Sentencia Civil 208/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 194/2024 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Evaristo se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 30 de enero de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en el marco de un procedimiento de modificación de medidas, mostrando disconformidad con la denegación de la custodia compartida respecto de sus hijos Balbino y Abilio, alegando error en la apreciación de la prueba, además de infracción de las normas que rigen la modificación de medidas definitivas y las normas que establecen el principio del interés del menor, y de las normas sobre corresponsabilidad económica de los gastos de los menores para el caso de atribución de la custodia compartida de los menores, reiterando que se habría producido una variación sustancial de la situación familiar y que en interés de los menores aconseja la custodia compartida, y que la jurisprudencia no impide la separación de los hermanos.

Asimismo, se opone a la condena en costas, que solicita que por la naturaleza de la materia no sea impuesta, invocando sentencias de las Audiencias Provinciales.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - En el recurso de apelación se expone en la sentencia un error material al transcribir el segundo apellido del demandante, constando " Artemio" en lugar de " Evaristo". Esta circunstancia debería haberse hecho valer a través de la correspondiente petición de aclaración y rectificación de error material del art. 214 de la LEC, sin que se hubiera efectuado. Asimismo, se alega que al ser errores materiales pueden ser rectificados en cualquier momento. La cuestión estriba en determinar si en la segunda instancia se puede proceder a la rectificación en los términos del art. 214 de la LEC como se interesa por el apelante. Sin embargo, el tribunal de apelación no puede efectuar tal rectificación del art. 214 de la LEC, dado que las resoluciones deben ser rectificadas por el propio órgano que la dicta, siendo el competente el juzgado de la primera instancia.

TERCERO. - En relación con los motivos de impugnación expuestos en el recurso de apelación, se impugna la desestimación efectuada en la sentencia sobre la petición de custodia compartida de los dos hijos menores, Balbino y Abilio.

El Tribunal Supremo ha indicado reiteradamente que "el interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses."

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Además, el TS, en la sentencia de 29 de abril de 2013 y en otras posteriores ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015, 369/2016, de 3 de junio, 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016, 21 de septiembre y 23/2017, de 17 de enero), ha establecido que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia de la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Hay que tener en cuenta que estaríamos en el marco de un procedimiento de modificación de medidas definitivas y, por ende, debe concurrir una variación de las circunstancias que tengan relevancia suficiente para justificar la modificación pretendida, que sea un cambio de circunstancias permanentes, no respondan a una situación transitoria, siendo circunstancias sobrevenidas, imprevisibles y ajeno a la voluntad del que solicita la modificación.

En relación con Sagrario, se tuvo en cuenta por la Audiencia Provincial en la sentencia dictada a 24 de julio de 2019, al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de 25 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que "como hecho nuevo quedó constatado que Sagrario en el mes de febrero de 2019 pasó a vivir con su padre". No obstante, la solicitud de cambio de guarda y custodia compartida no versa sobre esta hija, sino únicamente sobre los dos hijos menores de edad, Balbino y Abilio, por lo que, lo que ha de valorarse las circunstancias que existían al tiempo de fijar las medidas que afectaban a estos menores y su progenitora a fin de comprobar si hay un cambio cierto y de relevancia de circunstancias, y siempre, valorando el interés superior de los menores.

Con respecto a D. Herminio, hijo de Doña Inés, serían hermanos de un solo vínculo con los menores, y que habría vivido con D. Evaristo, y según la demanda "dejó de vivir con su madre tras la ruptura sentimental del demandante y la demandada", por lo que la convivencia con el demandante se produjo antes de la judicialización del proceso de guarda y alimentos de los hijos menores de la pareja, por lo que no tiene incidencia como cambio de circunstancias posteriores.

En relación con la otra hija, Ana María, en la demanda se alegaba que estaría viviendo en Francia. Tal y como se expone en la sentencia, "se ha constatado que la hija Ana María vive con su madre, aunque allá iniciado sus estudios universitarios en Madrid, tal y como resulta de la exploración de uno de los hijos menores", y estas consideraciones deben ser confirmadas, pues el hecho de que por razón de estudios se haya desplazado, es consecuencia de haber alcanzado la mayoría de edad y de cursar estudios universitarios, pero ello no supone un cambio sustancial respecto de los otros dos hijos menores de edad respecto de los que se solicita un cambio de guarda y custodia.

A diferencia de lo que ocurría cuando se dilucidó el procedimiento de guarda y alimentos de los hijos, Doña Inés, posteriormente, habría accedido al mercado laboral, según la hoja de vida laboral desde octubre de 2021, y en horario nocturno, saliendo de su domicilio aproximadamente a las 22.00 horas y regresando sobre las 7.30 horas. Ahora bien, esta nueva circunstancia no puede conllevar a determinar que media una modificación sustancial de las circunstancias tales que suponga una afectación al ejercicio de la guarda y custodia materna, porque, se habría acreditado que ello no le impide atender adecuadamente a los menores, ya que durante el tiempo de su trabajo, que coincidiría con el horario nocturno de descanso de los menores, estarían al cuidado de un familiar directo, como es la abuela materna, que viviría en la vivienda contigua, y precisamente, la elección de un horario nocturno expuso la demandada es para poder dedicarse a sus hijos, de hecho, llevaría a sus hijos al colegio tras la salida del trabajo, si bien, después los menores, ya tienen una edad que no les impide regresar a su domicilio en autobús. Por tanto, la implicación de la progenitora materna en la atención y cuidado de los menores queda constatado, porque aunque se haya incorporado al mercado laboral de nuevo, ha previsto cómo gestionar la situación, dando prioridad a que los menores estén en todo momento atendidos, pues frente a que fueran cuidados por una persona ajena, en el horario nocturno se ocuparía la abuela materna, que dormiría en la casa donde residen los menores, siendo ella la que se desplaza para velar por los mismos, una ayuda que responde a una necesidad y que es coherente ante progenitores que desempañan una jornada laboral. Ahora bien, en el recurso de apelación se alega que si ahora trabajan ambos debería estar igualados y permitirle al padre el acceso a la guarda y custodia compartida. Sin embargo, como se expone en la sentencia no quedaría probado un cambio de circunstancias sobre la disponibilidad del padre. Así se expone que " Al hilo de los argumentos anteriores, a sensu contrario, cabe significar que no se articula como cambio de circunstancias la mayor disponibilidad del padre, cuestión que la parte demandante dar por supuesto, fundada en la condición de autónomo, siendo posible teletrabajar, además de no ser el administrador único de la entidad DIRECCION006, si bien también ostenta la administración de otras cuatro sociedades referidas en la contestación de la demanda. Don Evaristo ha indicado que tres de ellas no tienen actividad (únicamente se dedican al alquiler de unas naves). No se ha alegado, ni se aprecia un cambio de circunstancias sobre esa supuesta disponibilidad del padre, sin obviar que en la sentencia que se pretende modificar se atribuía la custodia a la madre por razón de la mayor dedicación de la madre a cuidado y atención de los menores, debido a motivos laborales del padre que muchas veces estaba ausente. La actividad empresarial desarrollada por Don Evaristo considero que tiene una mayor dedicación y necesidad de presencialidad y disponibilidad que la manifestada por este. Cobran especial virtualidad las manifestaciones de la madre, al indicar, en relación con el régimen de visitas de los hijos menores, que a veces viene a buscar a los menores su hermano Herminio, o que los menores le refieren en ocasiones que su padre no comió con ellos porque estuvo en una reunión o se marchó de cena. Sin obviar que Don Evaristo vive en DIRECCION001, cerca de su centro de trabajo en DIRECCION007, pero su mujer actual vive en DIRECCION008, explicando que "ve a su mujer cuando puede", lo que conlleva concluir que son sus ocupaciones laborales las que le impiden vivir en DIRECCION008, desde donde podría igualmente teletrabajar, según sus propias explicaciones, sin que se atisbe o se haya puesto de manifiesto otra razón de no ver a su mujer más que cuando puede. La sentencia de la Sección Tercera antes referida ya tenía en cuenta la que consideraba una postura voluntarista del padre, al valorar la forma en que se podía llevar a cabo la guarda y custodia compartida, al referir que iba a trabajar menos, así como su flexibilidad horaria, para concluir que se desconoce como iba a hacerlo el padre. Circunstancia que persiste, no se ha aportado un plan de parentalidad". En el caso de autos, la motivación expuesta por el juzgador de la primera instancia, que se ha transcrito, estaría argumentada y conforme a una adecuada valoración de la prueba respecto a la disponibilidad del padre, y que no hay un plan de parentalidad de cara determinar sin género de dudas como se podría desarrollar el cuidado y atención a los menores, si en efecto, tendría toda la disponibilidad que se aludía en su interrogatorio, frente a las ocupaciones laborales que ostenta, y desconociéndose qué concretas personas ser harían cargo de los menores en los momentos en los que el progenitor paterno no pudiera por razón de su trabajo.

Aun cuando el régimen de custodia compartida debe ser una medida no excepcional sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras), deben concurrir las circunstancias necesarias para que sea propicia, y en el caso de autos, en el marco de un procedimiento de modificación de medidas definitivas, no queda probado el plan de parentalidad que permitiría una mayor disponibilidad para el atención y cuidado de los menores. Además de ello, debe valorarse el interés superior de los menores, en la adopción de las decisiones que puedan afectarles. A lo largo del recurso de apelación se alude a la infracción de las normas que rigen la modificación de las medidas y el principio del interés del menor. En la redacción actual del artículo 90. 3 del Código civil, la modificación de medidas está referida "a las nuevas necesidades de los hijos o al cambio de circunstancias de los cónyuges". En este punto, se procedió por el juzgado de primera instancia a la exploración de los menores. En relación con el menor Abilio, expresa que no quiere cambiar nada, y alude a la implicación de su madre en las cuestiones educativas, destacando la madurez del menor al ser consciente en la responsabilidad de la toma de la mediación que necesita por el diagnostico de DIRECCION009. Por tanto, el menor tiene una estabilidad en sus rutinas y en la toma de la medicación que no aconsejan un cambio en la guarda y custodia. Además el menor en su exploración muestra sus inquietudes en la forma educativa ejercida respecto del progenitor porque hace más hincapié en la implicación por la madre en relación al estudio y en que tome la medicación y en su exploración señala que "tuvo problemas con su padre puesto que sino toma la medicación se pone más activo y su padre se enfada. Su madre se preocupa de que tome la pastilla". Con respecto de Balbino, el menor expuso que "le gustaría estar más tiempo con su padre, una semana con cada uno", y que la semana que estuviera con su padre que fuera en DIRECCION001, y que indicó que no sabe el horario de su padre, pero que podría llevarlos al colegio como ahora hace su madre, y que su padre por las tardes no trabaja y que su hermano mayor lo podría cuidar que ya está independizado cuando su padre no pudiese. Con respecto al menor Balbino, la cuestión es determinar qué es lo más beneficioso para el menor en el momento actual que tiene 14 años y pronto cumplirá 15 años. En este sentido, en la sentencia se argumenta que "el menor Balbino está en una época difícil, derivada en parte de la etapa vital de la adolescencia, considerando contrario a su interés y estabilidad alterar el sistema de guarda y custodia compartida, apreciando que el menor puede estar mediatizado en sus manifestaciones por el deseo de evitar la implicación de su madre en el tema de sus estudios. Las declaraciones del demandante denotan un estilo educativo más permisivo, sin que pueda escudarse en el hecho de tener a los menores menor tiempo, solo en períodos de visita. El cambio de guarda y custodia se revela como contraproducente para el menor". Estas consideraciones estarían adecuadamente valoradas, siendo compartidas por el Ministerio Fiscal, y que serían de suma importancia de cara valorar que el sistema de guarda y custodia compartida no sería en estos momentos adecuado, más cuando en vista al interés superior del menor, sería más beneficioso la situación en la que ahora se encuentra, pues, por la edad que tiene, la situación de adolescencia, con problemas en el estudio, queda constada una implicación de la madre en el ámbito educativo en que el menor se dedique al estudio, de ayudarle a estudiar de forma constantemente según manifestó la demandada, la cual al trabajar en horario nocturno tiene disponibilidad para implicarse en el estudio del menor en el horario diurno; esa situación de estabilidad en la implicación educativa por parte de la progenitora materna, supone que no haya necesidad en un cambio de guarda y custodia. Aunque en el recurso de apelación se aluda a que el progenitor ya se habría ocupado de Herminio y de Sagrario, y que "Los menores Balbino y Evaristo tendrían la oportunidad de compartir tiempo con su hermana Sagrario, incluso con Herminio, lo cual ahora mismo es imposible con su otra hermana Ana María, por lo menos hasta que finalice sus estudios universitarios en Madrid", son circunstancias que no desvirtúan el razonamiento expuesto por la sentencia de primera instancia, al considerar que en virtud del interés de los menores Balbino y Evaristo, por la implicación educativa de la progenitora materna en relación con ambos menores y además en la implicación en el seguimiento de la enfermedad de Evaristo, no deba conllevar un cambio de modificación en el sistema de guarda y custodia, viendo las necesidades de los menores.

En la sentencia se alude a que "A las consideraciones anteriores cabe indicar que no se considera adecuado separar a los hermanos, quienes tiene una etapa vital semejante dada su edad". Existe la posibilidad de separar a los hermanos y según la STS de 25 de septiembre de 2015 "No existe inconveniente alguno para separar a los hermanos debido a la diferencia de edad entre unos y otros, lo que supone que van a realizar actividades escolares, extraescolares y de ocio diferenciadas". Sin embargo, hay que estar siempre a las circunstancias del caso en concreto, y en el que ahora fue objeto de valoración, el interés superior del menor aconseja, por ser beneficioso para los mismos, que el sistema de guarda y custodia que viene ejerciéndose por la progenitora materna prosiga, pero es que además, en el caso de autos, sí hay edades próximas entre ambos, Balbino nació a NUM002 de 2009 y Abilio a NUM003 de 2010, se llevarían un año y medio aproximadamente, y por tanto, media una proximidad en las edades, que conlleva a que tengan una etapa muy semejante, de ahí que el factor de edad en este caso no sea diferenciador de modo absoluto, por lo que las consideraciones de la sentencia han de ser confirmadas.

Dado que no se estima la demanda, y no acogiéndose por el momento la guarda y custodia compartida de los menores, no procede la modificación de la pensión de alimentos pretendida como efecto de un posible de cambio en la guarda y custodia que se desestimó, por lo que no procede entrar a examinar ese motivo de impugnación que sólo sería factible si se hubiera producido un cambio de guarda y custodia.

CUARTO. - En relación con el último motivo de impugnación sobre la improcedencia de imponer costas en el procedimiento de familia, hay que tener en cuenta que el art. 394 de la LEC no establece excepciones por razón del procedimiento. Aunque en el recurso de apelación se expone el criterio seguido por distintas Audiencias Provinciales sobre la no imposición de costas en procesos de esta naturaleza, el criterio de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña sería seguir el criterio de vencimiento del art. 394 de la LEC en ambas instancias ( SAP de A Coruña sección 3ª, de 8 de enero de 2024, SAP de A Coruña sección 3º, de 2 de noviembre de 2023).

Por tanto, se confirma la imposición de costas a la parte demandante en la primera instancia al ser de aplicación el criterio de vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC.

La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).