Sentencia Civil 258/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 685/2021 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

1- Se alega por la parte recurrente, el procurador de los tribunales D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000, número NUM000, en la ciudad de A Coruña:

a) Infracción de normas jurídicas y jurisprudencia aplicable. En concreto:

- Los artículos 1103, y 1104 y 1902 del vigente Código Civil

- El art. 33.2 de la Ley 9/2007 de 7 de junio de Subvenciones de Galicia.

- La perdida de la subvención se produce única y exclusivamente por la negligencia del actor al no iniciar la obra hasta el mes de septiembre, es esta negligencia la única causa de la perdida de la subvención.

- En este sentido destacamos la culpa única, total y exclusiva y excluyente es de la parte actora, ya que si hubiera finalizado la obra en plazo no se hubiera perdido la subvención y por lo tanto, no sería necesario recurrir ninguna resolución, que obligase a la devolución de la subvención.

- Con el grado de indeterminación en la ejecución de la obra que se señala en la sentencia, es imposible el aplicar ningún tipo de concurrencia de culpas y menos cuantificarla al 50%, porque no se sabe ni se puede acreditar de ningún modo cual sería el criterio que aplicaría la Xunta de Galicia a la hora de ponderar el cumplimiento de la obligación del plazo y por lo tanto de los requisitos de la subvención.

b) Errónea valoración de la prueba. Afirma la parte recurrente que:

- La indeterminación en el grado de ejecución de la obra que señala el juzgador, provoca que no existen elementos probatorios que puedan acreditar el grado de ejecución de la obra, se ha valorado erróneamente esta falta de acreditación del grado de ejecución, así como todos los testimonios vertidos y que se reflejan en la sentencia relativos a que era un porcentaje elevado de la obra la que restaba por ejecutar, y no obstante esta afirmación del propio juzgador:

Considera la parte recurrente que se han valorado erróneamente los elementos probatorios obrantes en autos, y sin ningún tipo de justificación ni prueba, cuantifica la ejecución en un 50% y estima que la Xunta de Galicia bien en vía de recurso o en vía contenciosa devolvería esa cantidad a la comunidad demandada.

- Otro dato que demuestra la errónea apreciación de la prueba practicada, es el hecho indubitado de que ningún elemento probatorio hay en autos que justifique, acredite o tan siquiera haga suponer que la Xunta de Galicia devolvería el 50% de la subvención, porque el 50% y no el 10% o el 90%, entendemos que el fallo de apreciar una concurrencia de culpas en ese porcentaje, es fruto de la errónea apreciación de la prueba practicada.

2.- Por la parte impugnante de la sentencia, el procurador de los tribunales D. Gabriel Arambillet Palacio, en nombre y representación de ALUMISAR CORUÑA, SL, se ha planteado:

a) Sobre el error en la valoración de las condiciones del contrato de fecha 29.03.16 y sobre el error en la valoración de la finalidad del pagaré:

- La obra estaba finalizada, con la excepción de la colocación de los paneles en las zonas de sujeción de los andamios, dado la imposibilidad de instalación en tanto no se desmonte el andamio, cuestión que no se realiza por culpa exclusiva de la demandada al haber esta solicitado la continuidad de la instalación del andamiaje para realizar otro tipo de mejoras en la obra.

- Es elemento esencial del contrato el plazo de inicio, que se condiciona a la aceptación del presupuesto, que debió ser anterior a la firma del contrato. En las condiciones de contratación está plasmada la exigencia del pago del 30% a la aceptación del presupuesto, ingreso que en todo caso, se debía realizar antes del comienzo de las obras y que no podemos olvidar se realiza el día 9 de agosto y se hace efectivo el ingreso en la cuenta del demandante el día 14. En las restantes dos semanas del mes de septiembre, se solicitan y se obtienen los permisos de obra, se instalan los andamios, es decir, existe total diligencia por parte de la demandante en el inicio de las obras, en tanto la parte demandada desde la firma del presupuesto, anterior por lógica al contrato, no cumple con el pago inicial antes de comenzar las obras, cuestión que no se tiene en cuenta no solo de contrario sino que es obviada por parte del juzgador.

- El del pagaré con la cuantía de la concesión de la subvención concedida provisionalmente; no es coincidente el plazo de la posible ejecución del pagaré, con el período en el que se podría emitir resolución definitiva de aprobación y pago de la subvención. Además el hecho relevante que evidencia que la finalidad del pagaré no era responder de la posible denegación de la subvención, es que se ejecuta el pagaré antes de tener conocimiento de la denegación de la subvención, es decir, se ejecuta el aval sin que exista resolución provisional o definitiva de la aprobación o denegación de la subvención.

- En el en el hipotético caso de que se llegara a la convicción de que el propósito del aval fuese el de responder de la pérdida de la subvención, lo sería si la denegación fuese imputable a la responsabilidad exclusiva del demandante y, nunca a una negligencia o falta de diligencia de la Comunidad de Propietarios, como sucede en el presente asunto, ya que en ningún caso el pagaré podría funcionar como un seguro a todo riesgo, para el caso de que la subvención no se acabase cobrando, algo impropio de cualquier tipo de garantía de este tipo y desde el punto de vista del normal tráfico mercantil inasumible por parte de ninguna empresa.

El demandante no sido parte en el procedimiento de solicitud, concesión, tramitación y/o justificación de la subvención, no se le comunica en ningún caso el estado de tramitación, no se le da traslado de la denegación y su motivación, se responde a la inicial resolución de denegación de la subvención por parte de la Comunidad de Propietarios, con un recurso de alzada presentado extemporáneamente, y la consecuencia de esta falta de diligencia se pretende de contrario que sea asumida por el demandante, sin posibilidad de defensa por su parte.

Se produce, por lo tanto, una situación de indefensión por cuanto se podría contrarrestar la denegación de la subvención con un informe técnico aportado por la Comunidad de Propietarios del estado de ejecución de las obras con la justificación del porque se encontraban instalados los andamios, que estos tenían la función de continuar con mejoras en el edificio una vez acabadas las obras subvencionadas.

b) Sobre la culpa contractual de ALUMISAR, sobre la ejecución de las bajantes, concurrencia de culpas y error en la ponderación del grado de responsabilidad por el grado de ejecución de la obra:

- Considera dicha parte impugnante que no se puede deducir ningún tipo de culpa contractual de la demandante en lo referente a la contratación o a la ejecución de las bajantes, cuando no aparece reflejada como obligación por ninguna de las partes en el contrato de 29.03.16, ninguna cuestión en referencia a este extremo.

- Desde el punto de vista de dicha parte, tiene relevancia para el presente asunto la permanencia del andamiaje en la fachada del edificio, ya que en el informe técnico del Instituto de Vivenda e Solo se argumenta que las obras no estaban finalizadas al encontrarse presente el andamio en la fachada del edificio en el momento de la inspección. Y si bien es cierta esta afirmación que ninguna parte pone en duda, también es cierto que el motivo de que esto sucediera fue por la petición expresa de la propia Comunidad para seguir ejecutando trabajos que no se especifican y que esta parte desconoce, como se acredita con lo manifestado por escrito en el recurso de alzada presentado extemporáneamente y que consta en autos como documento número 15 del escrito de demanda.

- Si las obras estaban totalmente acabadas como realmente consta acreditado, no solo por las certificaciones y las declaraciones de los testigos, sino por el reconocimiento escrito (recurso de alzada presentado por la demandada), con la única excepción de la instalación de los paneles donde estaba fijado el andamio, que como es sabido, no se retira a petición de la Comunidad de Propietarios, y que esos paneles sólo se pueden instalar al tiempo que se van retirando los andamios, en ningún caso se puede imputar la responsabilidad de la impugnante.

- No existe concurrencia de culpas, ya que la denegación de la subvención se produce por culpa exclusiva de quien tiene la posibilidad y el deber de presentar el recurso de alzada en tiempo y forma, debe presentar un recurso utilizando todas las armas que tiene a su disposición para combatir una denegación de la subvención que nunca se debió producir puesto que está acreditado que las obras estaban ejecutadas, se debió contrastar o emplazar cuando menos a ALUMISAR para que concurriera o participara en la defensa de la justificación de la ejecución de los trabajos y por tanto pudiera contribuir en la argumentación para evitar la denegación, y además, el recurso se debió presentar dentro del plazo concedido para evitar que la resolución denegatoria deviniera firme y por tanto, inatacable.

- En ningún caso, la función de ALUMISAR fue la de asumir la gestión administrativa ni el asesoramiento jurídico para la obtención y gestión de la subvención, ni en palabras del juzgador liberó a la Comunidad de sus obligaciones de gestionarla de forma diligente.

- No es aceptable la estimación realizada en lo referente a la concurrencia de culpas al 50% entre las partes, puesto que las obras estaban finalizadas con la excepción de los paneles pendientes de instalar mientras permanezca el andamio, en cuanto a la subvención ninguna culpa se puede achacar a ALUMISAR y en cuanto a la posibilidad de cobro de la subvención, no existe duda que dado el grado de ejecución en caso de deducir alguna cantidad en ningún caso llegaría al porcentaje referido en la sentencia.

- En definitiva, sin perjuicio de que esta parte entiende firmemente la inexistencia de responsabilidad por parte de ALUMISAR, lo cierto es que, cuando menos, de acuerdo con los propios argumentos de la sentencia la responsabilidad del demandante debe ser minorada a un grado no superior al 10%, sin perjuicio de la ponderación que realice en segunda instancia.

SEGUNDO.- ESTIMACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN FORMULADA Y DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA. RAZONES

A.-NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINAL JURISPRUDENCIAL APLICABLES

a) Sobre la garantía o aval a primera demanda o primer requerimiento

1.- El aval bancario es un contrato por el que el banco se compromete a pagar al beneficiario la cantidad comprometida en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por su cliente.

Básicamente, se utilizan como garantía en todo tipo de contratos en los que una parte quiere asegurarse de que la otra va a cumplir con sus obligaciones. Si dicho cumplimiento no se produce, el titular de la garantía puede reclamar el pago de lo establecido en ella (la cantidad garantizada).

2.- El aval es un contrato privado y sus características serán las establecidas en el contrato, que deberá contener, entre otros:

- La identificación de avalista, avalado y beneficiario del aval.

- La concreción de la obligación garantizada.

- En su caso, el plazo de duración y, en su caso, exigibilidad de la garantía (el plazo de duración y vencimiento).

-Los requisitos para que el beneficiario pueda ejecutar el aval o exigir su cumplimiento.

- Las condiciones para la cancelación si no hay fecha concreta de terminación.

- En los prestados por entidades, comisiones y gastos a pagar por el avalado.

3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha afirmado que la denominada garantía o aval a primera demanda o primer requerimiento es un contrato autónomo de garantía que cumple una función garantizadora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento de su obligación contractual por el deudor ordenante.

En dicha modalidad contractual, el garante asume una obligación abstracta e independiente de pagar la obligación del sujeto garantizado, desde el mismo momento en que sea requerido por el acreedor y sin oponer excepciones de ningún tipo, ni siquiera la nulidad de la obligación garantizada (véanse, al efecto, la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de crédito contingentes, de 11 de diciembre de 1995; y las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional para las Garantías a Primera Demanda, de 1992).

A diferencia de lo que sucede con la fianza, el aval a primer requerimiento es una fianza con determinadas especialidades, no se requiere el incumplimiento de la obligación principal, ya que estas garantías pueden ser hechas efectivas a simple requerimiento. Una de las notas características que diferencian el aval a primer requerimiento de la fianza regulada en el Código Civil es su no accesoriedad, por lo que para la efectividad de la garantía no es preciso demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que para hacer efectivo el cumplimiento de esta bastará con la reclamación del deudor. Así como que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, pues lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación.

La característica del aval a primer requerimiento es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata, que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial Pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.

Los términos en que esté redactado este tipo de aval son de capital importancia, dada su autonomía, por lo que la interpretación conforme al art. 1281.1 del Código Civil se revela prácticamente imprescindible. La regla de interpretación literal es prevalente y solo cuando resulte insuficiente para averiguar la voluntad de las partes contratantes, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado previsto en los arts. 1281.2 a 1289 CC .

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia 844/2023 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 31 de mayo:

" 3. En la sentencia 217/2019, de 5 de abril , dijimos sobre la denominada garantía o aval a primera demanda o primer requerimiento lo siguiente:

"[e]s un contrato autónomo de garantía que, según la sentencia 937/1999, de 10 de noviembre , "cumple una función garantizadora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento de su obligación contractual por el deudor ordenante". En esta modalidad contractual, el garante asume una obligación abstracta e independiente de pagar la obligación del sujeto garantizado, desde el mismo momento en que sea requerido por el acreedor y sin oponer excepciones de ningún tipo, ni siquiera la nulidad de la obligación garantizada (véanse, al efecto, la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de crédito contingentes, de 11 de diciembre de 1995; y las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional para las Garantías a Primera Demanda, de 1992).

"2.- A diferencia de lo que sucede con la fianza ordinaria (según la sentencia 81/2014, de 4 de marzo , el aval a primer requerimiento es una fianza con determinadas especialidades), no se requiere el incumplimiento de la obligación principal, ya que estas garantías pueden ser hechas efectivas a simple requerimiento. En las sentencias 81/2014, de 4 de marzo , 330/2016, de 19 de mayo , y 679/2016, de 21 de noviembre , hemos resaltado que una de las notas características que diferencian el aval a primer requerimiento de la fianza regulada en el Código Civil es su no accesoriedad, por lo que para la efectividad de la garantía no es preciso demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que para hacer efectivo el cumplimiento de esta bastará con la reclamación del deudor. Así como que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, pues lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación.

"La característica del aval a primer requerimiento es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata, que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial (sentencias 735/205, de 27 de septiembre; 979/2007, de 1 de octubre ; y 671/2010, de 26 de octubre ). Pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía ( sentencias 1057/2001, de 14 de noviembre ; y 697/2002, de 5 de julio ) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.

"3.- En consecuencia, los términos en que esté redactado este tipo de aval son de capital importancia, dada su autonomía, por lo que la interpretación conforme al art. 1281.1 CC se revela prácticamente imprescindible. Como recuerda la sentencia 438/2012, de 13 de julio , con cita de otras muchas, la regla de interpretación literal es prevalente y solo cuando resulte insuficiente para averiguar la voluntad de las partes contratantes, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado previsto en los arts. 1281.2 a 1289 CC .".

Y en la sentencia 494/2019, de 29 de septiembre , recordamos, mencionando el contenido de las sentencias 498/2018, de 14 de septiembre , 82/2019, de 7 de febrero , y 251/2019, de 6 de mayo , con cita de otras anteriores:

""Tiene dicho reiteradamente esta sala que la interpretación del contrato y sus cláusulas, entendida como actividad que busca identificar el conjunto de obligaciones que derivan para las partes de todo contrato a partir de la voluntad común de éstas expresada en el mismo es una labor o función propia de los tribunales de instancia, con la consecuencia de que ha de prevalecer la interpretación realizada por éstos sin que sea posible su revisión en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por el tribunal sentenciador en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva""."

b) Sobre la finalización del contrato de obra

1.- La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) establece lo siguiente:

- En su artículo 2.2::

" Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección."

- En el artículo 6:

" 1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.

En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior."

- En el artículo 13.2.e) establece como obligación del director de la ejecución de la obra, la firma del certificado final de obra.

- En art. 17.7 de la LOE establece:

" El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

"Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

"Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda".

2.- De las normas expuestas se deduce que el director de la ejecución de la obra (arquitecto técnico, en este caso) responde de la veracidad y exactitud del certificado final de obra, que firma, pues el certificado es una declaración de que la obra se ha ejecutado conforme al proyecto.

c) Sobre la culpa contractual

Prevé el artículo 1.101 del Código Civil que " quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados lo que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas", y el artículo 1.106 del mismo texto que " la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvo las disposiciones contenidas en los artículos siguientes", entre los que el artículo 1.107 dispone que " Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

Como ha establecido la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, los requisitos que han de cumplirse para que prospere la acción de responsabilidad contractual son: a) la preexistencia de una obligación; b) su incumplimiento o cumplimiento incorrecto o defectuoso debido a culpa o falta de diligencia del demandado; c) la existencia real de los daños y perjuicios ocasionados ( artículo 1106 del CC ); y d) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Sobre la aplicación del mencionado artículo 1107, señala la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que:

a) Como regla general quienes sin dolo incumplen deben indemnizar de todos los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

b) Si el incumplimiento fuere por negligencia, cabe moderar la responsabilidad.

En efecto, el artículo 1107 CC ofrece una doble dimensión en orden a la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de culpa contractual (por incumplimiento de obligaciones): la del deudor de buena fe, donde la cuantía viene fijada por voluntad de las partes o, en su defecto, por ser consecuencia necesaria del incumplimiento; y la del deudor doloso, en que el resarcimiento no tiene otros límites que la realidad y valor del daño. En contraposición al deudor doloso, el deudor de buena fe es todo aquel cuyo incumplimiento trae causa de una conducta culposa o negligente. Dado que el dolo requiere declaración especial, a falta de esta la responsabilidad del que incumple sus obligaciones ha de entenderse la propia del deudor culpable, limitada a los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( artículo 1107, párrafo 1.º del Código Civil ). Es decir, el que por culpa incumple sus obligaciones contractuales únicamente ha de responder del daño que sea consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual y que, por eso mismo, haya podido preverse al tiempo de constituirse la obligación.

En definitiva, los daños y perjuicios de los que deba responder el deudor de buena fe son " aquellos que estuvieren dentro de la órbita del contrato o del fin de protección de intereses amparados por el mismo " ( sentencia número 190/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 17 de marzo ).

d) Sobre los actos propios

La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe. Se falta a esta última, en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos, pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.

En tal sentido, la sentencia nº 76/2014, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 de febrero:

" Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 169/2012, de 20 marzo , destacada doctrina científica afirma que "la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta"; también, sostiene que "los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos". A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que "para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual" (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 )."

e) Sobre la valoración probatoria

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Establece el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

" 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica ."

5.- Conforme a lo expuesto en dicho artículo, los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los mismos términos que los documentos públicos ( art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando su autenticidad no sea impugnada.

Sin embargo, cuando su contenido sea cuestionado por la parte a quien perjudica no elimina sin más su valor probatorio. El tribunal debe valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas.

El carácter privado o unilateral de los documentos presentados como prueba en el juicio no impide considerar acreditada la realidad documentada cuando en el proceso existen otros elementos de juicio o medios probatorios susceptibles también de ser valorados, conjugando así su contenido con el resto de la prueba o ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate, debiendo distinguir entre el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a su autenticidad y la eficacia o suficiencia probatoria de su contenido que, en todo caso, deberá valorar el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el conjunto de la prueba practicada. Es decir, en cuanto se refiere al hecho, acto o estado de cosas que documenten, la fecha en que se produce esa documentación y la identidad de los intervinientes y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, pero no constituyen prueba plena de su restante contenido, el cual queda sujeto a la libre valoración del tribunal con las restantes pruebas practicadas. . En el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado éste constituye un elemento probatorio válido pero no implica que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas; y la impugnación de un documento no impide que deba valorarse conforme a las reglas de la sana crítica

6.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO DE Y VALORACIÓN DE LA SALA

A la vista de la valoración de la prueba practicada, desestimamos el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000, número NUM000, en la ciudad de A Coruña, frente a la sentencia número 181/2021, dictada el 5 de julio de 2021, en el procedimiento ordinario 885/2019, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña, y estimamos la impugnación de dicha sentencia realizada por el procurador de los tribunales D. Gabriel Arambillet Palacio, en nombre y representación de ALUMISAR CORUÑA, SL, y en consecuencia, acordamos estimar sustancialmente la demanda formulada por dicha parte contra la Comunidad de Propietario de la DIRECCION000, número NUM000, de la ciudad de A Coruña, y por ello:

1.- Declaramos que la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000, número NUM000, en la ciudad de A Coruña, ha ejecutado indebidamente la garantía prestada por ALUMISAR CORUÑA, SL, y, en consecuencia, la primera está obligada a reintegrarle a la segunda el importe percibido de la ejecución de la misma, que asciende a la suma de 42000 euros.

2.- Condenamos a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000, número NUM000, en la ciudad de A Coruña, a abonar a ALUMISAR CORUÑA, SL, como principal, el importe íntegro del aval que se ha efectivamente ejecutado y cobrado, es decir, la cantidad de 42000 euros.

3.- Condenamos a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000, número NUM000, en la ciudad de A Coruña al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde el día 30 de enero de 2016, fecha de la ejecución indebida del aval bancario, hasta la sentencia de primera instancia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la sentencia de primera instancia en cuanto a la cantidad de 21000 €, y desde la presente resolución en cuanto a la diferencia de 21000 €.

Los motivos son los siguientes:

a) Sobre la finalización de la obra en tiempo

1..- Se ha procedido a visionar y oír toda la prueba practicada.

2.- Tal y como se recoge en la sentencia, se incluye en las condiciones del contrato suscrito entre las partes que:

" Plazo de finalización de obra hasta 30 de noviembre de 2016, con el fin de cumplir el requisito establecido para la subvención de la Xunta de Galicia recogida en el plan Estatal 2013/2016".

3.- El pagaré es de fecha 30 de noviembre de 2016, con vencimiento el 20 de enero de 2017 e importe de 42.000 euros.

No se discute que el precio del contrato fue pagado en su totalidad, resultando que el último plazo era asimismo de 42.000 euros.

4.- Tampoco se cuestiona en esta instancia que el pagaré, indirectamente, estuviese dirigido a responder de posibles responsabilidades por la pérdida de la subvención, cuando esta estaba anudada a la finalización de la obra en plazo. Sin embargo, como también se señala correctamente en la sentencia, el derecho a la realización del pagaré depende de la existencia o no de culpa contractual de ALUMISAR en el retraso determinante de la pérdida del derecho de la subvención.

5.- La prueba relevante para considerar que no existe responsabilidad contractual de ALUMISAR CORUÑA, SL en la pérdida de la subvención es la siguiente:

a) La manifestación de la secretaria - administradora de la Comunidad de Propietario de la DIRECCION000, número NUM000, de la ciudad de A Coruña, D. ª Begoña, en el recurso de alzada, frente a la resolución de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el jefe del área provincial del Instituto Galego da Vivenda e Solo, en la se resuelve la pérdida del derecho a la subvención del programa de rehabilitación edificatoria del plan estatal de fomento de alquiler de viviendas, rehabilitación edificatoria y renovación urbanas 2013-2016, y a su pago, por no estar la totalidad de las obras terminadas a fecha 30 de noviembre de 2016. En su recurso, afirma que:

- El mismo se ha presentado por acuerdo "en asamblea" (de propietarios, se supone), de fecha 13 de marzo de 2017.

- Según certificado de fin de obra ya aportado a dicha organismo, el pasado 30 de noviembre, las obras estaban finalizadas.

- El hecho de que continuasen los andamios una vez finalizadas las obras no significa que no estuvieran terminadas, tal y como se acredita con el certificado de fin de obra, no habiendo sido retirados a fin de aprovechar para realizar unos trabajos puntuales en las terrazas y evitar sí que la comunidad de propietarios incurriese en gastos de instalación de un nuevo andamiaje.

b) En virtud de la doctrina de los actos propios, es relevante lo manifestado en dicho recurso. No es coherente mantener en un recurso en la vía administrativa que han finalizado las obras, firmado por la administradora de la comunidad de propietarios en base a un acuerdo de la misma (es una conducta relevante, eficaz y vinculante) y posteriormente afirmar ha existido un retraso en las obras y negar que las mismas estuviesen finalizadas.

También, se constata, en base a dicho recurso, que la comunidad de propietarios, además de considerar que la obra está finalizada, sabía que se estaban utilizando los andamios para realizar otros trabajos puntuales.

c) Lo manifestado en el recurso ha sido corroborado por otros elementos probatorios.

d) Así, en primer lugar. D. Cipriano, titular o dueño de la empresa que realizó la instalación de los canalones. Afirmó que:

- Lo contrató la comunidad, que no trabaja habitualmente con ALUMISAR.

- Lo llamaron de la gestoría, una chica de la administración, que no fue D David. No le subcontrató. Presentó el presupuesto el 28.11. 2016.

- Para realizar el trabajo tienen que subir al andamio. Pidió permiso a empresa si acceder a los andamios.

- Las obra estaba acabada. Afirmó que la obra tenía que estar acabada, sino no se pueden instalar las bajantes (eran cinco bajantes); van anchadas a fachada nueva.

- La factura es de 24.01.2017. Finalizó la obra una semana antes.

La manifestación de dicho testigo es creíble. No se demuestra que tuviese especiales vinculaciones con ninguna de las partes, si bien ALUMISAR, a veces lo subcontrata. Ha aportado información relevante y concreta, ha respondido a las preguntas con claridad y precisión, es ajeno a los hechos controvertidos, ha tenido conocimiento de los mismos directamente y ha dado explicaciones sobre la necesidad de que la fachada estuviese acabada. Su relato es consistente. Se trata de un testimonio imparcial y creíble.

e) Coherente con dichas manifestaciones, es lo afirmado por:

- D. David, empleado de ALUMISAR, el cual indicó que trabajó en dicha obra, era el encargado, que se finalizó en noviembre porque se fue de vacaciones al acabar. Afirmó que trabajó más gente al final de la obra para acabarla en tiempo. Explicó también que, mientras no se desmonte el andamio, no se pueden colocar las placas de los lugares donde está anclado dicho andamio.

- D. Federico, propietario del piso NUM002 de la escalera NUM003, que señaló que, cuando pagaron la obra, esta estaba acabado. Indicó también que no se inició antes la obra porque no había suficiente dinero reunido. El andamio quedó en el lugar porque lo utilizó otra empresa para colocar los canalones. También dijo que no vio subir materiales por el ascensor.

- D. ª Adela, propietaria de un piso NUM002, aseveró que no sabe en que fecha acabaron las obras; sin embargo, indicó que los andamios quedaron puestos cuando finalizaron la obra para la colocación de los canalones. Indicó que se realizaron obras independientes en algunos pisos de la planta NUM002.

- Interrogado el representante legal de ALUMISAR CORUÑA, SOCIEDAD LIMITADA, reconoció la firma del contrato. Mantuvo que se finalizó la obra el 30 de noviembre de 2016. Alguien de la gestoría le dijo que no retirase los andamios para realizar otra obra. Afirmó que no se podían colocar determinadas placas o chapas hasta que se retirase el andamio, pero la obra estaba finalizada.

6.- En sentido contrario, se manifestaron:

- D. ª Angelina testificó que firmó el contrato, que no estaban acabadas el 30 de noviembre, que no se finalizaron hasta mitad de marzo. Faltaban por colocar placas. Indicó que los técnicos no subieron al andamio. Se siguieron subiendo materiales al NUM002. No obstante, dijo que otra empresa colocó los canalones.

- D. ª Begoña, administradora de la finca, a través de GESTIÓN CORUÑA, indicó que no sabía porque se retrasó el inicio de la obra, que se libró un talón el día 9 de agosto de 2016, que se cobró el 16 del mismo mes. Mantuvo que las obras no estaban acabadas el 30 de noviembre, que estaban puestos los andamios, no sabía la razón. No solicitó que se dejaran los andamios para otra obra.

- D. Melchor, comunero, indicó que vio subir material después del 30 de noviembre, para terminar la obra en el noveno derecho. Los andamios estuvieron hasta marzo de 2017.

- D. Nazario, comunero, indicó que las obras se desarrollaron a ritmo lento, empezaron en septiembre. Al final de noviembre, no estaban finalizadas obras de la fachada, faltaba parte de una fachada Otra empresa colocó los canalones.

7- Es evidente que el certificado de finalización de obra por ALUMISAR CORUÑA, SL carece de cualquier valor técnico, al firmarlo el legal representante de dicha empresa. No reúne ninguna de los requisitos exigidos legalmente.

7.- Del análisis conjunto de la prueba, cabe considerar que actora acabó la obra en la fecha pactada, y no cabe inferir ninguna responsabilidad por la pérdida de subvención. La permanencia del andamiaje fue autorizada por la administradora de la comunidad, con el conocimiento de la misma, y ello, implicaba que algunos de los paneles o placas donde estaba anclado el andamio no podrían estar colocados.

- Es relevante lo afirmado en el escrito del recurso de alzada.

- El legal representante de la empresa que colocó posteriormente los canalones, manifestó que la obra estaba concluida en noviembre, que la gestoría le autorizó a utilizar el andamiaje.

- Algunos miembros de la comunidad reconocen que la obra se concluyó en tiempo. Lo cual es significativo, a la vista de su interés derivado de la resolución del pleito y como puede perjudicar a dicha comunidad sus afirmaciones.

- Son mi cuestionables las manifestaciones de D ª Begoña, a la vista de su contradicción con lo afirmada en el recurso de alzada. Se ha de tener en cuenta su interés en la resolución del pleito, dadas posibles responsabilidades.

- En cuanto al informe del servicio técnico del IGVS, se basa únicamente en que los andamios todavía se encuentran colocados. Carece de rigor técnico, ya que, dicha permanencia, se puede deber para otra obra distinta, como ocurre en el presente caso. La obra subvencionada estaba finalizada. Se basa en fotografías tomadas desde abajo. Ningún técnico subió a los andamios a comprobar cómo se encontraba la obra. En tal sentido, se manifestó la testigo que era la presidenta de la comunidad de propietarios cuando se realizó la obra.

- No resulta explicable que s suba material por las escaleras cuando se encuentra colocado el andamiaje.

- No se comparten las consideraciones que se realizan en la sentencia sobre la influencia de la ejecución de las bajantes en la posible culpa contractual de ALUMISAR CORUÑA, SL. Las razones son: a) se constata que en el presupuesto y en el contrato no se incluye el concepto de sustitución de bajantes; b) la empresa que realizó las bajantes no fue contrata por ALUMISAR, sino por la comunidad; c) no ha existido subcontratación; d) el que anteriormente la empresa que sustituyó las bajantes hubiese trabajado para ALUMISAR es irrelevante en el presente caso; e) cualquier tipo de gestión extracontractual que ALUMISAR hubiese realizado para la contratación de dicha empresa es irrelevante para determinar la fecha de finalización del contrato, f) la decisión de cambiar las bajantes y aprovechar el andamiaje la adopta la comunidad y sus administradora; g) ninguna responsabilidad cabe atribuir a la actora: no contrató el cambio de las bajantes (no se discutió por la comunidad de propietarios), no era parte de su trabajo, el cual finalizó en tiempo, ni tampoco determino o influyó en la realización del mismo.

Se afirma en la sentencia:

" Todo lo anterior indica el conocimiento y una cierta participación de ALUMISAR en la gestión de la ejecución de las bajantes.

El retraso por la ejecución de las bajantes pudo tener cierta trascendencia, como complicación en el curso de la obra, pero no liberatoria de responsabilidad para ALUMISAR, por la implicación de esta entidad en la gestión de la solución.

Partiendo de que la sustitución de las bajantes no estaban incluidas en el contrato, ello no supone que la problemática derivada sea ajena a ALUMISAR, por razón de sus obligaciones asumiendo la finalización de la obra en plazo para conservar el derecho a la subvención."

No se constata participación de ALUMISAR en la gestión del arreglo de las bajantes y en la complicación en el curso de la obra. Se limitó a ejercer sus derechos contractuales, indicando que no estaba obligada a realizarla. No interviene en decisiones posteriores sobre el momento en que se llevó a cabo, cómo y la petición del mantenimiento de la instalación de los andamios. Tal solo, se limitó a no retirarlos, a la vista de la petición realizada. Es más, para cobrar la subvención, no se estimaba necesaria la realización de las bajantes. Cuestión distinta es la oportunidad.

Si ALUMISAR hubiera asumido la retirada y colocación de las bajantes, entonces sí que cabría la posibilidad de exigirle algún tipo de responsabilidad. Pero no fue así.

b) Sobre el inicio de la obra

1.- Se discrepa, de igual manera, con la valoración realizada en la sentencia. Se dice:

" En primer término, debe señalarse que no existen datos indicativos de un retraso del comienzo de la ejecución de la obra imputable a la Comunidad de Propietarios. La alegación de falta de fondos para pagar el primer plazo fue desmentida por la administradora y varios testigos. Sólo un vecino, D. Federico, sin precisión y utilizando expresiones indicativas de impresiones más que certezas, manifestó sobre tal posibilidad. Al contrario, la administradora y testigos, en particular D. Nazario y Dª Angelina, explicaron que en varias ocasiones apremiaron a D. Jesús Luis a comenzar la obra, temiendo que no diera tiempo en el plazo, a lo que éste contestaba que tenía margen sobrado. También manifestaron varios vecinos que la derrama llevaba cobrándose un año, disponiendo de fondos para los pagos iniciales ."

2.- El contrato de obra es de 29.03.2016. En el mismo se mencionan los meses de mayo o junio como fecha aproximada de comienzo. Sin embargo, se condiciona al ingreso del 30%, correspondiente al primer plazo del pago del importe de la obra. Ello es practica habitual en el tipo de obra realizada.

3.- Sin embargo, el primer pago, se realiza mediante un talón fechado el 9 de agosto de 2016, siendo el ingreso efectivo del dinero el 14 de agosto de 2016. A quien correspondía pagar es la comunidad o, en este caso, a la administradora de la misma. Dispone de diversos instrumentos para realizar un pago rápido y efectivo y permitir el inicio rápido de la obra. Sin embargo, no se ha justificado el retraso de dicho pago y la consiguiente demora en el inicio de las obras. No costa ni ofrecimiento del dinero a la empresa constructora, ni ningún tipo de requerimiento.

4.- Realizado el pago, se instalan los andamios, cuyo montaje, por su envergadura, dura aproximadamente dos semanas. Las obras comienzan a principios de septiembre.

5. En consecuencia, cualquier retraso inicial es atribuible a la comunidad de propietarios. Es evidente que un retraso inicial, determina la dificultad o imposibilidad de finalizar la obra en el plazo señalado. No obstante, se acreditado dicha finalización en tiempo, salvo el desmontaje del andamio, el cual no se realizó a instancia de la actora.

c) El devengo de intereses

1.- En cuanto a los legales:

- Señala el Código Civil:

- En el artículo 1100:

" Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.

En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro."

- En el artículo 1101:

"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas."

En el artículo 1108:

" Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal."

En el artículo 1896:

" El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere.

Además responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó."

- La obligación objeto de juicio no tiene, en sentido estricto, la naturaleza de deuda contractual -no nace del pacto de las partes, sino de su contravención- Por ello, debe concluirse que esta obligación sólo ha de generar los intereses legales ordinarios del dinero. Ha de ser considerada como fecha de devengo de estos intereses el día en que la demandada ejecutó el aval, que es cuando comenzó a disfrutar de un dinero que no tenía derecho a percibir, y de cuyos frutos civiles ha de compensar a la que, de forma correlativa, se vio privada de ese dinero a partir de aquel mismo momento.

2.- En cuanto, los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

- El artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título " Intereses de la mora procesal" establece: " 1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.- 2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto".

- Al modificarse al alza la cantidad a abonar, el interés procesal se devengará sobre los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la sentencia de primera instancia en cuanto a la cantidad de 21000 €, y desde la presente resolución en cuanto a la diferencia de 21000 €.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES

Al desestimar el recurso de apelación, se imponen las costas derivadas de dicho recurso de apelación a la parte apelante. En cuanto a las costas de la impugnación de la sentencia, al estimarse dicha impugnación, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada derivadas de dicha impugnación ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Las costas causadas en primera instancia han de imponerse a la demandada ( artículo 394 de la misma Ley), al estimarse la demanda sustancialmente.

Se mantiene la excepción de las costas derivadas de la pericial caligráfica, que se imponen a la parte actora conforme a lo previsto en el art. 320.3 de Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el art. 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO. - DEPÓSITO DEL RECURSO

Al desestimarse el recurso de apelación, la parte apelante pierde el depósito, y deberá devolverse a la parte impugnante el depósito constituido al estimarse su impugnación, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,