Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 27 de julio 2023, previo emplazamiento de las partes para que se personasen ante este tribunal.
PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1.º) El 14 de abril se suscribió un contrato de tarjeta de crédito, modalidad revolving, entre don Leonardo y "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." En el contrato se establece un interés del 21,84 % TAE para las compras realizadas en establecimientos, y un 26,82 TAE para las disposiciones en efectivo a través de cajero automático.
2.º) Don Leonardo dispuso, a través de la utilización de la tarjeta en cuatro movimientos entre el 15 de mayo de 2018 y el 2 de octubre de 2018, de un total de 658,58 euros. Se ignora el importe de las amortizaciones que realizó.
3.º) El 23 de noviembre de 2020 se otorgó un contrato de cesión de cartera de créditos entre "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." y "Eos Spain, S.L.U.", elevado a público en póliza intervenida el mismo día, por el que aquella transmitió a esta una cartera de créditos, entre los que se encontraba el que la transmitente decía ostentar contra don Leonardo.
En carta datada a 4 de diciembre de 2020, suscrita por "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." y por "Eos Spain, S.L.U.", se notificó a don Leonardo la cesión del crédito, que cifraban en 570,36 euros, no constando de dónde se obtiene esa liquidación.
4.º) El 14 de octubre de 2021 don Leonardo presentó un escrito de 38 páginas formulando una demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia (invocando que como petición subsidiaria se interesaba la nulidad de condiciones generales de contratación) contra "Eos Spain, S.L.U.", solicitando:
(a) Con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato por usura, pues el interés de ese tipo de tarjetas en abril de 2018 era de 20,75 %, según el boletín Estadístico del Banco de España, «con los efectos inherentes a tal declaración según Ley de Represión de la Usura, y ello sin perjuicio de la actualización de las cantidades en fecha de ejecución de sentencia, junto con los intereses legales».
(b) Subsidiariamente la nulidad de la cláusula que regula el interés por falta de transparencia y abusividad, con la consiguiente nulidad del contrato en su integridad, y se «condene a Eos Spain S.L.U. a la devolución de las cantidades indebidamente soportadas por la actora en aplicación de las mismas, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia; así como las cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referidas cláusulas. Todo ello con el interés legal de dichas cantidades, desde la fecha de cada pago por el demandante y hasta su completa satisfacción».
5.º) "Eos Spain, S.L.U.", a medio de escrito de 42 páginas, se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, por cuanto no era contratante, ni se le había cedido el contrato, sino solamente el crédito; la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado a "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A."; no ser usurarios los intereses pactados y que el contrato cumplía con el requisito de transparencia y no abusividad.
6.º) En la audiencia previa se estimó que concurría una situación litisconsorcial pasiva, por lo que se dio plazo para solventar el óbice procesal.
Don Leonardo presentó demanda dirigida contra "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.", con las mismas pretensiones ya formuladas, pero incluyendo el nombre del nuevo demandado.
7.º) "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva porque había cedido el crédito; el contrato no era usurario; y el contrato supera el control de transparencia, y el consumidor puede elegir la cuota a abonar.
8.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la acción de nulidad por usura, condenando a ambas demandadas a "pasar" por la declaración, y condenando a "Eos Spain, S.L.U." «con los efectos legales inherentes del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, sin perjuicio de la actualización de las cantidades en fecha de ejecución de sentencia + los intereses legales devengados». Con costas a los demandados.
Contra dichos pronunciamientos presenta "Eos Spain, S.L.U." un escrito de 62 páginas interponiendo recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- La falta de legitimación pasiva .- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia porque la sentencia apelada consideró que "Eos Spain, S.L.U." sí está legitimada para soportar la acción que se ejercita, cuando es mera adquirente del crédito, no del contrato.
El motivo, tal y como se formula, no puede ser estimado.
1.º) Debe tenerse en consideración que la demanda inicial se formuló por don Leonardo contra "Eos Spain, S.L.U.". Esta, además de la falta de legitimación pasiva adujo la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.". Y en la audiencia previa se estimó erróneamente la existencia de una situación litisconsorcial pasiva.
Como es sabido, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario concurre cuando se ha constituido viciosamente la relación procesal por no haberse llamado al litigio a quienes pueden tener un interés legítimo en el derecho material puesto en controversia, o que resulte afectado por la decisión judicial que se pronuncie. Se pretende evitar la extensión subjetiva de la cosa juzgada; o que indirectamente se estuviese condenando a personas que no han sido oídas; e incluso la posible existencia de resoluciones contradictorias. La necesidad del litisconsorcio pasivo tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos aquellos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias. La necesidad de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo, nuestro sistema reacciona y exige integrar el litigio, a cuyo efecto en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que el objeto único se ventile originariamente frente a pluralidad de partes en un solo proceso y dispone que «Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa», lo que ha sido interpretado en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: (a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; (b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y (c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor [SSTS 1/2021, de 13 de enero ( Roj: STS 1/2021, recurso 312/2018) de Pleno; 568/2020, de 28 de octubre ( Roj: STS 3471/2020, recurso 1791/2018); 672/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4440/2017, recurso 1519/2015); 384/2015, de 30 de junio ( Roj: STS 2739/2015, recurso 2288/2013),15 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3706/2015, recurso 2073/2013), 25 de marzo de 2015 ( Roj: STS 1088/2015, recurso 926/2013), 26 de noviembre de 2014 ( Roj: STS 5105/2014, recurso 1063/2013), 22 de junio de 2011 ( Roj: STS 4041/2011, recurso 1988/2007), 18 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2908/2011, recurso 528/2008), 20 de abril de 2011 ( Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007), 1 de marzo de 2011 ( Roj: STS 2012/2011, recurso 1911/2007)].
Lo anterior excluye las situaciones litisconsorciales cuando el conflicto se desarrolla exclusivamente en el seno de un contrato; pues resulta superfluo demandar a quien no ha sido parte en el contrato. Quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio. La relación jurídica procesal queda integrada entre las partes contratantes, con independencia de que hubiese adquirentes posteriores del bien objeto del contrato inicial, que habrían de considerarse ajenos al mismo; salvo situaciones contractualmente muy complejas, que no son del caso [SSTS 19 de mayo de 2015 ( Roj: STS 2344/2015, recurso 721/2013), 1 de marzo de 2011 ( Roj: STS 2012/2011, recurso 1911/2007), 22 de octubre de 2010 ( Roj: STS 5778/2010, recurso 2147/2006), 11 de febrero de 2008 ( Roj: STS 1323/2008, recurso 183/2001), 19 de diciembre de 2007 ( Roj: STS 8643/2007, recurso 3236/2000) y 11 de mayo de 2007 ( Roj: STS 2692/2007, recurso 2079/2000), entre otras muchas]. Como tampoco es posible apreciarla cuando los efectos del litigio que puedan afectar a un tercero se ocasionan de forma refleja, por simple conexión o porque la relación material les afecte de forma indirecta, lo que podría ocasionar una intervención adhesiva, pero no litisconsorcial. En tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 382), 12 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4669), 24 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2921) o la de 4 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 9630).
2.º) Lo pretendido, por vía de acción, es la nulidad del contrato concertado el 14 de abril de 2018 entre don Leonardo y "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." Por lo que es obligado que el litigio se ventile entre don Leonardo y "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." como contratantes. No es posible declarar la nulidad de un contrato cuando no se ha llamado al litigio a todas las partes que lo fueron en dicho contrato, al no poderse declarar nulo un contrato frente a quien intervino en el mismo y no se le ha dado audiencia en el juicio [SSTS 386/2023, de 21 de marzo ( Roj: STS 936/2023, recurso 2982/2020); 17 de junio de 2011 ( Roj: STS 4272/2011, recurso 687/2008) y 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5786/2010, recurso 2193/2006)]. Y no está legitimado pasivamente para soportar una acción de nulidad de un contrato quien no intervino en el otorgamiento [SSTS 67/2022, de 1 de marzo ( Roj: STS 724/2022, recurso 1833/2019) y 168/2022, de 1 de marzo ( Roj: STS 723/2022, recurso 2050/2019)].
El efecto de la nulidad del contrato para "Eos Spain, S.L.U." es reflejo, no directo. Si se estima cualquiera de las acciones ejercitadas, impresiona (dada la carencia de aportación de unos mínimos datos económicos, pese a la extensión de los escritos) que don Leonardo sigue siendo deudor, pero de una cantidad inferior al importe nominal del crédito cedido (se ignora de dónde se obtiene esa cifra). Si se estima la demanda contra "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.", se minorará el derecho de crédito que compró "Eos Spain, S.L.U." Pero no es una situación litisconsorcial, porque "Eos Spain, S.L.U." no contrató.
El problema procesal surge porque "Eos Spain, S.L.U." es quien solicita la llamada de "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." al litigio, solventando así el problema de falta de legitimación pasiva. Y en los términos en que se produjo el debate, no puede afirmarse que no haya una afectación directa para "Eos Spain, S.L.U.", pues tampoco aclararon las partes si don Leonardo abonó alguna cantidad a la ahora apelante. Pese a la excesiva extensión de los escritos expositivos, la aportación de datos relevantes jurídicamente es mínima, con manifiestas carencias.
3.º) El planteamiento de la parte demandante confunde la cesión de contrato con la cesión de crédito.
La cesión de contrato, que el Código Civil no regula expresamente, pero sí se admite en la doctrina y jurisprudencia, es la transmisión de las recíprocas obligaciones que puedan establecerse. La cesión de contrato tiene su base en el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual. La figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda. Supone que un obligado principal (cedente) traslada a un tercero (cesionario) sus derechos y obligaciones contractuales para con el otro contratante (cedido), el contrato como unidad, con obligaciones recíprocas y pendientes de cumplimiento. Esta es la idea nuclear: Se transmite el contrato como contenido obligacional sinalagmático. Al persistir aún las obligaciones recíprocas nacidas del contrato, es preciso el consentimiento del promitente cedido, por cuanto tiene interés directo en quién va a cumplir esas obligaciones. Por ello se dice que se configura como un contrato trilateral, exigiendo la conjunción de tres voluntades contractuales. Por ello, son precisas la declaración de voluntad del cedente, antiguo contratante que sale de la relación contractual, del cesionario, que sucede y ocupa la posición del anterior y del cedido, contratante que permanece en la relación [SSTS 581/2023, de 20 de abril ( Roj: STS 1546/2023, recurso 5337/2019); 11 de febrero de 2015 ( Roj: STS 278/2015, recurso 249/2006), 22 de mayo de 2014 ( Roj: STS 2041/2014, recurso 353/2012), 22 de febrero de 2012 ( Roj: STS 1585/2012, recurso 593/2009), 28 de octubre de 2011 (resolución 780/2011, en el recurso 344/2008), 26 de mayo de 2011 ( Roj: STS 3132/2011, recurso 628/2008)].
4.º) A diferencia de la cesión de contrato, la cesión de crédito es la transmisión por el acreedor de la titularidad de su derecho de crédito a otra persona, normalmente como consecuencia de un negocio jurídico en cuya virtud se ha producido ese desplazamiento patrimonial, como pudieran ser la venta, la donación, la cesión solutoria, etc. De esta forma, el deudor cedido ve que su acreedor ha cambiado. Convenio que, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida con carácter general por el artículo 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa. Se transmite una obligación, no teniendo el acreedor ninguna pendiente con el deudor, no hay obligaciones recíprocas que se transmitan. Por ello se configura como un negocio jurídico bilateral, entre el titular del crédito (cedente) con el tercero que adquiere ese derecho de crédito (cesionario) frente al deudor (cedido), en cuya virtud éste se convierte en titular del crédito cedido. Supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, por lo que puede hacerse sin su consentimiento, e incluso en contra de su voluntad. A este solamente se le notifica la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el artículo 1527 del Código Civil. Ni el consentimiento ni el conocimiento del deudor es necesario para la eficacia de la cesión del crédito, salvo a los fines previstos en el artículo 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. Los artículos 1203.3º y 1209 del Código Civil no exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en lugar del anterior que el deudor lo consienta. Como consecuencia de esa cesión: (a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria; (b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor; y (c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente. Y, como afirma el recurrente, la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, como determina el artículo 1528 del Código Civil, en enumeración meramente ejemplificativa, por lo que jurisprudencialmente se ha extendido a los intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre o el embargo en un procedimiento ejecutivo [SSTS 581/2023, de 20 de abril ( Roj: STS 1546/2023, recurso 5337/2019); 768/2021, de 3 de noviembre ( Roj: STS 3999/2021, recurso 5777/2018); 215/2021, de 20 de abril ( Roj: STS 1476/2021, recurso 4928/2017); 151/2020, de 5 de marzo ( Roj: STS 728/2020, recurso 2493/2017); 30 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 4339/2015, recurso 645/2012), 11 de febrero de 2015 ( Roj: STS 278/2015, recurso 249/2006), 13 de octubre de 2014 ( Roj: STS 3909/2014, recurso 3224/2012), 5 de febrero de 2014 ( Roj: STS 497/2014, recurso 204/2012), 28 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5821/2013, recurso 2543/2011), entre otras muchas].
5.º) Lo transmitido por "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." a "Eos Spain, S.L.U." no fue el contrato de tarjeta de crédito, sino exclusivamente el crédito: el derecho de "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." a cobrar a don Leonardo la deuda generada por la utilización de la tarjeta de crédito. Por lo que, al no haber transmisión del contrato, "Eos Spain, S.L.U." no asume las obligaciones de la financiera en ese contrato: ni expide o renueva tarjetas, ni va a conceder crédito o aplazamiento. Ni podría hacerlo, por cuanto "Eos Spain, S.L.U." no ostenta la condición legal de establecimiento financiero. La consecuencia es que "Eos Spain, S.L.U.", como no interviniente en el contrato, no está legitimada para entrar en el análisis de su posible nulidad. Esa acción debe dirigirse contra "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.". Si se estimase la nulidad, la consecuencia sería que el derecho de crédito que ostentaría "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." sería inferior o inexistente, y por lo tanto afectaría al objeto del contrato de cesión de crédito a favor de la cesionaria "Eos Spain, S.L.U." en cuanto a su cuantía.
6.º) A don Leonardo le asiste el derecho de oponer a "Eos Spain, S.L.U." todas las excepciones que tuviera frente "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." Es decir:
(a) Vía excepción: Si "Eos Spain, S.L.U." reclamase judicialmente a don Leonardo el crédito cedido, el deudor podrá excepcionar la usura o la nulidad de la cláusula reguladora de las amortizaciones e intereses por falta de transparencia, en la medida en que cualquiera de las excepciones afecta a la cuantificación de la deuda reclamada. Pero si se exige exclusivamente el capital dispuesto, sin intereses simples o capitalizados, ni comisiones o gastos de ningún tipo, ya ni cabría como excepción.
(b) Se condiciona vía acción. Está limitada la posibilidad de ejercitar una acción de nulidad contractual o de la cláusula contra el cesionario. Ni como demanda, como en el supuesto origen de este recurso, ni como reconvención puede plantearse la nulidad del contrato frente a "Eos Spain, S.L.U.", en cuanto no es contratante, ni se le cedió el contrato, sino solo el crédito (parte positiva, sin ninguna deuda u obligación); sin perjuicio de poder responder si hubiese percibido ya cantidades del deudora para sufragar la deuda pendiente. Pero si nada recibió, nada tendría que devolver.
En conclusión: "Eos Spain, S.L.U." no está legitimada pasivamente para soportar la acción de nulidad, bien por usura, bien con falta de transparencia. Pero sí para solicitar su condena en cuanto a la obligación de devolver cantidades que la cesionaria hubiera podido percibir del deudor si exceden del capital dispuesto. Como no se aclaró si "Eos Spain, S.L.U." recibió abonos, la legitimación debe mantenerse.
CUARTO.- La usura .- En el segundo motivo del recurso de apelación se sostiene que el contrato que en su día concertó don Leonardo y "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." no puede considerarse nulo por usurario.
El motivo debe ser estimado.
1.º) Para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe acudirse al interés medio aplicable a la categoría correspondiente a la operación económica cuestionada. Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio [SSTS 317/2023, de 28 de febrero ( Roj: STS 786/2023, recurso 3432/2020); 257/2023, de 15 de febrero ( Roj: STS 462/2023, recurso 1022/2019) de Pleno; 643/2022, de 4 de octubre ( Roj: STS 3503/2022, recurso 2108/2019); 367/2022, de 4 de mayo ( Roj: STS 1763/2022, recurso 812/2019) y 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019) de Pleno].
La sentencia 628/2015, de 25 de noviembre ( Roj: STS 4810/2015, recurso 2341/2013) de Pleno consideró usuario un contrato revolving en el que se fijaba un interés remuneratorio del 24,60 % TAE; pero lo comparó con el «interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo». Esta resolución fue ampliamente comentada, por cuanto la comparación se hizo con operaciones de crédito al consumo, que tienen un interés inferior a las disposiciones realizadas mediante tarjetas de crédito [hecho que no fue cuestionado en el recurso y por lo tanto se trató como un elemento fáctico del que debía partirse en todo caso, como indica la sentencia 367/2022, de 4 de mayo ( Roj: STS 1763/2022, recurso 812/2019]. Por lo que no puede estimarse que el tipo fijado en esta resolución del Alto Tribunal deba considerarse sistemáticamente como usurario, ni tampoco se estableció que todo interés que supere el 24,60 % tiene per se ese carácter.
2.º) La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero ( Roj: STS 442/2023, recurso 5790/2019) establece doctrina, entre otras cuestiones, sobre la comparación entre el TEDR (interés que figura en el Boletín Estadístico del Banco de España) y el TAE, por cuanto «la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE», añadiendo que «Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)». Y añade que debe considerarse «más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales» para determinar si el contrato de tarjeta revolving debe considerarse usuario o no. Doctrina que se reitera en la sentencia 317/2023, de 28 de febrero ( Roj: STS 786/2023, recurso 3432/2020), matizando que es un criterio aplicable exclusivamente a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving.
3.º) Siguiendo la doctrina anteriormente mencionada al presente caso se concluye:
(a) El interés TEDR medio publicitado por el boletín estadístico del Banco de España para este tipo de tarjetas en abril de 2018, según aporta el propio demandante, fue del 20,73 %.
(b) Sumados 6,30 puntos, se obtiene un interés TAE del 27,03 %. En consecuencia, no tiene el carácter de usurario el interés del 21,84 % para compras, ni el tipo del 26,82 % para disposiciones en efectivo.
Por lo que debe desestimarse la primera petición de la demanda, relativa a la nulidad por usura.
QUINTO.- La transparencia en la oferta de contratar una tarjeta "revolving" .- Cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia [SSTS 526/2020, de 14 de octubre ( Roj: STS 3236/2020, recurso 1933/2018); 369/2019, de 27 de junio ( Roj: STS 2112/2019, recurso 289/2017); 10 de marzo de 2015 ( Roj: STS 1412/2015, recurso 501/2013); 532/2019, de 19 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) de Pleno; 12 de enero de 2012 ( Roj: STS 245/2012, recurso 642/2010) y 9 de junio de 2011 ( Roj: STS 3633/2011, recurso 14/2008)]. Al estimarse el recurso y rechazarse la acción principal que prosperó en primera instancia, es obligado analizar las acciones subsidiarias planteadas en la demanda.
La acción debe ser estimada.
1.º) El interés es un elemento esencial en un contrato bancario de tarjeta de crédito de pago aplazado. La razón de otorgar plazo para el pago es porque la entidad prestamista obtiene un beneficio, y forma parte de su actividad empresarial básica. Para que pueda realizarse un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato necesariamente ha de considerarse previamente como no transparente, sin que quepa un control de contenido directo [SSTS 47/2021, de 2 de febrero ( Roj: STS 269/2021, recurso 3226/2018), 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018) y 585/2020, de 6 de noviembre ( Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno].
Es más, es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva; la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad [SSTS 211/2022, de 15 de marzo ( Roj: STS 1051/2022, recurso 3575/2017); 125/2022, de 16 de febrero ( Roj: STS 601/2022, recurso 3081/2017); 585/2020, de 6 de noviembre ( Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno; 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017) y 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017)].
Pero, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. El control de transparencia se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Y ahí sí puede analizarse la abusividad [ SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei) y 31 de marzo de 2022 dictada en el asunto C-472/20, y SSTS 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 585/2020, de 6 de noviembre ( Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno y 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020, recurso 3164/2017), entre otras muchas].
2.º) Superado el control de incorporación, la cláusula deba pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consiste en la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación para el consumidor, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo; que ese plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación. Tal es la correcta interpretación que se establece en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), 23 de abril de 2015 en el asunto C96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [SSTS 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017), 54/2020, de 23 de enero ( Roj: STS 106/2020, recurso 2009/2017), 23/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 98/2020, recurso 1662/2017); 433/2019, de 17 de julio ( Roj: STS 2503/2019, recurso 930/2017), 422/2019, de 16 de julio ( Roj: STS 2345/2019, recurso 1042/2017), 209/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1216/2019, recurso 3303/2016), 7/2019, de 11 de enero ( Roj: STS 43/2019, recurso 1091/2016); 728/2018, de 20 de diciembre ( Roj: STS 4358/2018, recurso 1451/2016); 36/2018 de 24 de enero ( Roj: STS 139/2018, recurso 1586/2015); 608/2017, de 15 de noviembre ( Roj: STS 3893/2017, recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril ( Roj: STS 1631/2017, recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016, recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno y 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012, recurso 46/2010).
3.º) Como se ha dicho reiteradamente de este tipo de tarjetas, el crédito ofrecido puede ser muy útil, pero también puede presentar riesgos como la posibilidad de un endeudamiento excesivo. Así, si se elige una cuota pequeña, y dados los altos tipos de intereses, el cliente se puede encontrar con que después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, sin embargo, la amortización de capital es mínima puede generar la falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, y, sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume, es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:
1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.
2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.
3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.
La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.
La información contenida en la "información normalizada europea" que aporta "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." no es suficiente para ilustrar al consumidor del riesgo que corre. El efecto perverso de esa falta de información es que el consumidor no es consciente de la carga económica real hasta que pasan varios años y advierte que pese a las amortizaciones realizadas sigue adeudando una suma relevante. Es una amortización casi imposible con los parámetros que por defecto introduce la entidad financiera.
Debe resaltarse que, con los pocos datos económicos ofertados, se constata que más de la mitad de esa cuota de 18 euros mensuales se destina a amortizar los intereses que genera ese crédito de 658,58 euros.
4.º) No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de si la cláusula debe considerarse abusiva. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020, recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020, recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017)].
Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022, recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020, recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017, recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].
Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvig no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.
Por lo que la cláusula que establece todo el sistema de amortización revolving debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.
6.º) Como se pide en la demanda, la nulidad de las cláusulas económicas arrastra la nulidad de todo el contrato. Estamos ante un supuesto en que procede «la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas» [STS 463/2019, de 11 de septiembre ( Roj: STS 2761/2019, recurso 1752/2014) de Pleno], porque no se comprende que un profesional bancario ("Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.") pudiese financiar compras de consumo sin obtener un beneficio. Y la nulidad del contrato no genera en este caso una consecuencia perjudicial para el consumidor, «de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse» [ STJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17].
Nulidad contractual que conlleva la aplicación del régimen previsto en el artículo 1303 del Código Civil («Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»), norma que tiene como fin conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que, en casos de contratos ejecutados en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración [STS 1/2021, de 13 de enero ( Roj: STS 1/2021, recurso 312/2018) de Pleno].
SEXTO.- Las costas de primera instancia .- El último motivo del recurso de apelación tiende a que se modifique el pronunciamiento sobre la imposición de costas. Se alude a la existencia de dudas de derecho.
El motivo no puede ser estimado.
1.º) Se está estimando la demanda al considerarse abusiva una condición general impuesta a un consumidor. Las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [SSTS 1097/2023, de 6 de julio ( Roj: STS 3179/2023, recurso 3955/2019); 900/2023 ( Roj: STS 2542/2023, recurso 7007/2020); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 246/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 444/2023, recurso 4102/2020); 136/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020), entre otras].
2.º) El argumento de las dudas de hecho podría ser válido hasta fechas recientes en cuanto a la acción de la usura. En la actualidad, la Sala Primera del Tribunal Supremo ya dictó una doctrina clara.
Ha sido la propia "Eos Spain, S.L.U." quien ha sostenido la existencia de una situación litisconsorcial, y por lo tanto que tenía un interés en defender la bondad del contrato. Desestimada su pretensión, debe pechar con las costas.
SÉPTIMO.- Costas de segunda instancia .- En tanto en cuanto se estima el recurso en relación con la desestimación de la acción principal, que los efectos de la estimación subsidiaria son distintos, así como se revoca el pronunciamiento que condenaba implícitamente a "Eos Spain, S.L.U." a devolver cantidades que no había percibido, no procede imponer las costas devengadas por la tramitación del recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.
