Sentencia Civil 539/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 239/2023 de 26 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022 dictada por el juzgado de primera instancia nº. Tres de A Coruña acordó la disolución por divorcio del matrimonio que los litigantes don Narciso y doña Dulce habían contraído en 2002. Las medidas asociadas al pronunciamiento principal se refieren a la patria potestad sobre la hija común menor de edad - Silvia, nacida el NUM000 de 2011-, a las funciones de guarda y custodia ordinaria, atribuidas a la madre, régimen de visitas y comunicaciones, uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos y pensión compensatoria.

2. La sentencia ha sido apelada por las dos partes litigantes, así como por el Ministerio Fiscal.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Narciso dedica la primera parte de su argumentación a la indefensión que, en su criterio, le ha acarreado la negativa de la magistrada del juzgado a completar o aclarar la sentencia con un pronunciamiento complementario sobre la naturaleza temporal o indefinida de la pensión compensatoria que reconoce a favor de la Sra. Dulce. Cuestiona las razones que la sentencia ofrece para justificar la atribución a la madre de la guarda y custodia sobre la menor e insiste en su pretensión de que se acuerde una guarda compartida por periodos desiguales, de 10 días para el padre y de 20 días para la madre, que permitan compatibilizarla con las obligaciones laborales del apelante, con la consiguiente compensación económica a su cargo y en favor de la madre. También combate la atribución a la madre del uso y disfrute de la vivienda familiar y el reconocimiento de una pensión compensatoria que, subsidiariamente, no debería prolongarse por tiempo superior a dos años.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Dulce cuestiona el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia porque, en consideración a las posibilidades económicas reales del obligado su importe no debe ser inferior a 650,00 € mensuales, con un reparto desigual (65%/35%) de la aportación a los gastos extraordinarios. Igualmente considera que la pensión compensatoria establecida debe elevarse hasta los 350,00 € mensuales, con efectos desde la presentación de la demanda reconvencional.

El Ministerio Fiscal limita su discrepancia al importe de la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Narciso para contribuir al sostenimiento de la hija común menor de edad que, en atención a las posibilidades económicas reales del obligado, debe elevarse a 700,00 € mensuales, con reparto igualitario de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Guarda y custodia de la hija común menor de edad . Régimen de visitas .

3. La sentencia de primera instancia acordó, como ya hemos señalado, atribuir a la madre la guarda y custodia ordinaria de la hija común de los litigantes, de doce años de edad en la actualidad, descartando con ello la guarda y custodia compartida que había solicitado el Sr. Narciso. Su recurso de apelación se centra en esta cuestión, con una extensa crítica de la motivación que la sentencia establece para fundar la guarda monoparental que atribuye a la madre.

4. Es cierto que el argumento excluyente sobre la falta de un detallado plan de parentalidad que el Sr. Narciso haya ofrecido para demostrar que la guarda y custodia compartida que propone será beneficiosa y no perjudicial para la menor se presenta en la sentencia de primera instancia de manera estereotipada, desconectado de la propuesta misma sobre la que la sentencia no detalla, en realidad, concretas objeciones. El Sr. Narciso es técnico de sistemas de telefonía móvil; los servicios de mantenimiento que presta la empresa para la que trabaja han de estar disponibles veinticuatro horas al día y, por eso, los trabajadores realizan turnos rotarios de mañana, tarde y noche, incluso en fines de semana con abono, en este caso, de horas de descanso que es posible acumular para llegar a disponer de un fondo mensual que el actor calcula de diez días ininterrumpidos. Propone, así, un sistema de guarda y custodia compartida por tiempos desiguales, de modo que la menor permanezca en compañía de la madre durante veinte días al mes y los otros diez con el padre, compensando éste a la madre por la diferencia en carga económica mediante un abono mensual de cuatrocientos euros en concepto de alimentos para la menor. Añade que dispone de una vivienda alquilada en A Coruña, en una zona bien comunicada a través de la ronda exterior de la ciudad con el barrio de Feáns donde se encuentra la vivienda familiar. Alude también a los servicios que hace la menor del comedor escolar, a sus actividades deportivas y al apoyo familiar con que cuenta.

5. No es cierto, por lo tanto, que la propuesta de custodia compartida no se haya formulado en la demanda de manera detallada y realista; no menos, en todo caso, que la propuesta de custodia monoparental que formula la madre y la sentencia acoge. Pese a ello, no podemos dejar de señalar que el diseño del sistema de custodia compartida con reparto desigual en el que insiste el recurso de apelación está principalmente concebido en función de la estrategia laboral y los intereses particulares del Sr. Narciso, supeditando a ellos los de la otra progenitora y los de la menor. Su propuesta presupone que la Sra. Dulce mantendrá su disponibilidad actual y asumirá forzosamente una aportación sensiblemente desigual al cumplimiento de las responsabilidades parentales. Lo primero equivale a sustentar la organización del sistema en la misma conducta de supuesta pasividad laboral que el apelante reprocha a la madre. Lo segundo parte de la premisa de que quien está dispuesto a asumir las cargas y responsabilidades de una custodia exclusiva debe estarlo también a compartirlas con el otro progenitor en los términos desiguales que mejor convengan a éste, a organizar su vida en función de las preferencias y la disponibilidad del otro progenitor, y esa no es una premisa necesariamente aceptable. La compatibilidad de intereses a que alude el apartado 4 del artículo 2 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, ha de integrar el prioritario interés del menor con los otros intereses legítimos presentes, y en estos últimos se encuentran al mismo nivel los de los dos progenitores, no los de uno sobre los de otro.

6. El artículo 159 del Código civil establece -en línea con lo que disponen los artículos 2, 5 letra a), y 9 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, el artículo 770, 4 de la LEC y el artículo 92, 6 del CC- que la decisión judicial sobre la guarda de un menor cuando los padres viven separados ha de adoptarse con su audiencia. La audiencia de la persona menor de edad comprende la efectividad de su derecho "a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente"; ser escuchado implica tomar en cuenta sus opiniones, permitirle que, de acuerdo con su grado de madurez, pueda participar en la toma de las decisiones que directamente le atañen (en este sentido, STC 64/2019, de 9 de mayo). Precisamente, manda la ley que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tengan en consideración, entre otros criterios generales, "los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior" ( art. 2. 2, letra b) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor).

7. Silvia cuenta en la actualidad con doce años, cumplidos este mismo mes de julio. Ha sido oída tanto en primera instancia como por el tribunal de apelación. No nos consta el resultado de la audiencia practicada por la magistrada del juzgado, pero en la que que los miembros de este tribunal mantuvimos con la menor, en presencia del Ministerio Fiscal, constatamos su firme oposición a convivir con su padre, incluso por semanas alternas, y su igualmente firme deseo de seguir haciéndolo con su madre en la casa familiar. Es cierto que no sustentó su deseo en razones objetivas, y que no nos dio otras que simples desacuerdos con su padre o reproches por supuestas expresiones ocasionales de menosprecio que le atribuye; pero advertimos que es una niña espontánea, con madurez acorde a su edad, que es consciente de la crisis matrimonial de sus padres y que su oposición a un sistema de reparto de tiempos fuera de los periodos vacacionales es firme y no se basa en discursos preparados o inducidos. Aun sin presentar patología alguna que exija tratamiento (informe SERGAS de 7 de noviembre de 2022), Silvia ha recibido atención puntual por alteraciones psicológicas y hasta somáticas en época coincidente con la crisis de convivencia de sus padres; no descartamos que al verse inevitablemente involucrada en un conflicto de esta naturaleza, siempre especialmente doloroso para una hija menor de edad, haya tomado partido por su madre frente a su padre, o que identifique la postura de este como el deseo de privar a madre e hija de la casa familiar. Pero, en nuestra valoración, es claro que la instauración de un sistema de custodia compartida no solo sería contrario a los deseos y opiniones de la menor sino, en las circunstancias actuales, incluso nocivo -porque será percibido por la menor como forzoso u obligado- para la restauración de la normalidad de las relaciones entre padre e hija. Es sabido que para apreciar el interés del menor "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( STC 178/2020 y 81/2021); así, desde la perspectiva del concreto interés de Silvia, considerando como manda la ley sus "deseos, sentimientos y opiniones", no vemos de qué manera podría ser beneficioso para ella establecer, en contra de sus deseos, un sistema de custodia compartida desigual como el propuesto por el apelante. Coincidimos, por ello, con la sentencia apelada en cuanto considera mejor ajustado a ese superior interés, en las circunstancias del caso, el mantenimiento del sistema de guarda monoparental materna, a salvo la posibilidad de progresar hacia otro de custodia compartida, más equitativamente estructurado, en cuanto se logren superar los obstáculos objetivos y subjetivos que actualmente lo desaconsejan.

8. Aun sin una expresa petición que el apelante haya formulado al respecto, considerando que se insta una guarda y custodia compartida que no debemos instaurar en este caso, la consideración del superior interés del menor nos faculta en cambio para reorientar la petición y ampliar las visitas de fin de semana desde el viernes a la salida del colegio (o a las diecisiete horas en viernes no lectivos), frente al más injustificadamente restrictivo régimen establecido por la sentencia apelada, cuestión ésta sobre la que se trató en el acto de la vista celebrada en segunda instancia. Además, los progenitores habrán de convenir una tarde intersemanal, desde la salida del colegio hasta las veintiuna horas, para que la menor esté en compañía del padre; a falta de acuerdo, y salvo que las ocupaciones laborales del padre lo impidan, será la del miércoles.

TERCERO.- Uso de la vivienda familiar .

9. Está legalmente determinado por el artículo 96, apartado 1, del Código civil: En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

10. Por más que pudiera considerarse razonable la propuesta de poner en venta la vivienda que constituyó el domicilio familiar, que pertenece en condominio ordinario a los litigantes (el régimen de su matrimonio fue el de separación de bienes), lo cierto es que el uso y disfrute de la vivienda debe asignarse a la hija común menor de edad y a la madre, en cuya compañía queda. El recurso debe ser desestimado en cuanto a este extremo.

CUARTO.- Pensión de alimentos .

11. La sentencia la fija a cargo del padre en cuatrocientos euros mensuales, actualizables anualmente. Tanto el recurso de la Sra. Dulce como el del Ministerio Fiscal solicitan la elevación del importe de la pensión en consideración a las posibilidades reales del obligado, que las apelantes consideran sensiblemente superiores a las que la sentencia calcula.

12. Parte la sentencia de ingresos mensuales del obligado del orden de 2.700,00 € mensuales netos, con quince pagas, y de gastos de alquiler de 650,00 €, además de contribuir paritariamente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario constituido para financiar la construcción de la vivienda familiar.

13. Los ingresos salariales netos del Sr. Narciso en 2021, obtenido de deducir de su base liquidable la cuota -estatal y autonómica- del impuesto sobre la renta ascendieron a 40.618,21 € (aproximadamente coincidente con las quince pagas de 2.700,00 €), lo que se traduce en ingresos mensuales en cómputo anual de 3.384,85 €. Con ellos debe atender al alquiler de la vivienda que ocupa (650,00 €) más otros gastos y consumos asociados a ella; a su propia manutención, combustible, gastos de mantenimiento ligados a la propiedad de la vivienda familiar y a la cuota mensual del préstamo hipotecario (al tiempo de la demanda ascendía a 224,02 € mensuales: 2= 112,01 €). Es cierto, por lo tanto, que sus posibilidades económicas permiten una pensión alimenticia superior a la establecida en la sentencia sin perjudicar sensiblemente la atención de sus propias necesidades.

14. Pero también es cierto que el otro término de la fórmula legal ( Art. 146 del CC: las necesidades de la hija alimentista) no presiona al alza el importe de la pensión fijada en la sentencia. Las necesidades de habitación están cubiertas por los dos progenitores, mediante el uso de la vivienda familiar que la ley le atribuye; en lo demás, no consta que la menor genere gastos diferentes a los que implica el sostenimiento de cualquier otra niña de su edad (no constan más actividades extraescolares que las deportivas, ni otro gasto no habitual que el del comedor del colegio concertado a que acude). Considerando, así las cosas, las mayores posibilidades económicas del padre, que el valor de la aportación que la madre proporciona mediante su presencia y asistencia diaria no debe ser inferior, y que las necesidades de la menor a las que la pensión alimenticia contribuye no son en este caso especiales ni diferentes a las de cualquier otra menor de su misma edad y estrato social, está justificado fijar su importe en quinientos euros mensuales, con parcial estimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación de la madre y del Ministerio Fiscal.

15. En cuanto a los gastos extraordinarios, siendo la capacidad económica de la madre sensiblemente inferior a la del padre (la Sra. Dulce percibe de momento como únicos ingresos mensuales los de la pensión que tiene reconocida por incapacidad permanente total, de 527,40 € mensuales netos, en cómputo anual 615,30 € mensuales), está justificada una distribución desigual de los gastos extraordinarios acotados en la sentencia de primera instancia, porque un reparto igualitario perjudicaría especialmente a quien menos posibilidades económicas tiene. El recurso de apelación ha de ser estimado en cuanto a este extremo.

QUINTO.- Pensión compensatoria .

16. Es un hecho indiscutible que la ruptura de la convivencia matrimonial, organizada bajo el régimen de separación de bienes, ha acarreado para la Sra. Dulce un fuerte desequilibrio económico con respecto a la posición del Sr. Narciso y en relación con su situación anterior en el matrimonio, puesto que sin duda eran los ingresos salariales del marido los que principalmente sustentaban en los últimos años la economía y el nivel de vida de la familia. La Sra. Dulce no tiene otros ingresos regulares que los que le proporciona la pensión por incapacidad permanente total que tiene reconocida, y su edad y estado de salud dificultan sus posibilidades de acceder a empleos no condicionados por sus limitaciones. Es acreedora, por lo tanto, a una compensación económica por desequilibrio.

17. La cuantía de doscientos euros mensuales fijada por la sentencia de primera instancia se estima ajustada a la verdadera entidad del desequilibrio que la ruptura ha generado, considerando por una parte que, si bien la pérdida del complemento económico de una pensión sitúa a la Sra. Dulce en una muy precaria situación, al punto que ya ha tenido que solicitar en ocasiones durante 2022 la ayuda de instituciones de beneficencia (art. 97, circunstancia 7ª), y que por su edad -52 años- y estado de salud -con reconocimiento de su incapacidad permanente total para su profesión de monitora de natación- tendrá difícil acceder a un empleo o iniciar una actividad empresarial o profesional por cuenta propia (art. 97, circunstancias 2ª y 3ª), por otra parte la perceptora cuenta con un patrimonio personal relevante (art. 97, circunstancia 8ª, es copropietaria de la casa familiar y nuda propietaria de una casa chalet en DIRECCION000) y tiene cubiertas, merced a la guarda y custodia de la menor, sus propias necesidades de vivienda.

18. La queja de la apelante acerca de la negativa de la magistrada del juzgado a aclarar o completar la sentencia, a los solos efectos de precisar si la pensión compensatoria establecida habría de entenderse por tiempo indefinido o sometida a plazo, estaba en parte justificada. La solicitud fue tratada erróneamente como si estuviese dirigida a enmendar un error material o de transcripción, cuando lo cierto es que únicamente se pedía una aclaración normalmente pertinente, visto lo que dispone el artículo 97 CC (la compensación "podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia"). Es claro, sin embargo, que al no fijar plazo de vigencia, el sentido de la sentencia era el de establecer la pensión como indefinida, no sujeta a límite temporal (aunque no por ello vitalicia).

19. No concurren en este caso las razones que, a tenor de la doctrina jurisprudencial, permiten limitar temporalmente la pensión compensatoria. Una decisión de esta naturaleza debe basarse en la previsión de una superación futura del desequilibrio con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 10 de febrero y 2 de junio de 2015). Ese juicio prospectivo no permite asegurar, en este caso, que la Sra. Dulce habrá de superar en breve plazo la situación económica en que se encuentra a raíz de la ruptura matrimonial; su edad, su estado de salud, su falta de formación o experiencia demostrada en otros ámbitos laborales diferentes de aquellos para los que está actualmente incapacitada son factores que operan vigorosamente en contra de esa superación del desequilibrio, de modo que la pensión fijada ha de permanecer como indefinida, no sujeta a plazo, a salvo la concurrencia de nuevas circunstancias que permitan su modificación o determinen su extinción.

20. La pretensión de la apelante según la cual el reconocimiento de su derecho compensatorio debe retrotraerse a la fecha de la presentación de la demanda reconvencional no está fundada en norma legal o criterio jurisprudencial que la apelante invoque, salvo acaso en su proximidad con lo establecido para las pensiones alimenticias ( Artículo 148 del CC y STS de SSTS 183/2018 de 4 de abril o 32/ 2019 de 17 de enero, entre otras). La compensación del artículo 97 no es una pensión de alimentos ( STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 de junio de 2011 y 18 de marzo de 2014, a su vez citadas en la más reciente STS 100/2020) y, por lo tanto, no le es de aplicación la regla del artículo 148 del CC en que se sustenta la doctrina jurisprudencial sobre la fecha de devengo y efectos de una pensión alimenticia inicialmente fijada o modificada. El recurso no puede ser, por lo tanto, estimado en cuanto a este extremo.

SEXTO.- Costas y depósitos .

21. No es procedente hacer especial imposición de las costas de esta instancia ( art. 398. 2 de la LEC).

22. Se dispondrá la devolución a los apelantes de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo prevenido en el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,