Sentencia Civil 209/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 110/2024 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- Demanda de modificación de medidas; pronunciamiento desestimatorio; y los términos del recurso.

1.1.- La demanda de modificación de medidas que dio origen al presente procedimiento se formuló por el ahora apelante, D. Gonzalo, frente a Dña. Piedad, en solicitud, de acuerdo a lo establecido en el hecho quinto, de que se declarara, desde enero del año 2021, la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija menor, María Luisa, y de la pensión compensatoria a favor de la demandada, acordadas en los puntos 3º y 5º del convenio regulador de fecha 26 de julio de 2019 aprobado por sentencia de fecha 5 de febrero de 2020, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 1345/2019, del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña, en estos términos:

"3º.- PENSIÓN ALIMENTICIA A FAVOR DE LA MENOR: con independencia de la guarda y custodia conjunta, el padre abonará en la cuenta titularidad de la madre, que le será notificada, la cantidad mensual de 800 euros hasta que la hija alcance la independencia económica. La misma se abonará anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

(...) 5º.- PENSIÓN COMPENSATORIA. - Al producirse un desequilibrio económico con el divorcio en detrimento de la esposa, Don Gonzalo entregará por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes a Doña Piedad la cantidad de 800 euros durante un tiempo de CINCO AÑOS en la cuenta corriente que ésta designe, y ello con independencia de que ésta consiga una actividad remunerada. La primera entrega se realizará en el mes de Septiembre de 2019 y la última en el mes de septiembre de 2024. Esta cantidad será objeto de actualización aplicando a la anualidad en cada momento en vigor el IPC anual o índice que lo sustituya".

La solicitud se sustentó sustancialmente en la alegación de que, en el momento de acordarse tales medidas, siendo socio al 50% y administrador solidario de la entidad DIRECCION002., los ingresos del demandante eran muy elevados, percibiendo mensualmente 3.000 euros más otra cantidad variable de valor de dinero sin declarar; en tanto que, desde enero de 2021, sus ingresos se habrían visto reducidos a cero.

En la demanda se relata, en síntesis: que habría sido, debido a discrepancias relativas a la gestión de la citada sociedad, que había dejado de ser socio y de tener participaciones sociales en dicha sociedad; describiendo que se habiendo deshecho de ellas, por motivos fiscales, entregándoseles a su hijo D. Ángel Jesús a través de un pacto de mejora, y siendo estas acciones posteriormente adquiridas a su hijo por el otro socio DIRECCION002. por importe de 320.000 euros; que este dinero lo habría destinado a la constitución de una nueva sociedad, denominada DIRECCION003., que había sido constituía por su hijo como socio único, si bien siendo gestionada por el demandante; que éste desde la constitución de la sociedad había comenzado a percibir una nómina como un trabajador más de 1.500 euros netos mensuales; y que, si ya en ese punto, el descenso de sus ingresos con respecto a su situación anterior era considerable, esto se había visto agravado, pues desde el mes de enero de 2021, no percibía ingreso alguno, y que ello había sido debido a que la sociedad atravesaba una situación financiera adversa, encontrándose en pérdidas, y siendo imposible el abono de nómina alguna; señalando que habían tenido que prescindir de los cuatro trabajadores contratados.

Además, que su situación económica se habría visto agravada porque, para poder afrontar los gastos que tiene, con el fin de obtener liquidez, había tenido que adoptar medidas de carácter económico; refiriéndose como tales a que habría tenido que vender el coche del que era propietario, suscribir un préstamo online con la entidad bancaria Deutsche Bank, e hipotecado la vivienda de su madre, en la que él mismo reside desde su divorcio.

Por otra parte, se alegaba que, la realidad sobre la custodia compartida fijada entre ambos progenitores estaba distando mucho de ser real, ya que, con el paso del tiempo, y aprovechando que el demandante reside en el mismo edificio que Dª Piedad, los períodos que la menor María Luisa pasaba con él eran muy superiores a los que pasa con la madre, y que hacía gran parte de las comidas y cenas en su domicilio, y que también era muy habitual que durmiese allí varios de los días que debería estar con su madre; y que, aunque no solicite la modificación del régimen de custodia compartida, estos hechos si deberían tener consecuencias económicas.

Se señalaba también que en el momento de suscribir el convenio Dª Piedad se encontraba desempleaba, y este había sido uno de los motivos principales por los cuales se habían pactados las medidas económicas más relevantes del convenio, de la pensión de alimentos, la pensión compensatoria y la atribución a la demandada del usufructo de la vivienda familiar hasta que la menor cumpliese 25 años. Y que, en la actualidad, la demandada se encontraba trabajando, desconociendo concretamente en qué consistía el trabajo, pero que su hija le había manifestado que trabajaba en la cocina de un colegio.

1.2.- El Juzgador de primera instancia no considera acreditada la alteración sustancial de circunstancias con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para motivar la modificación de medidas solicitada.

En el análisis que efectúa de la prueba practicada, repara especialmente, como dato a considerar, en la obtención de 320.000 euros de la compraventa de las participaciones, y en que el demandante habría indicado que esa cantidad se aportó a una nueva sociedad. Concluye que nada se habría acreditado documentalmente respecto de las cantidades invertidas en la sociedad, al margen de los 60.000 euros que constituyen el capital social, ni demostrado el destino de eso 320.000 euros obtenidos con la venta de las participaciones sociales en DIRECCION002. En tal sentido, dejando claro que no le merecían credibilidad las declaraciones de D. Gonzalo, después de tildar las explicaciones dadas de incoherentes, respuestas evasivas y manifestaciones absurdas, sobre el destino de una buena cantidad de dinero, así como sobre la gestión y marcha de la sociedad; ni dar razón del destino de la cantidad de 100.000 euros que dice habría cobrado su hijo.

Entendió además que las circunstancias de que Dña. Piedad trabaje ahora de cocinera en un colegio, así como que su hija acude, cuando lo desea, a casa de su abuela, donde vive el padre, y que no exista una rutina en la asistencia de su hija a casa de su abuela, no tienen relevancia para justificar la extinción de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria.

1.3.- El recurso de apelación se motiva en la denuncia de error en la valoración de la prueba, e infracción de los arts. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los arts. 100 y 101 del código Civil - éstos últimos, respecto a la extinción de la pensión compensatoria - y de los arts. 146 y 147 del Código Civil - respecto a la pensión de alimentos -.

En síntesis, como cuestiones fácticas, se alega: que la sentencia de instancia habría distorsionado la realidad de fondo del presente asunto, e intentado buscar algún tipo de oscurantismo en el demandante, cuando jamás habría negado la operación por motivos fiscales; que habría obviado que el dinero de la compraventa de las participaciones sociales de la anterior empresa habría sido invertido en la creación de otra nueva cuyo objetivo era no sólo reestablecer y mantener la anterior situación económica, así como generar cuatro puestos de trabajo más, que debido al declive de la empresa habrían tenido que despedir; que se habría acreditado que dejó de percibir los ingresos antes expuestos a tener una nómina de 1.500 euros netos al mes, que ni siquiera habría llegado a percibir; que la sentencia habría obviado también que la variación de la capacidad económica no le era imputable, así como ingentes esfuerzos por remontar su grave situación, no sólo mediante la creación de una nueva empresa, sino mediante su propio endeudamiento, mediante la venta de su coche, y la solicitud de varios préstamos.

En definitiva, sostiene que procede la extinción de la pensión compensatoria porque ya no dispone de los recursos económicos tenidos en cuenta para su establecimiento, y sin embargo la demanda sí dispone de ingresos propios, concretamente, según averiguación patrimonial, 15.011,87 euros en el año 2022.

En relación a la pensión alimenticia, además, se reitera la alegación de que no se estaría cumpliendo la guarda y custodia compartida, ya que pasaría más de la mitad del tiempo con el padre, asumiendo éste alimentos por separado, hasta el punto de que en la fecha residiría ininterrumpidamente con él.

Con carácter subsidiario, se impugna el pronunciamiento en costas de primera instancia. El recurrente entiende que, por las circunstancias del caso, resulta aplicable la excepción al principio del vencimiento objetivo.

SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de modificación de medidas por cambio sustancial de las circunstancias.

2.1.- El art. 775 de la Ley Procesal Civil establece que "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", e igualmente el artículo 91, in fine, señala que estas medidas, refiriéndose a las definitivas adoptadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del régimen, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". El artículo 90.3 del Código Civil, tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que "Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges"; redacción que, según indica la STS 346/2016, de 24 de mayo, viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

La jurisprudencia, en relación a las medidas de carácter económico, es constante en señalar que, para obtener la modificación de medidas acordadas en el proceso matrimonial, se requiere que la modificación o alteración de circunstancias revista de una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera, y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En cuanto a ello, en sentencia de esta misma Sección Tercera, núm. 41272022, de 26 de octubre, se recoge que, debe establecerse: "(...) (b) Que la alteración sea "sustancial". La situación actual debe mostrar una variación significativa. No mínimas modificaciones que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona. (c) Que la alteración sustancial sea "estable". No pueden servir como causa de modificación de la pensión compensatoria variaciones económicas pasajeras o coyunturales. (d) Que la alteración sustancial estable no sea fruto de una actuación voluntaria, más o menos maliciosa, del obligado. La modificación o alteración de circunstancias no afectará al derecho cuando se advierta que la aparente situación del obligado al pago empeoró porque se provocó de forma voluntaria o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestarla, no puede producirse su cambio o modificación. No se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente, y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe".

Es significativa de esta doctrina que, en STS 904/2023, de 6 de junio, en un caso en el que se instaba la modificación de medidas debido a la disminución de ingresos derivada de la pandemia del Covid 19, haya señalado: "No podemos convertir lo coyuntural en definitivo para que sea, ahora, el demandante quien pretenda desvincularse del pacto suscrito, y obtener la extinción de la pensión compensatoria pactada a favor de la que fue su cónyuge".

2.2.- En esa misma sentencia, el Tribunal Supremo, con cita en STS 233/2012, de 20 de abril, recuerda: "La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria fue reconocido, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril, en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre, en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en las sentencias 142/2018, de 14 de marzo; 130/2022, de 21 de febrero o 428/2022, de 30 de mayo"

2.3.- Por ello, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que ha tenido lugar una alteración de tal índole. Según se señala en STS 259/2017, de 26 de abril, la carga de la prueba de los ingresos y patrimonio del deudor de la pensión no se puede hacer recaer sobre el acreedor, pues este no tiene porque conocer cuáles son los bienes de aquél, especialmente tras la ruptura matrimonial, y no cabe exigirle una labor de investigación o indagación, más allá de lo que es fácilmente detectable por los signos externos o consulta de un registro.

TERCERO. - Sobre la insuficiencia de prueba del cambio de circunstancias que se alega en el presente procedimiento.

3.1.- En lo que se refiere a la pérdida de ingresos del demandante, tras el examen de los autos y la audición de la grabación de acto de la vista, coincidimos en que no puede considerarse que la documental aportada constituya prueba de un cambio sustancial de circunstancias, y de que redunda en ello la insuficiencia y la incoherencia de las manifestaciones del demandante, tanto sobre el destino de parte de la cantidad de 320.000 euros recibida por la venta de participaciones sociales de DIRECCION002., como sobre la marcha de la nueva sociedad de la que es administrador único.

La propia operativa de los distintos actos jurídicos celebrados en el año 2020 de pacto de mejora a favor del hijo de 19 años, Ángel Jesús, cediéndoles sus participaciones sociales de DIRECCION002. (escritura pública de 24 de julio de 2010, docum. 13 de la demanda), cuando aún es estudiante, reconociéndose que se hizo por motivos fiscales, unos días antes de que esas participaciones se vendieron al otro socio de DIRECCION002 por 320.000 euros (escritura pública de 7 de agosto de 2020, docum. 14 de la demanda), y la constitución de una nueva sociedad, DIRECCION003., en la que el demandante es administrador único (escritura pública de 27 de agosto de 2020, docum. 17 de la demanda), evidencian que el demandante es quien maneja y tiene el control de la nueva sociedad; y que sea así es admitido.

La documental aportada acredita que esta nueva sociedad se constituyó con un capital social 60.000 euros. Además, que se suscribió en arrendamiento financiero con el BBVA con fecha 27 de octubre de 2020 en relación a un inmueble de dos naves por un importe total de 249.002,60 euros, en el que figura como entrega inicial la cantidad de 91.355 euros (docum. 15 de la demanda). Pero, no existe otra documentación que pudiera relacionarse con la efectiva inversión de cantidades obtenidas por la venta de participaciones en activos de la nueva sociedad, o la aportación de fondos para hacer frente a pagos a terceros.

El demandante, sin mayor precisión, manifestó que se aportaron los 60.000 euros, y que después su hijo fue aportando a la empresa según él le iba diciendo; sin especificar que parte no se aportó, limitándose a decir que había tenido que despedir al contable, que se encontró con una contabilidad descontrolada, y que era dinero de su hijo, y lo gastó, aunque después haga referencia a un gasto de su hijo de la pensión alimenticia, y unos 300 euros mensuales; afirmó no saber lo que se aportó a la empresa, lo que gastó su hijo, lo que percibió, lo que le pasó su hijo a su cuenta; manifestando no haber llevado contabilidad sobre ello. En el recurso se apunta al dato de inmovilizado material de 216.879,51 euros, sin explicación de los elementos contabilizados como tales, o de que sean distintos a aquellos sobre los cuales se aportan los contratos de arrendamiento financiero, la nave con la entrega inicial, y una furgoneta.

No resulta creíble que el demandante en el acto de la vista no hubiera podido dar explicaciones precisas ni sobre el total de 220.000 euros que según el contrato habría recibido a la firma del contrato de compraventa de participaciones sociales de DIRECCION002; ni, al menos, sobre la cantidad de 100.000 euros que quedaba pendiente de dos entregas de 50.000 euros cada una, en fechas 31 de diciembre de 2021 y de 2022; y se limite a decir que esas cantidades se habían ingresado en la empresa por el hijo, y a él esporádicamente.

La documental económica aportada con la demanda, relativa a la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2020, sólo puede ser reflejo de los ingresos obtenidos en tres meses de actividad siguientes a la constitución de la nueva sociedad. Y que, en el informe de cuenta de cotización del periodo del 1 de enero al 29 de diciembre de 2021, se recojan las bajas de los cuatro trabajadores de la sociedad en el período del 1 de mayo al 30 de junio de 2021, no constituye prueba, por sí sólo, de que tales bajas se hubieran debido a una inactividad o una situación próxima a una insolvencia de la sociedad, no acompañándose documentación sobre el despido de los trabajadores; además de no haberse aportado durante la tramitación del procedimiento otra información que pudiera relacionarse sobre la inexistencia de trabajadores, o documentación contable en la que pudiera comprobarse de que la empresa no tuvo en todo este tiempo gastos de personal.

Tampoco lo es la venta de su vehículo BMW en mayo de 2021, ni la solicitud de un préstamo online por importe algo más de 12.000 euros en agosto de 2021 cuyo destino se ignora, máxime cuando el demandante admitió en el acto de la vista haber comprado otro BMW. Ni la mera aportación de una propuesta vinculante de un préstamo hipotecario en mayo de 2021. Y que, siendo el administrador único de la sociedad que tiene que abonarle las nóminas, alegue de que no haya cobrado las nóminas que, con el asesoramiento externo, fijo por su categoría profesional, nada demuestra sobre la situación que describe de falta de recursos económicos. El informe privado relativo a la situación financiera de la sociedad que se aporta (docum. nº 21 de la demanda) se refiere a una situación de la empresa que, se dice, sería complicada, pero que sólo alcanza, dada la fecha del informe, el 27 de septiembre de 2021, desde su constitución, el 27 de agosto de 2020, a los dos primeros trimestres del año 2021; sin darse además explicación sobre los efectos en el rendimiento neto de los costes de inicio de la actividad.

No se aportó a autos, ni se pretendió hacerlo en el acto de la vista, celebrada en fecha 26 de junio de 2023, documentación contable, financiera o fiscal de la sociedad posterior a ese primer semestre del año 2021, sobre las operaciones con terceros, o relativa a una insolvencia de la sociedad, pese a la facilidad probatoria que tendría el demandante para hacerlo, sobre todo por la obligatoriedad de presentar unas cuentas anuales, o sobre la presentación de concurso de acreedores; no siendo creíble que lo desconociese después de haber sido socio y administrador solidario de DIRECCION002. desde 2003 a 2019. Ni siquiera se pretendió aportar información sobre la puesta en venta de la nave a que se refirió el demandante, la inexistencia de trabajadores en el año 2022 y 2023, o las cuentas anuales que el demandante admitió haber presentado hasta el tercer trimestre de 2022.

No cabe duda de que, a los efectos de acreditar que una situación de insolvencia de la sociedad de la que tendría obtener el demandante sus recursos económicos directos, resulta insuficiente que aporte una carta de reclamación, que se dijo le había llegado unos días antes de la vista, relativa al préstamo personal de DeutchzBank, y de la que se desconoce circunstancias del impago de las cinco cuotas que dijo que se le reclamaban; y sin embargo no se aporta información sobre morosidad en alguno de los pagos a terceros de la sociedad. Resulta curioso que, en lugar de aportar documentación de la propia sociedad, se limite a aportar un evaluación de riesgo de cese obtenido de la base de datos de información de empresas "Einforma", en el que indica como no consultados los ficheros de morosidad y de impagados, y la inexistencia de datos de procedimientos concursales, incidencias judicial y reclamaciones administrativas; con explicación de que la ausencia de cierta información en fuentes registrales proporciona relativos datos sobre su actividad, y de que las informaciones de que se dispone indican que la sociedad no tiene incidencias de pago.

Esta insuficiencia probatoria es significativa no sólo por la facilidad de demostrar una situación de quiebra empresarial, sino porque en el propio informe económico privado se indica que D. Gonzalo habría manifestado que esperaba un segundo trimestre de 2021 más productivo que el primero, y siendo las expectativas bastante alentadoras para el ejercicio 2022 en cuanto a una recuperación que, aunque lenta, se esperaba sostenida.

En consecuencia, no cabe considerar que se haya cumplido con la carga de la prueba de demostrar que, debido a un declive de la empresa que manifiesta es su medio de vida, que trascendiese de una situación coyuntural, sus ingresos necesariamente se habrían visto al menos reducidos, además, en un periodo de tiempo en que se habría tenido que percibir las dos entregas de 50.000 euros restantes del precio de 320.000 euros de la venta de participaciones, que se reconoce recibido en su totalidad, cuya inversión no se acreditó, ni se dieron explicaciones precisas sobre en que fueron gastadas.

3.2.- Debemos incidir en que no puede ser constitutivo de un cambio de circunstancias que la demandada se encuentre realizando ahora una actividad laboral que le reporte ingresos, en tanto que estaba prevista en el propio convenio regulador la posibilidad de obtenerlos al establecerse por una duración de cinco años la pensión compensatoria "con independencia de que ésta consiga una actividad remunerada".

3.3.- Las alegaciones que se efectúan sobre el ejercicio desigual de la guarda y custodia compartida no se acompañan de ninguna referencia a cuál pudiera ser el coste que, para el demandante, suponga que la hija menor, María Luisa, acuda con frecuencia a comer o cenar con su abuela paterna, o pernocte, en lo días que no se correspondan con periodo de quince días en que se distribuye la guarda y custodia compartida, en un deseable ámbito de normalidad, al residir los padres en el mismo edificio. No se intentó prueba algún de la nueva circunstancia alegada de que ahora permanecería ininterrumpidamente con él, ni se sustenta la solicitud de extinción de la pensión alimenticia en una modificación de la atribución conjunta de la guarda y custodia.

CUARTO. - Sobre las costas de primera instancia.

El juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho" ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja. En este caso, no sólo no se revela que la resolución del litigio hubiera supuesto una especial dificultad probatoria, sino que los propios razonamientos contenidos en la sentencia apelada evidencian que el Juzgador de instancia no se planteó duda alguna al respecto de la falta de prueba de la existencia de un cambio sustancial de circunstancias, ni tampoco se le han planteado a esta Sala al resolver el recurso.

QUINTO.- Sobre las costas de segunda instancia; y depósito.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas que, en su caso, hubieran podido ser causadas a consecuencia del mismo ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 de la misma Ley Procesal).

No procede acordar sobre el depósito para recurrir, que no consta efectuado, al litigar la apelante con asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.