imposible materialización sin impedir el acceso a la vivienda (documentos n° 7 y 10 de la demanda).

La acción de nulidad que se ejercita se basa en la ausencia de consentimiento ligado a la falta y ocultación de información facilitada por los demandados.

El actor prestó su consentimiento contractual por error sustancial, en el sentido de que este recayó sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre las condiciones de aquélla que motivaron su celebración el 23/12/2.005 (documento n° 4 de la demanda, en relación con el 1, 2 y 3), ya que se celebraba sobre la convicción de corrección técnica y de ejecución comprometida por P ROMOTORA GES LAM_ARES S.L. en la compraventa, desvirtuada días después por "nota" de fecha 4/6/2.006 en el mismo documento n° 4, que condicionaba la licencia de primera ocupación "a la efectiva cesión de los terrenos necesarios para la ampliación de viario público, como figuraba en la licencia de obra", circunstancia que conocía el SR. Cesareo, pues así lo manifiesta expresamente en el informe de tasación que suscribe (pág. 5 sobre la adecuación al planeamiento; y pág. 7 sobre las observaciones necesarias, que no hace ninguna); como la propia entidad ABANCA, que dio por bueno el informe de tasación del Sr. Cesareo a sabiendas que no iba respaldado por un técnico, y obviamente la PROMOTORA GES LAMARES SL que es la que voluntariamente no ejecutó, y ocultó, la licencia concedida en sus términos.

Sólo dicho error ( art. 1265 y 1266 Código civil) es invalidante del consentimiento contractual.

La acción principal ejercitada al amparo del ya citado artículo 1303 C.c . sería una acción de nulidad radical puesto que se alega la concurrencia de un error sustancial. Siendo ello así, se descarta la aplicación del plazo de caducidad del 1301 C.c. habida cuenta que la acción de nulidad es imprescriptible.

Por último, es necesario tener presente que las normas imperativas son de obligatorio cumplimiento y de aplicación inmediata.

Esta es la razón por la cual el Código Civil en el artículo 6.3 señala que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho (...)".

Ya hemos analizado sobradamente en anteriores alegatos la falta de idoneidad y el incumplimiento de casi todas las normas en el informe de tasación suscrito por el Sr. Cesareo en papel timbrado de Tasagalicia (al que tenía acceso por ser su Director General); y que sirvió de base a ABANCA para suscribir el préstamo con garantía hipotecaria, para que se pudiese realizar la compraventa a PROMOCIONES GES LA1VIARES SL.

Esta circunstancia constituye por sí sola fundamento suficiente para apreciar nulidad porque la demandada desatendió una norma imperativa clara y terminante que le imponía una obligación concreta, que es el cumplimiento del art. 2.a de la ORDEN ECO/805/2.003 y demás concordantes de aplicación, en especial los art. 7, 8, 9, 10 11 y 12 y concordantes ya citados anteriormente.

Es dable, en estas circunstancias, acudir al máximo grado de ineficacia posible, la nulidad absoluta por infracción de normas imperativas/prohibitivas del artículo 6.3 de nuestro CC .

La idea se refuerza si se piensa que la jurisprudencia del TJUE conceptúa las normas de protección de los consumidores como reglas de orden público, en la que cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes deberá ser considerada como esencial.

Así pues, la acción ejercitada es imprescriptible, ya que según el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 4 Nov. 1996, Rec. 34311993, "La nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción según resulta del contenido del art. 1.310 C.C .".

Y es el art. 1.310 C.C. el que nos remite al art. 1.261 del mismo texto legislativo, que es el que trae causa y en el que se fundamenta este proceso, ya que la ineficacia no es simplemente por voluntad de las partes, lo es por ministerio de la ley.

En tal sentido, afirma el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 236/2008 de 18 Mar. 2008, Rec. 361/2001:

"Lo anterior conduce a que, por razones sistemáticas, haya de abordarse inicialmente el estudio del segundo de los motivos del recurso que es el que se refiere a la infracción del artículo 1.301 del Código Civil, en relación con el 1.275 del mismo código y la jurisprudencia dictada sobre los mismos, en el que se sostiene la inaplicabilidad al caso del plazo de caducidad establecido en el primero de los citados artículos al tratarse en la demanda de un supuesto de nulidad radical y absoluta y, por ello, insubsanable.

El motivo ha de ser acogido ya que, como refiere la sentencia de 22 febrero 2007, es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3° del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius": anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 », los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005, y reitera la de 4 octubre 2006 , que «aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro arios, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)».

SEGUNDO.- I.- Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien, de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la ruega d ellos hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba leal o tasada que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218. 1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicable, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica d ellos hechos a que se refiere el apartado anterior" con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez "a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforma a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulta lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la pare recurrente. En conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998 entre otras).

II.- Este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, sin que sea obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, tal y como consta acreditado, del poder acompañado con la demanda, el actor está divorciado, lo que supone que se ha extinguido o disuelto la sociedad de gananciales que formaba con su esposa, quien había intervenido en el contrato de compraventa y de préstamo hipotecario.

Y si bien es cierto que es doctrina reiterada que cualquiera de los comuneros puede accionar en beneficio de la comunidad, no es menos cierto que, por una parte, el demandante no acciona en beneficio de la comunidad postganancial sino en su propio beneficio, y, por otra parte, en casos como el objeto de litigio, y como se establece en Sentencia del tribunal supremo 460/2013 de 13 de julio, no cabe presumir beneficio alguno para la otra comunera, pues al ejercitar una acción de nulidad de un contrato de compraventa y de dos contratos de préstamo hipotecario, de prosperar la nulidad, la comunidad postganancial habría de reintegrar el inmueble a la vendedora y devolver de una sola vez a la entidad prestamista el importe del préstamo hipotecario con la única deducción de las cantidades abonadas, con lo que, desde luego, no puede presumirse un beneficio para la comunidad.

Ello conlleva la estimación de la falta de legitimación activa del demandado que conllevaría, sin más, la desestimación de la demanda; sin embargo, analizaremos otros aspectos de la demanda y del recurso, al haberlo hecho el Juzgador de instancia.

En segundo lugar, en la Sentencia de instancia, en relación la legitimación pasiva, se hace constar "que es claro que ejercitándose una acción de nulidad, sea por simulación, sea por vicio en el consentimiento, de ambos contratos, no cabe atribuir aquélla a los que no han sido parte en el contrato, en nuestro caso D. Cesareo, que además no obró como dependiente de la sociedad de tasación a la que se le encomendó la valoración".

Y, en relación con dicho razonamiento, nada tenemos que añadir al mismo, careciendo de la mínima explicación, por mucho que se trate de razonar en el escrito de recurso de apelación, que se pretenda la condena de una persona en relación con la nulidad de unos contratos en los que no ha intervenido.

En tercer lugar, tal y como se razona por el juzgador de instancia, de las propias alegaciones fácticas del demandante se desprende la realidad de la compraventa y de la hipoteca, y de la existencia de todos los elementos subjetivos de la causa que motivó los negocios jurídicos, cumpliéndose las prestaciones a cargo de cada una de las partes (entrega del inmueble, pago del precio, entrega del dinero prestado y pago de las cuotas del préstamo); sin que pueda fundamentarse la ausencia de causa de dichos contratos en la alegación de que el informe de tasación no ha cumplido la normativa legal.

En cuarto lugar, en cuanto a la anulabilidad por vicio en el consentimiento, tenemos que coincidir con el Juzgador de instancia en que el actor conocía, pues así se hace figurar tanto en el contrato de compraventa como en el de préstamo hipotecario, que la vivienda estaba pendiente de licencia de primera ocupación y de legalización, por lo que no cabe admitir que concurre en dicha persona una representación equivocada de la realidad negocial. Además, respecto a la ausencia de licencia de primera ocupación a la fecha del contrato de compraventa, éste fue subsanado al otorgarse el 30 de diciembre de 2005, con lo cual, aún de existir algún error, éste carecería de trascendencia, pues no cabe inferir - máxime al dejar transcurrir varios años desde que ocurrieran dichos hechos- que de haber conocido el actor que no disponía de licencia de primera ocupación, y que estaba en trámite, habría dejado de concertar los contratos, prestando su consentimiento.

Por los motivos expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,