Sentencia Civil 156/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 207/2022 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia. Recurso de apelación.

1.1.- La sentencia de primera instancia desestima la demandada formulada por la representación de NEIRA ORTEGAL S.L. frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000, e individualmente frente a los comuneros, en cuyo bajo, y extendiéndose en fachada posterior bajo las terrazas del edificio, se ubica el local en que dicha sociedad desarrolla su actividad comercial; por la que se solicita que se declare la obligación de reparar los daños y perjuicios que se le han ocasionado como consecuencia de la acción culposa, y se les condene a abonarle la cantidad de 91.009,35 euros, como importe total de los daños continuados que se le habrían causado en el interior del local, hasta la fecha de la demanda, por las filtraciones que venía sufriendo en dicho local desde el año 2016, procedentes de diferentes puntos de parte de techo y, que después de finalizadas obras de impermeabilización encargadas a Pinturas Bojabe S.L. por la Comunidad de Propietarios, se habrían reproducido de forma generalizada afectando a numerosas zonas del interior del local.

1.2.- La demanda se desestima frente a los propietarios individuales al comprobarse que existe una Comunidad de propietarios legalmente constituida mucho tiempo antes de que aparecieran, por primera vez, las filtraciones, en concreto desde el 14 de marzo de 2006. La Juzgadora de instancia considera que, dados los términos de la demanda, la "aclaración" efectuada en el acto de la audiencia previa en el sentido de que la demanda sólo se dirigía contra los propietarios de forma subsidiaria, al amparo del art. 22 de la Ley de Propiedad Horizontal, suponía una alteración sustancial tanto del petitum, como de los fundamentos de la demanda, que no podía ser admitida conforme a los arts. 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Juzgadora de instancia concluye que, de los informes periciales aportados por las partes, se desprende que la causa u origen de las filtraciones que presenta el local de la actora se encuentra en la deficiente ejecución de las obras de impermeabilización de las terrazas por parte de la empresa contratada para ello, Pinturas y Decoraciones Bojabe S.L. Además, repara en que dos de los peritos consideran que la membrana de poliuretano es un producto adecuado para impermeabilizar terrazas transitables, si bien la ejecución no habría sido correcta. En todo caso, considera que no cabría exigir mayor diligencia a la Comunidad que la de encomendar a una empresa que se dedica a este tipo de trabajos, bajo la dirección de la propia empresa, la ejecución de las obras de impermeabilización, aplicando técnicas que considere oportunas en base a sus conocimientos y experiencia profesional, y ofreciendo una garantía de diez años.

Entiende, en consecuencia, que la Comunidad de Propietarios demandada habría adoptado las medidas necesarias para el mantenimiento del inmueble en las debidas condiciones de estanqueidad, como exige el art. 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, sin reservase facultades de inspección o supervisión de la obra.

1.3.- En el recurso de apelación, en primer término, y al amparo de los artículos 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, se solicita que se declare la nulidad de actuaciones por resultar inaudible la grabación de la vista celebrada el día 11 de octubre de 2021 en varias partes en la que declaran hasta 3 testigos (desde el minuto 1:00 al minuto 30:00, desde el minuto 57:10 al minuto 1:10), y de la diligencia final celebrada en fecha 22 de noviembre de 2021 (desde el minuto 10:00 hasta el minuto 16:00). La demandante considera fundamental para esclarecer todos los extremos que nos ocupan en el procedimiento la testifical de Dña. Salome, cuya declaración es la primera afectada por esta deficiencia.

Subsidiariamente, alega error en la aplicación del derecho, al haber estimado la Juzgadora de instancia que la "aclaración" realizada en el acto de la audiencia previa infringe el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entiende que existe una interpretación errónea, y que no existiría ninguna modificación de la causa de pedir, y en consecuencia no podría entenderse una alteración sustancial del petitum, ni de los fundamentos de derecho; y que tampoco causa indefensión, desde el momento en que los demandados dieron contestación, expresa, detallada y extensa, en sus respectivas contestaciones.

Como tercer motivo de recurso se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, en referencia, en concreto, al contenido del apartado tercero y cuarto de los Fundamentos de Derecho. En disconformidad con lo razonado por la Juzgadora de instancia, y con sustento en que el origen de las filtraciones se encontraría sólo en las terrazas pertenecientes a la Comunidad de Propietarios demandada, la responsabilidad de ésta se hace recaer en el argumento de que estas filtraciones habrían comenzado en el año 2015, y que nunca habrían cesado. La recurrente sostiene que no serían entonces consecuencia de una mala ejecución de los trabajos realizados por la empresa Pinturas Bojabe, sino que, únicamente, los trabajos no habrían resultado satisfactorios para poner fin al problema de filtraciones de agua en el interior del local. En definitiva, que se trataría de filtraciones y daños continuados, si bien es admitido que habrían aumentado de forma considerable en el año 2017, y que después de comunicarse la finalización de las obras, el primer día lluvioso, habrían vuelto a reproducirse de forma generalizada. En el recurso se atribuye también una concreta responsabilidad a uno de los propietarios demandados que habría actuado unilateralmente en cuanto a la reparación de la terraza a la que se accede desde su vivienda en el mes de enero de 2018.

SEGUNDO.- Sobre la necesidad de efectiva indefensión para acordarse la nulidad de actuaciones.

La nulidad de actuaciones es una medida excepcional que exige ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva, y no sólo formal, indefensión a las partes ( artículos 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a los efectos del art. 24 de la Constitución reiterada doctrina jurisprudencial señala que debe producirse un entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses, o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002).

La limitación que genera la ausencia de la grabación de la vista, respecto del derecho de la parte apelante a una nueva revisión de la prueba practicada, ha de traducirse en material indefensión para determinar un efecto tan perturbador como es la nulidad de actuaciones. Esto permite descartar la declaración de nulidad cuando, tras el examen del objeto y alegaciones de la apelación, se evidencia la intrascendencia para la decisión del recurso de los medios de prueba cuya nueva valoración se postula en el recurso.

En este caso, considera la Sala que el motivo de impugnación debe ser desestimado. No se advierte que, por no resultar audible parte de la prueba testifical, se le pueda causar indefensión a la recurrente, a la vista del resultado del procedimiento en primera instancia, y de las alegaciones que se efectúan en el propio recurso. Para la sentencia de primera instancia lo decisivo lo constituyó el hecho indiscutido de que la Comunidad de Propietarios hubiera encargado a una empresa las obras de impermeabilización de las terrazas comunitaria. A tal efecto resulta carente de interés las manifestaciones, a las que, en concreto, se refiere el recurso como efectuadas la testigo, en cuanto a que habría sido ella quien había acudido a las Juntas de Propietarios en representación de Neira Ortegal, y quien se habría comunicado con el Presidente de la Comunidad de Propietarios, con el Administrador de Fincas, y con los Arquitectos que declararon en el procedimiento. Existe constancia documental de la celebración de la Junta de Propietarios en la que se procede a la elección de la empresa que iba a realizar los trabajos de impermeabilización, y sobre cuál fue la propuesta de la demandante, y la grabación de las declaraciones de los Arquitectos que comparecieron como testigos-peritos es perfectamente audible. No es discutido, ni cuando empezaron las filtraciones de agua en el local en donde trabaja la testigo, y del resultado negativo de las obras realizadas.

En cuanto a los daños que se hubieren causado en el local de la demandante, han podido oírse lo manifestado por la testigo en cuanto a que dejó de funcionar el sistema de videovigilancia, y que la alarma se cayó; de que tuvieron que hacer arreglos de electricidad, y en concreto, a que falló en la zona de falso techo y expositores, y que también habrían fallado los ordenadores, habiéndoles dicho los informáticos que por la humedad se acaban estropeando, al caer la red eléctrica, y que caía agua encima. En cuanto a los daños podemos adelantar, que no resultan suficientes las manifestaciones que al respecto hubiera efectuado la encargada del local, como tampoco el mero acopio de facturas, siendo de relevancia que se haya aportado una constancia pericial, o al menos, fotográfica, de los concretos daños producidos y, en casos de equipos informáticos y de vigilancia, la comprobación técnica de que resultaron inservibles.

TERCERO.- Alteración de los términos del debate con la modificación de la demandada efectuada en la audiencia previa.

En la demanda es cuando la parte actora debe concretar qué pide, por qué lo pide y contra quién lo pide. Debemos dejar claro que, aunque no se impone aplicar los mismos fundamentos jurídicos invocados por los litigantes, la interdicción de la indefensión excluye que se deje de tomar en cuenta la individualización jurídica, por lo pedido, el "petitum", y por el componente fáctico de la "causa petendi " o causa de pedir, conforme recoge el actual art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su inciso 2º segundo, dice "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

La STS 733/2014, de 29 de abril, explica que debe de entenderse por "causa de pedir": "(...) conviene señalar, con carácter general, que esta Sala, STS 361/2012, de 18 de junio, ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por " causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7- 00 en rec. 2721/95), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01)". Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC, al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".

La STS 739/2008, de 21 de julio se refiere, en concreto, a la alteración de los términos del proceso, cuando se resuelve sobre acción distinta: "Como se desprende de lo afirmado por esta Sala en sentencias de 13 mayo y 20 diciembre 2002, 25 abril 2005 y 25 abril 2006 , los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la "causa petendi»"y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio «iura novit curia» para justificar el cambio, ya que los márgenes de aquél no permiten, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolver problemas distintos de los recurridos (...). De lo anterior se desprende la necesaria estimación del recurso interpuesto por infracción procesal al haber resuelto la Audiencia sobre una acción distinta de la ejercitada por la demandante".

La literalidad del art. 22 LPH no deja lugar a dudas de que la acción que se deriva de este precepto es una acción subsidiaria por deudas de la comunidad frente a terceros, disponiendo expresamente en su párrafo primero que "subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda. Pero, además, en tal caso, según lo que se indica en el párrafo segundo del art. 22 Ley de Propiedad Horizontal, no siempre el copropietario necesariamente tendrá que responder, quedando inerme frente al acreedor, ya que goza de una facultad de oposición a la ejecución si acredita, en el momento de ser requerido de pago, que se encuentra al corriente de abono de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad.

En el suplico de la demanda no se efectúa solicitud de condena de carácter subsidiario. Ninguna mención se efectúa en la fundamentación de la demanda a este precepto, ni tampoco a que la demanda se dirija frente a los propietarios, integrantes de la Comunidad demandada, con carácter subsidiario. Y no es el caso de que, de la fundamentación de la misma, pueda extraerse que se les demandada con tal carácter subsidiario, por su pertenencia a la comunidad, y por la necesidad de lograr la ejecución efectiva, para el caso que recayera condena frente a la comunidad, y de que ésta no respondiera. Por el contrario, expresamente, se menciona expresamente que la responsabilidad que frente a ellos se solicita es de carácter solidario. Así, al decirse, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la demanda: "Asimismo, y dado que lo pedido de la presente demanda se reclama la responsabilidad extracontractual, de los daños ocasionados a un tercero ajeno al inmueble de lo codemandados, la responsabilidad a un tercero ajeno al propio inmueble de los codemandados, la responsabilidad de éstos frente al perjudicado resultará solidaria ". Y también: "Tal y como se ha expuesto, la falta de constitución de los órganos de gobierno de la C.P. determinan la necesidad de reclamar el daño ocasionado por el incumplimiento de dicha obligación a la totalidad de comuneros, los cuales se hayan ligados, en relación a mi patrocinada, de forma solidaria". Como sustento de la atribución de esta responsabilidad, seguidamente, se recoge a título de ejemplo, resoluciones en las que se parte de la premisa de que el edificio no funcionaba como comunidad de propietarios, y por ello que no podían ser aplicadas las normas ordinarias de la Ley de Propiedad Horizontal; o que se dirigen frente a una comunidad de bienes.

Habiéndose dirigido la demanda frente a los codemandados propietarios de las viviendas del edificio en el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, en solidaridad con la Comunidad de propietarios, los términos del debate quedaron conformados por el ejercicio de tal acción, ante la cual formularon los codemandados sus escritos de contestación alegando su falta de legitimación pasiva. Debemos mantener pues que lo que la demandante dice que fue "aclaración" realizada después en el acto de la audiencia previa, constituyó una alteración de los términos del debate.

CUARTO.- Falta de legitimación pasiva de los codemandados propietarios de las viviendas del edificio.

Debiendo pues estarse a que la demanda se dirigió frente a los propietarios de las viviendas del edificio en los términos expuestos, sin que pudiera aceptarse la modificación efectuada en el acto de la audiencia previa, debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio ante la falta de legitimación pasiva.

Con los escritos de contestación se aportó el acta de 14 de marzo de 2006 de Junta constituyente de la Comunidad de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, a los fines de dar cumplimiento al art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la que figura como uno de los asistentes Neira Ortegal S.L.; y, también las actas de las Juntas de Propietarios de 19 de enero de 2017 y 28 de septiembre de 2020, en la que se acordó la realización de obras de impermeabilización. La propia actora dirige la demanda frente a esta Comunidad, atribuyéndole expresamente la responsabilidad prevista en el art. 1092 y 1910 de Código Civil, y con fundamento también en la normativa reguladora de la propiedad horizontal.

Las terrazas desde las que se producen las filtraciones no son propiedad de los copropietarios demandados, sino que se trata de un elemento común que corresponde a la Comunidad de Propietarios. A ésta incumbe la obligación de efectuar su mantenimiento, y el integrante de una comunidad de propietarios no tiene asignado el deber de ejecutar labores de mantenimiento de los elementos comunes. El art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal limita la obligación del propietario, en lo concerniente al mantenimiento de los elementos comunes, a "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble".

Debe señalarse también que no constituyó fundamento de la demanda la atribución individual de responsabilidad en las filtraciones a ninguno de los propietarios de las viviendas de los primeros pisos del edificio, por obras realizadas por su propia cuenta. Por ello, no cabe examinar las alegaciones que, de modo novedoso, se efectúan en el recurso a aludirse a las obras de impermeabilización realizadas por el propietario de una de esas viviendas. Además de que debe señalarse que las obras realizadas por encargo de la Comunidad de Propietarios tuvieron por objeto la totalidad de las terrazas, conforme a lo acordado en Junta celebrada en fecha 11 de enero de 2018.

QUINTO.- Sobre la existencia de filtraciones desde las terrazas del edificio, y su agravamiento después de las obras contratadas por la Comunidad de Propietarios demandada.

La existencia de filtraciones en el local de la demandante fue lo que motivó que, en Juntas de la Comunidad de Propietarios de diciembre de 2016 y enero de 2017, se acordara contratar su impermeabilización Pinturas y Decoraciones Bojabe S.L. Tampoco se discute que, después de realizados estos trabajos, continuaron las filtraciones, agravándose ante las circunstancias climatológicas adversas que se exponen en la demanda del año 2021, con especial énfasis en las borrascas que se sucedieron en los meses de noviembre de 2019 a enero de 2020.

En cuanto a la fecha de realización de los trabajos debe aclararse que, aunque en la demanda se dice que las obras de impermeabilización habrían finalizado a mediados de 2019, en el acta de Junta General Ordinaria de 11 de enero de 2018 se recoge que, ya realizada la reparación de cuatro terrazas, se acuerda sobre la actuación integral de la terraza del DIRECCION018 que no se había acometido. Esto es coherente con que en el informe pericial realizado a instancia de la Comunidad de Propietarios por el Arquitecto Técnico D. Julián se describa que la deficiente impermeabilización de las terrazas habría sido acometida entre abril de 2017 y febrero de 2018, y que el grueso se habría acometido entre abril y mayo de 2017.

La sentencia de instancia expone con detalle el resultado de la prueba pericial en cuanto a que, debido a la defectuosa ejecución de los trabajos encargados a Pinturas y Decoraciones Bojabe S.L., no se habría logrado la impermeabilización de las terrazas. En su informe, el perito Sr. Julián explica: "Tal como se aprecia en las fotografías siguientes, la superficie de la lámina impermeabilizante presenta multitud de fisuras y grietas, así como desprendimientos. Asimismo, dichos defectos también se aprecian en los muros perimetrales de las terrazas. De igual modo, también se aprecia el mal estado de los encuentros de la lámina impermeabilizante y los sumideros de recogida de aguas pluviales, al igual que entre aquella y los muros divisorios. No apreciamos juntas de dilatación. Asimismo, el estado del soporte de la impermeabilización, es decir, el recrecido situado bajo ésta, se encuentra en determinadas zonas desprendido y en otras presenta una pendiente insuficiente, lo cual dificulta la evacuación de las aguas pluviales hacia los sumideros, agravando el problema". Este perito considera que el problema no ha residido en el tipo de material escogido para la reparación efectuada, es decir, la membrada de poliuretano, tal como indica la pericial de investigación de causa de las filtraciones emitida por Ingeniería y Consultoría INYCIA, y firmada por el Arquitecto Técnico Melchor (anexo nº 6); y, apunta a que, de hecho, la solución de reparación que propone el perito del reclamante es volver a aplicar una membrana de poliuretano.

Este mismo perito señala que, de los 1983 m3 del bajo comercial de la demandante, 557 m3 están en el bajo de otro edificio perteneciente a otra Comunidad de Propietarios no demandada, y que la terraza de este inmueble se encuentra en un estado similar al que se hallaban las del edificio de la Comunidad demandante antes de su reparación. Sin embargo, de lo expuesto, queda claro que, habría sido ante la existencia de filtraciones desde las terrazas de la Comunidad de Propietarios demandada, que ésta asume la realización de obras de impermeabilización, y que las filtraciones se mantuvieron ante la deficiente ejecución.

QUINTO.- Responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por las filtraciones procedentes de las terrazas.

5.1.- La cuestión que se plantea esta alzada es determinar si puede derivarse o no responsabilidad a la Comunidad de Propietarios demandada por los daños causados por esas filtraciones, después de haber sido acogida la tesis de que, efectuadas las obras de impermeabilización por encargo de la Comunidad, no cabría apreciar falta de diligencia en su actuación.

Debemos partir de que el contenido fáctico de la demanda lo constituye la existencia de filtraciones en el local desde el año 2016. Y, de que, ante ello, habiendo optado la Comunidad por el presupuesto de impermeabilización que resultaba más económico, el resultado habría sido que, realizadas las obras por Pinturas y Decoraciones Bojabe S.L., desde agosto de 2019, ante las condiciones climatológicas adversas, las filtraciones se habrían intensificado. Se añade que, después de esto, la Comunidad de Propietarios no había procedido a subsanar los problemas y deficiencias de las terrazas en esas fechas en el verano de 2019, y que tampoco en el verano del 2020.

Es cierto que en el relato fáctico hace especial énfasis en que, la opción de la Comunidad de Propietarios, en relación a ese presupuesto, se habría efectuado en contra de los criterios técnicos de la empresa que realizó el presupuesto aportado por la demandante, de realizar la impermeabilización con la colocación de una lámina impermeabilizante. Pero, de la totalidad de los términos de la misma, aunque expuestos de un modo un tanto desordenado, se extrae que, en todo caso, la responsabilidad se le atribuye a la Comunidad de Propietarios por la existencia de filtraciones y daños continuados hasta finales del año 2020, después de indicarse. ad initio que, desde el año 2016, los empleados del establecimiento comercial de la demandante habrían observado que comenzaban a producirse daños. Expresamente se señala que los orígenes de los daños son imputables a la falta de impermeabilización de las terrazas, y que a su vez existe una falta clara de mantenimiento.

5.2.- Según los términos de la Fundamentación Jurídica la acción que se ejercita aparece fundada en el artículo 1.902, con cita en los arts. 389 y 389 del Código Civil, y 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal. También en la responsabilidad que establece el art. 1.910 del Código Civil, señalándose que "particularizando más, el artículo 1910 del Código Civil establece una obligación objetiva que se impone al titular de una casa por los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeran de la misma".

El art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal impone a la Comunidad de Propietarios la obligación ineludible de ejecutar las obras necesarias en los elementos comunes del inmueble, elementos comunes cuales son los que aquí se trata, a los efectos de garantizar su adecuada habitabilidad a los distintos titulares de los pisos y locales en que se divide el mismo, de modo que el edificio reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, quedando así fuera de toda duda que el copropietario puede reclamar a la Comunidad la ejecución de tales obras al amparo del mencionado precepto, no exigiendo esta responsabilidad que se haya dado culpa por parte de la Comunidad; ello evidentemente sin perjuicio de las acciones que, en su caso, tenga la Comunidad contra los responsables en la ejecución de las obras por deficiencias en dicha ejecución.

En relación al artículo 1.910 del Código Civil, y su aplicación a las Comunidades de Propietarios, se tiene declarado que atribuyéndose responsabilidad al cabeza de familia que habita la vivienda "por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma", conforme recuerda la STS 204/2021, de 15 de abril, la doctrina jurisprudencial tiene declarado en STS de 12 de abril de 1984, recaída en un supuesto de filtraciones de agua e inundación causados en un local de negocio, que las expresiones "se arrojasen o cayesen" no constituyen numerus clausus, razón por la cual pueden ser objeto de interpretación extensiva, que hemos de adaptar a la realidad social en que han de interpretarse las normas conforme al art. 3.1 CC, incluyéndose supuestos asimilables que, originados dentro del límite ambiental en él determinado pueden causar daño o perjuicio tanto a otros convecinos, copropietarios, etc., por aplicación y observancia del principio de salvaguarda de las relaciones de vecindad, como son estos supuestos de filtraciones de agua, inmisiones gaseosas e incluso en los caos de aguas residuales.

Por ello y, como este precepto consagra un supuesto de responsabilidad objetiva y directa, por las cosas que se arrojan o caigan desde una casa o parte ella, responde también por acciones de otras personas, y que el hecho de mediar o no culpa no impide el deber de resarcir a quien sufrió el daño, sin perjuicio del derecho a repetir sobre quien pudiera haber sido causante directo del mismo ( STS 12 de abril de 1984).

Debe entenderse aplicable el precepto también a las aguas que caen o filtran al interior del inmueble desde el tejado, terrazas, cubiertas u otros elementos comunes de edificios en régimen de propiedad horizontal, en cuyo caso es procedente entender a estos efectos que la Comunidad de Propietarios es la poseedora directa de los elementos comunes y por tanto equiparable al "cabeza de familia, no solo porque el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal le imponga a ella el deber de conservación de los mismos, sino porque es propiamente ella la única que puede actuar sobre tales elementos ( art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal).

5.3.- La STS núm. 835/2008, de 17 de septiembre, , señala, que conforme a la doctrina jurisprudencial que recoge, "(...) para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por "culpa in eligendo". Y, recuerde que, en este sentido, la STS de 25 de enero de 2007 establece que "es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )". Así como que, en parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007, que apreció, asimismo, culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC ", de igual modo, STS 27 de diciembre de 2011 recurso 1837/2008.

5.4.- Desde la perspectiva jurídica expuesta de los arts., 1902 y 1010 del Código Civil, y el deber de mantenimiento que le incumbe a la Comunidad de Propietarios, consideramos que la demandada debe resarcir, en todo caso, a la demandante de los daños y causados por la existencia de filtraciones desde las terrazas al bajo en donde desarrolla su actividad comercial.

Entendemos, además, que el hecho de encargar la impermeabilización a una empresa que le hubiera realizado un presupuesto con una serie de partidas, y que no se haya advertido que no fuera adecuado la utilización de poliuretano, pueda excluirse la responsabilidad de la Comunidad, y descartarse, en este caso, la existencia de culpa in eligiendo.

Constituye un dato significativo que se hubiera elegido este presupuesto, con un coste, incluida la ejecución y materiales, de unos 400 euros al día de prorrogarse la obra durante el plazo de ejecución previsto de 40 días, al tiempo que se le había le presentando otro que casi triplicaba el precio, sin hacer una comprobación sobre la posibilidad de que esos trabajos se ejecutarían en condiciones de solvencia de la empresa y con garantía sobre su realización. En el presupuesto se recogía que "Pinturas y Decoraciones Bojabe S.L. garantizan estos productos y su aplicación por una duración de 10 años que nos garantiza Valentine al ser empresa aplicadora, y que nos avalan 40 años dedicándonos a la pintura y a la decoración". Y también que la empresa facilitaría a la comunidad toda documentación que solicite, seguro de responsabilidad civil, tc2, etc. Pero, no es necesario explicar que es distinta la garantía que la fabricante del producto pudiera ofrecerles a Decoraciones Bojabe S.L., que la suya en la aplicación correcta de los productos, y que es obvio que la garantía de un producto estaría condicionada a una correcta ejecución, por lo que, en definitiva, la garantía que pudiese dar el fabricante por el producto no era suficiente.

Es de destacar que, por parte de la Comunidad de propietarios, no se haya informado de si tuvo la posibilidad de haberse dirigido una reclamación frente a alguna Aseguradora, por razón de la existencia de algún seguro de responsabilidad civil que pudiera tener suscrito la empresa contratada. También es un dato más a considerar que, en el propio informe de la Comunidad de Propietario se recoge que, el 11 de enero de 2018, esto es, aún no finalizadas las obras, y pocos meses después de acometida la impermeabilización de cuatro de las cinco terrazas, uno de los socios que constituían Pinturas y Decoraciones Bojabe S.L., habría notificado a la Comunidad de Propietarios que la sociedad estaba en liquidación, y que asumía él personalmente las garantías de la obra ejecutada.

En definitiva, no puede avalarse que, sólo con el encargo de una impermeabilización a una empresa que le ofrecía un presupuesto notoriamente más económico que otro que se le proponía, sin una mínima comprobación sobre su solvencia, la cobertura de una garantía sobre la ejecución de la obra, y la experiencia que pudiera tener en la realización, con buen resultado, de trabajos como éstos, con el material empleado y la técnica requerida para ello, se dejase inerme, en este caso, al propietario del bajo, ante la posibilidad de que no se solventase el problema de impermeabilización por defectuosa ejecución de la obra, lo cual no puede decirse resultase en cualquier caso descartable en un trabajo de esta índole.

SEXTO.- Daños reclamados, y de cuales resultan acreditados. indemnización.

6.1.- Importes reclamados .

La cantidad de que se reclama es la que figura en el informe pericial de D Victorino, al folio 5 del mismo, como total de distintas partidas: a) Pintura de techo (necesario andamios), de 734 m2: 11.010 euros; b) Pintura de paredes, 100 m2: 600 euros; c) Pintado de partes metálicas de expositores: 7.000 euros; d) Demolición de falso techo, 734 m2: 2.569 euros; e) Barnizado de expositores principales: 6.000 euros; f) Puertas, 9 unidades: 2.700 euros; g) Facturas de Montajes Eléctricos Felgar, un total de 15 facturas, por importes que, s.e.u.o, suman con IVA, 40.687,21; h) Focos de expositores, 55 unidades: 1.131,35 euros; i) Barreños: 254,10 euros; j) Plástico, tapado expositor, 47 m2: 227,48 euros; k) Alarma: 7.301,26 euros; Facturas de PC componentes, un total de 4 facturas, por importes que, s.e.u.o, suman 4.527,65 euros; l) Factura de Limanfer por importe de 1.935,71 euros; m) Facturas de Limpieza, por importe total de 5.095,58 euros.

6.2.- Impugnación de la demandada.

De adverso se impugnó dicha cuantía indemnizatoria alegando que la demandante pretendería obtener un claro enriquecimiento injusto aprovechado lo ocurrido para afrontar una reforma y actualización de su local que no justificaría. Y, en concreto, en relación a la documental aportada por la actora, en el escrito de contestación: a) Se refiere a que los documentos de PINTURAS XURXO de fecha 3 de agosto de 2020, por importe de 36.153,59 euros, y de CONSTRUCCIONES NORTE, S.L., son facturas proforma o presupuestos, además que, esta última, es una empresa de Burela (Lugo) que emite el presupuesto para el local que la demandante tiene en Alfoz (Lugo); y que el documento de CDR SEGURIDAD también es un presupuesto; b) Dice que las facturas de Montajes Eléctricos FELGAR se refieren fundamentalmente a actuaciones que nada tienen que ver con las filtraciones de agua, tales como la realización de nuevas canalizaciones, el desplazamiento de cuadros eléctricos, la sustitución de las antiguas luminarias por otras modernas tipo LED, y que también hay que tener en cuenta que el cableado es impermeable, y por tanto que no se estropea; c) Que con la facturas de PC COMPONENTES de 4 de noviembre de 2019, 20 de septiembre de 2019, se compra ordenadores sin que se acredite que se hayan estropeado, o resultado afectados, por las filtraciones, y que se emiten para el local de la demandante en Alfoz, y lo mismo la factura de 21 de febrero de 2020; y que la factura de 21 de octubre de 2020 figura a nombre de Juan Ignacio con número de CIF distinto al demandante; d) En cuanto a las facturas de limpieza, que lo que pretende es imputársele al siniestro lo que son servicios de limpieza de mantenimiento, y no sólo del local de Catabois, sino también de la nave del Polígono de Rio do Pozo.

Sostiene además que en dicho informe se relacionarían los documentos sin ningún tipo de comprobación de los daños efectivamente causados, y sin aplicar ningún tipo de deducción al ser sustituidos elementos viejos por otros nuevos. Y que tampoco se descuenta el IVA que es deducible por la demandante.

En el informe pericial que la demandada aportó, realizado por D. Julián, de RTS, al folio 654 de las actuaciones, se dice se trata fundamentalmente de daños en pintura de techos, tal como refleja la prueba parcial del reclamante en focos de expositores, y gastos derivados de la protección y tapado frente a las goteras. Este perito valora los daños en 3.376 sin IVA los gastos en pintura; 480 euros el reemplazo de 26 luminarias (260 euros, sin IVA, de la factura NUM022, y 220 euros, sin IVA, de la factura NUM023), y de tratarse de 55 luminarias, en 935 euros, sin IVA; y entiende razonable 378 euros de barreños y plásticos.

6.3.- Extensión de las filtraciones, y descripciones de los daños por los peritos.

a) La importancia de las filtraciones sufridas en el local de la demandante en el verano de 2019, y su extensión, queda evidenciada con los reportajes fotográficos obrantes en autos. Pero, debemos partir, como queda señalado, de la existencia anterior de filtraciones que motivó que la Comunidad de propietarios decidiese efectuar la impermeabilización de las terrazas que resultó fallida. Y, de que, en Junta General Ordinaria de 11 de enero de 2018 se recoge que, ya realizada la reparación de cuatro terrazas, se estaban produciendo importantes filtraciones.

Es descriptivo de la entidad y generalidad de filtraciones en la parte del local situada debajo de las terrazas que, en relación a visita del día 31 de julio de 2019, en el informe de D. Victorino, se exponga: "Me persono en el local de los peticionarios comprobando la existencia generalizada, bajo la zona de terrazas, de filtraciones de agua de lluvia; el día de mi visita estaban colocados gran cantidad de recipientes y plásticos, bajo las goteras". No es posible indicar los puntos concretos en los que se producen las filtraciones ya que son generalizadas, y las terrazas son de grandes dimensiones. No obstante, las zonas por las que existen más filtraciones son los desagües de las terrazas y las zonas de los muretes de separación entre las terrazas".

En el acto del juicio oral manifestó que los daños eran continuos, afectaban a la zona de ferretería, exposiciones y almacén, y que en una de las visitas no funcionaba nada, estaban todos parados, que caía agua como una catarata; y que Las goteras iban de un lado a otro, que las había por todos lados. En las fotografías que incorpora, al folio 10 a 22 del informe, podemos ver las distintas zonas del local, y especialmente lo que el perito describe en cuanto a la colocación de barreños, plásticos tratando de tapar un expositor de paneles, y como éste dispone a todo lo largo de focos.

En el informe pericial de D. Melchor se describe que, el día 2 de noviembre de 2019, visita el establecimiento comercial que sufre los daños por filtraciones, apreciando que vienen de las terrazas y que se encuentran localizadas a lo largo de veinte puntos diferentes, sitos todos en el techo, que no se encuentran puntualizadas en zonas concretas, y no se aprecian semejanzas entre ellas (unas están en medio de una bovedilla, otros próximos a una bajante, otros en la unión de viga con pilar, etc.). En el acto del juicio dijo que ese día no llovía, pero había muchos capazos por suelos, en estanterías, y que se veían cerquillos en el falso techo pintado de negro, manchas en los paramentos, por todo lo que era el local.

b) En el informe de D. Victorino no sólo se relacionan las facturas, o presupuestos que pudieron haberle facilitado, sino que, el perito deja constancia de concretos daños apreciados por él en el local en las visitas a las que se refiere en el mismo. En relación a los daños comprobados en la primera de estas visitas, el 31 de julio de 2019, se recoge: "Zona de Ferretería: Ha causado daños en la pintura del techo, en la totalidad de la zona de las terrazas. Dimensiones: 20 x 16 m = 320 m2. Zona exposición: Cae agua sobre tres expositores causando daños en los focos de iluminación, se han fundido y no existen repuestos. Los expositores no presentan daños en el momento de la visita (están valorados en 200.00 euros/ud). Es necesario reponer 55 focos). En el momento de la visita la pintura del techo aun no presentaba daños. Ha sido necesario proceder a la limpieza del local. Se han colocado 14 barreños. Se han tenido que poner plásticos encima de los expositores y zonas sensibles agua". En relación a la segunda visita, realizada en septiembre de 2019: "Nuevos daños: Techo zona exposición: dimensiones = 15 m x 10 m + 12 m x 12 m = 294 m2. Techo zona almacén (acceso por ferretería) = 15 m x 8 m = 120 m2. Total, nuevos daños = 414 m2".

En relación a la tercera visita, en septiembre de 2020: "Los daños siguen extendiéndose por el local, pintura de techos, daños en los focos de los expositores, y están afectando al mobiliario del local y a los expositores". El perito advierte de que "caso de no proceder a una rápida rehabilitación de las terrazas los daños se van a ver incrementados de forma importante, con el comienzo del invierno".

Esas tres visitas se realizan por el perito cuando ya se habían finalizado las obras encargadas a Pintura y Decoración Bojabe S.L. Pero, en el acto de la vista, manifestó que había ido muchísimas veces, e incluso había estado allí cuando se estaban ejecutando esas obras. Al referirse a la continuidad de los daños, explicó que se adoptaban medidas provisionales, que había que cambiar cosas para continuar, y que eran todo reparaciones para salir para adelante. Se refirió de modo específico a la afectación de los expositores, y a que los ordenadores habían dejado de funcionar. Explicó que, en sus visitas, habría ya un 20% de falso techo, porque se habría desprendido, y que no había no cableado, entiendo que el agua había hecho mecha y estropeado todos los circuitos, y que entonces es imposible reparar, es retirar y sustituir; refiriéndose, además, según queda indicado, a la existencia de cerquillos en el techo pintado de negro, y manchas en los paramentos.

6.4.- Daños en la pintura .

Los daños a que se refiere la factura pro forma de Pinturas Xurxo, por pintura de 734 m2 de techo con andamios, de 100 m2 de paredes, y de partes metálicas de expositores y barnizado de expositores principales se consideran acreditados a la vista de la descripción efectuada en el informe de D. Victorino sobre los daños apreciados en sus visitas al local comercial y el reportaje fotográfico que incluye. Las mediciones totales del falso techo afectado recogidas por el perito, al referirse a la extensión de los daños en el falso techo de la zona de ferretería (320 m2), exposición y almacén (420 m2), coinciden con la superficie de la factura de Pinturas Xurxo para el concepto de "pintura de techos (necesario andamio)", de fecha 3 de junio de 2020, en la que se consigna un precio de 15 euros/metro cuadrado.

Se incluyen también en esta factura 100 m2 cuadrados de pintura de paredes, a razón de 6 euros/metro cuadrado, pintado de partes metálicas de expositores por importe de 7.000 euros, barnizado de expositores principales por importe de 6.000 euros, y 9 puertas. A la vista del reportaje fotográfico que se incluye en dicho informe queda constatada la caída de agua en la zona de los expositores, y puede verse que se trata de expositores en paneles, en los que se colocan piezas de revestimientos cerámicos; por lo que entra dentro de la normalidad que éstos, teniendo partes metálicas, se vieran afectados, y también algunos paramentos. Como acaba de exponerse al referirnos a la extensión de los daños, en el informe pericial de D. Melchor, se indica la afectación de los paramentos con manchas en los mismos, y de la pintura del techo pintado de negro. Sin embargo, no podemos dar por acreditado que, a consecuencia de las filtraciones resultaran dañadas las puertas, no existiendo mención alguna a la afectación de puertas en los informes periciales.

De adverso no se dice que los precios por unidad que se recogen en las facturas no se correspondan a los habituales en este tipo de trabajos.

6.5.- Daños en falso techo .

En esta misma factura de Pinturas Xurxo se incluye el concepto "demolición de falso techo", por igual superficie de 734 m2, a razón de 3,50 euros/metro cuadrado.

Por el perito Sr. Heraclio no se admite este coste refiriéndose a que sería imputable a obras de remodelación dl local, dejando la estructura del edificio a la vista, y a que, en el momento de la intervención del perito de la reclamante, en julio de 2019, dicho falso techo ya no existía. Sin embargo, con esta explicación no se está cuestionando que, como es obvio, la caída del agua directamente sobre el falso techo explicaría que éste se hubiera caído, o tuviera que demolerse para evitarlo. Al desprendimiento del techo hizo referencia en el acto de la vista el perito D. Victorino, y también el representante legal de Montajes Eléctricos Felgar, que dijo que el techo se había caído por partes.

6.6.- Facturas por trabajos y material de electricidad .

Las quince facturas cuyo importe se reclama, por un total de 40.687,21 euros IVA incluido, son de fechas comprendidas entre 1 de octubre de 2018 (factura NUM022), al 30 de septiembre de 2020 (factura NUM024). Del análisis de las fechas de estas facturas, en relación a los trabajos que se describen, y los daños comprobados pericialmente y/o sobre los que existe documentación fotográfica, advertimos:

a) Facturas de trabajos realizados anteriores al 31 de julio de 2019.

La primera factura, por un importe de 554,18 euros, se refiere a la reparación de 16 luminarias reemplazando 18 unidades de lámparas led con sus accesorios, poner en servicio la iluminación de los paneles de exposición cerámica, y 24 unidades de lámparas haloline. No se consigna fecha a la que se corresponden los trabajos. Pero, conforme resulta del resto de las facturas, se entiende que se refiera a trabajos del mes anterior.

Las facturas de fechas 30 de enero de 2019 (factura NUM025), 14 de febrero de 2019 (factura NUM023), 31 de mayo de 2019 (factura NUM026) y 28 junio de 2019 (factura NUM027), son también, por lo tanto, todas ellas, anteriores a la finalización de las obras, o al menos, a la fecha en la que, según la demanda, por intensas precipitaciones, el 27 de julio de 2019, se produjeron ya filtraciones generalizadas. Las dos primeras se refieren a trabajos realizados en el almacén. La tercera y la cuarta, a trabajos realizados desde el 23 de marzo de 2019 a 28 de junio de 2019, consistentes en desmontaje de luminarias e instalaciones existentes, alumbrado provisional de obra, realizar nueva instalación e instalar luminarias, desplazar cuadro eléctrico y acometida, instalar líneas trifásicas por nuevas canalizaciones.

La factura de 31 de julio de 2019 (46/19) se refiere a trabajos realizados desde el 28 de junio de 2019 a 31 de julio de 2019, de desmontaje de instalaciones zona centro, instalación de proyectores zona cocina y campanas parte trasera, retirar líneas salida cuadro zona centro y dejarlas en servicio, con una nota manuscrita que dice "trabajos realizados en CATABOIS para la obra durante mes de julio".

Estos trabajos se corresponden con fechas en que se habrían producido o se estarían produciendo filtraciones, y concuerda con la realización de cambios de instalaciones después de finalizadas las obras encargados a Pinturas Bojabe S.L., a las que se estaría refiriendo el correo electrónico de fecha 19 de diciembre de 2020, de la testigo Salome, al decir "se nos están estropeando el mobiliario nuevo, la instalación eléctrica...etc., que cambiamos en cuanto se hizo la obra por el otro ejecutor". El representante legal de Montajes manifestó que tuvieron que acometer la reforma del local por los daños que sufrió; que la propiedad iba reacondicionando, reponiendo lo que estaba mal; que los techos cayeron por partes, y la instalación tuvieron que sujetarla a las partes fijas; afirmó tenían que ir con frecuencia porque se caía la luz, y que eso era habitual cuando llovía, y que al cuadro caía agua, lo apartaron y llevaron a un sitio protegido.

b) Facturas de trabajos realizados con posterioridad al 31 de julio de 2019, y hasta el 31 de diciembre de 2019.

Las facturas de fechas 31 de agosto de 2019 (50/19), 30 de septiembre de 2019 (58/19), 31 de octubre de 2019 ( NUM028) y 31 de diciembre de 2019 ( NUM029). Se refieren a trabajos realizados en periodos inmediatos a las visitas del perito en el año 2019. Comprenden conceptos como el reemplazo de lámparas de expositores, e instalaciones en zona muebles baño, instalación luminarias y conexiones a cuadro, desmontaje de instalaciones en zona trasera, instalaciones para tomas de corriente y luminarias LEC en parte trasera, instalaciones en almacén, instalación lámparas led en almacén, instalación SAI en ferretería, lámparas led en pasillo, tomas informáticas y focos muebles. El total asciende a la suma de 7.223,70 euros.

Es entendible que puedan corresponderse con trabajos que hubieran podido realizarse a consecuencia de las filtraciones en techos que pudo constatar el perito en las zonas de exposición, ferretería y almacén, y que se habrían podido seguir ocasionando desde el 29 de julio de 2019, al mantenerse de forma regular los días lluviosos de verano y, llegado finales de septiembre, al intensificarse las lluvias, haberse producido una inundación en el local, y durante los meses siguientes una situación climatológica dominada por borrascas en esos meses.

Así, en la demanda se relata también que durante los meses de noviembre y diciembre de 2019, la situación sigue siendo alarmante y las filtraciones de agua se producen con mayor frecuencia y aparecen nuevos puntos de filtraciones debido al gran número de borrascas de esos meses, acompañándose como documentos nº 8, 9 y 10 los informes climatológicos de los meses de noviembre y diciembre de 2019, y enero de 2020, e indicándose que, concretamente, el 2 de noviembre se habría registrado la borrasca con el nombre "Amelie", y registrado los días 8, 9 y 10 lluvias abundantes, y con registros muy elevados de forma continuada, que el día 14 se habría dado paso a otra nueva borrasca, y el día 22 de noviembre a la borrasca con nombre "Cecilia". En el mes de diciembre se habrían registrado una de las mayores medias de lluvias acumuladas de los últimos diez años, resaltando tres borrascas significativas, entre las, las denominadas Daniel y Fabien.

c) Facturas de trabajos del año 2020.

El resto de las facturas, no se constata que, inequívocamente, puedan deberse a daños de filtraciones en las zonas en las que pudieran haberse visto afectadas. Se refieren a trabajos en zona de entrada y oficina, cableado para voz y datos (factura de fecha 31 de enero 2020, nº NUM030), a la realización en febrero de 2020 de trabajos de puesta servicios de puestos de informáticos, y a una serie de conceptos que no se específica a que parte del local se refieren (factura de 29 de febrero de 2020, nº NUM031), como tampoco la instalación de luminarias en techo, revisar tomas de datos, e instalación para alimentación de letras de rotulo, instalación de luminoso led en fachada, instalación luminarias de oficina, (facturas de fecha 30 de mayo y 31 de julio, respectivamente, nº NUM032 y NUM033), y trabajos realizados en agosto de 2020 de reparación de luminarias, reemplazo de pantallas led, reparar cuadro eléctrico por bajo aislamiento (factura de 30 de septiembre de 2030, nº NUM024).

En la demanda no se relata nada sobre la situación de los meses posteriores a enero de 2020, ni se aportan informes meteorológicos de esos meses. Lo único que se dice es que, en el mes de junio de 2020, a la vuelta de la nueva normalidad después del confinamiento, se confiaba en que, con la llegada de los meses de verano, y el buen tiempo, se pudiese aprobar en Junta la realización de los trabajos.

No existe ninguna foto en la que se muestre la afectación de zona de oficina, de la entrada, de los puestos de trabajo, rótulo, iluminación de fachada, ni referencia alguna a que algunos de los materiales a que se refieren se instalaran en zonas afectadas, ni explicación concreta o específica a que, alguno de estos concretos materiales, hubieran tenido que cambiarse en ese periodo de tiempo debido a la persistencia de filtraciones después de haberse efectuado los cambios de instalaciones en el últimos meses de 2019 en la parte trasera y almacén del local .

En concreto, en lo que se refiere al rótulo comercial, al folio 647, incorporada al informe pericial de D. Julián, puede verse que el exterior de la zona de entrada fue remodelado, y el rotulo sustituido por otro con otro nombre comercial, ahora Construdeco. En el informe pericial del Sr. Victorino no se recoge que, a fecha de la última visita, el 16 de septiembre de 2020, se hubieran visto afectadas esas zonas.

6.7.- Focos expositores, barreños y plástico .

La factura proforma de fecha 16 de diciembre de 2020 incluye un importe de 935 euros, por 55 unidades de focos expositores, a razón de 17 euros unidad, de 210 euros por 14 barreños, y 188 euros por plástico tapado expositor, IVA a parte (folio 135).

De adverso, se formularon objeciones al respecto de la presentación de una factura proforma, y a la fecha de ésta. Sin embargo, de otra parte, se esté admitiendo en el informe pericial que se aporta por la parte demandada la necesidad de reemplazo de focos de expositores - aunque se discuta la cantidad - y de adquisición de los barreños y plásticos.

La adquisición de estos focos debe de ponerse en relación con que en el informe pericial del Sr. Victorino se contempla la necesidad de que hubieran de reemplazarse, y que por Montajes Eléctricos Melgar se facturó por el concepto de reemplazo de focos de expositores. Y la adquisición de los barreños y el plástico se constata a las fotografías obrantes en autos.

6.8.- Sistema de seguridad y videovigilancia .

Se aporta un proyecto/presupuesto de ampliación de sistema de seguridad y videovigilancia, de fecha 6 de agosto de 2020 (folio 196). Los testigos Dña. Salome y D. Lucas, manifestó que la alarma y el sistema de viodevigilancia había dejado de funcionar, pero no dieron explicación técnica alguna al respecto. Y el representante legal de CDR Seguridad afirmó desconocer el problema al que se refería dicho presupuesto, indicando que habrían enviado al servicio técnico. Con ello, y la inclusión de dicho presupuesto en el informe pericial de la demandante, sin más explicación, no puede darse por acreditado que, por causa de las filtraciones, además del cambio de instalaciones eléctricas, hubiera tenido que cambiarse todo el sistema de seguridad y vigilancia. No acompañándose ningún informe pericial específico, por sí solo, este presupuesto es insuficiente a efectos de acreditar que, por tal causa, se cambió el sistema con cargo a la demandante.

6.9.- Facturas de PC Componentes .

Las cuatro facturas que se aportan de PC Componentes, por importe total, de 4.527,65 euros, son de fechas 20 de septiembre y 4 de noviembre de 2019 (folio 201 y 200), 21 de febrero de 2020 (folio 202), y 20 de octubre de 2020 (folio 203).

De igual modo con las manifestaciones de los testigos Dña. Salome y D. Lucas, con manifestaciones tales como que los equipos informáticos se encontraban en varias zonas, y que, como caía la red eléctrica, se acabaron estropeando, y la inclusión de esas facturas en el informe pericial de la demandante, no puede darse por acreditado que no es suficiente para acreditar que, habría sido, a consecuencia de las filtraciones, que se repusieron los equipos informáticos.

No se aportó fotografía alguna en la que pudiera verse que el agua había llegado a los equipos informáticos, ni informe técnico de que, a consecuencia de caídas en la red eléctrica por el agua, resultaran inservibles los equipos informáticos; lo cual no deja de ser sorprendente, en tanto que lo lógico es que, ante una incidencia de esta índole, quede constancia, al menos de un intento de reparación, o un parte de servicio técnico que refleje la incidencia. No dándose explicación a que no se hubiera incluido mención alguna a posibles años en equipos informáticos en el informe D. Victorino de haber sido el caso de que hubiera podido comprobar, no sólo que los ordenadores no funcionaran, sino que éstos habrían resultado inservibles.

6.10.- Trabajos de limpieza .

Las facturas que se incluyen son: de 31 de mayo de 2018 y 31 enero 2019, por el concepto de "Limpieza de mantenimiento. Cristales Catabois y Rio do Pozo", cada una de ellas de 1.935,71 euros (folios 204 y 205); de 31 mayo de 2019, por "Fregado se suelo con máquina fregadora, limpieza de focos, 231,49 euros (folios 206); de 19 de julio de 2019, desmontaje, organización, limpieza en almacén Catabois, del 19 junio al 1 julio de 2019", 2.790,66 euros (folio 208); de 30 de noviembre de 2019, "limpieza de baños por obra, colocar tableros exposición", 137,73 euros (folio 207).

De estas facturas, sólo puede entenderse relacionadas con limpiezas específicas, que se hubieran efectuado en las instalaciones de Catabois, la relativa al fregado del suelo y limpieza de focos, la limpieza de baños por obra y colocar tableros exposición", y desmontaje y organización en almacén del 19 de junio al 1 de julio. En muchas de las fotografías se ven los barreños por el suelo recogiendo agua, y las filtraciones en techos de almacén, y varias de las facturas se refieren al cambio de instalaciones de electricidad en esa zona. Que las otras dos facturas pudieran corresponderse a la limpieza del local de la demandante suscita dudas, por más que el representante legal de Limpiezas Self Employment Limanfer hubiera manifestado que todas se correspondían con trabajos de refuerzo, dado que no llegó a dar una explicación a porqué se habrían facturado por tales conceptos, que no se relacionan con trabajos de limpieza de refuerzo en el local de Catabois.

6.11.- El TOTAL de los daños que se reconocen, conforme a lo expuesto, supone, s.e.u.o. un total de 57.325,54 euros: factura Pinturas Xurxo, deducido el importe de las puertas; 32.886,60 euros; facturas de electricidad 12.442,43 y 7.223,70 euros del apartado 6.7. a) y b); factura Construdeco 1.612,93 euros; y facturas de limpieza, 3.159,88 euros.

El local cuya propiedad corresponde a la demandante tiene una cuota de participación en la Comunidad de Propietarios de un 44,62% y, esto plantea que la propietaria tenga que contribuir en el pago de la indemnización, como gasto general, conforme a esa participación, por lo que, si la demandante declina hacerlo, podrá entenderse como una renuncia al 44,62% de dicha indemnización.

SÉPTIMO. - Sobre la inclusión del IVA.

La inclusión de la partida correspondiente a IVA deriva de la necesidad de que la indemnización de los daños responda al principio de restitución integral. Así, en STS 347/2014, de 26 de junio, y por remisión de esta en STS 558/2014, de 21 de octubre, recogiendo lo expuesto en, se dice que "la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil".

Respecto a la controversia que suscita en el ámbito civil la repercusión del IVA, la sentencia de la Sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial núm. 196/2017, de 29 de septiembre, a la que se hizo mención en sentencia de esta misma Sección 3º núm. 59/2022, de 28 de febrero, dice: "(...) como hemos dicho en la Sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014 , con cita de la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de fecha 7 de abril de 2010 y 13 de enero de 2014, al tratarse de una operación sujeta al IVA y no exenta no hay que entrar en otras cuestiones "(...) porque conforme al art. 86.6 de la Ley de Impuestos, las controversias que puedan producirse con respecto a su repercusión se consideraron de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes aclaraciones en la vía económica administrativa; en el mismo sentido el art. 227.4 de la Ley General Tributaria . Se trata, por tanto, de materia ajena al orden jurisdiccional civil". Y, explica: "Al fijar la cuantía de la indemnización debe incluirse en la misma la cantidad que, en concepto de dicho impuesto, el demandante haya de abonar al tercero que realiza las obras de reparación de los daños. De lo contrario, el patrimonio del demandante no quedaría indemne, pues, al no incluir el IVA generado por el coste de las reparaciones efectuadas, el importe fijado para la indemnización no sería suficiente para restaurar dicho patrimonio al mismo estado en el que se encontraba antes de sufrir el daño. Debido a ello, la inclusión del IVA en el quantum indemnizatorio no provoca enriquecimiento injusto alguno a favor del demandante, sino que simplemente es una consecuencia necesaria de la función resarcitoria que la indemnización de daños y perjuicios desempeña en nuestro sistema de responsabilidad civil".

Sobre ello, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, 615/2023, de 21 de diciembre, argumenta que: "La posibilidad de que la sociedad perjudicada se deduzca el IVA en sus declaraciones fiscales no debe comportar necesariamente que carezca ahora del derecho a reclamar aquel concepto frente a los responsables de los daños porque, se insiste, no corresponde a la jurisdicción civil adoptar decisiones sobre la forma de cumplimiento de las obligaciones fiscales y porque la legislación tributaria arbitra los mecanismos necesarios para rectificar en la medida de lo necesario las facturas improcedentemente abonadas y para regularizar contablemente, en el ejercicio y con los requisitos que correspondan, las operaciones declaradas".

OCTAVO.- Sobre las costas de segunda instancia; y el depósito para recurrir.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, excepto de las causadas a los demandados apelados absueltos en primera instancia, respecto a lo cuales se desestiman las pretensiones contra ellos formuladas en el recurso de apelación.

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.