Sentencia Civil 350/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 111/2022 de 28 de septiembre del 2023

Se aceptan los de la resolución apelada, en tanto no se opongan a los siguientes,

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por don Bienvenido y condena a la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. a abonarle la suma de 59.920 € más los intereses contemplados en los artículos 1100 y siguientes del Código Civil desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Dicha sentencia es recurrida por la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. alegando los siguientes motivos de apelación: a) el error en la valoración de la prueba respecto a la condición de inversor del demandante y la consiguiente inaplicación de la Ley 57/1968 al caso de autos; b) la ausencia de responsabilidad de la entidad demandada por una deuda de la promotora que se encuentra extinguida al no haber instado el actor su reconocimiento en el concurso de aquella; c) la ausencia de responsabilidad del Banco de Santander como depositaria al no haber podido conocer el destino de los anticipos.

Por su parte, el demandante, don Bienvenido, no sólo se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, sino que también ha apelado la sentencia de instancia, aunque su recurso se limita a los pronunciamientos relativos al pago de los intereses al entender que no resulta aplicable la doctrina del retraso desleal y al del pago de las costas procesales de primera instancia.

Delimitado el objeto de ambos recursos de apelación, analizaremos las cuestiones planteadas en segunda instancia comenzando por el recurso interpuesto por la entidad bancaria y analizando posteriormente, el recurso presentado por el comprador demandante.

SEGUNDO.- Sobre la falta de acreditación del fin residencial en la adquisición de la vivienda .

En el primer motivo de apelación la entidad recurrente alega que no resulta aplicable al supuesto de autos la Ley 57/1968 y lo hace cuestionando que la adquisición del inmueble tuviese realmente una finalidad residencial en vez de inversora. Se queja de que la juzgadora de instancia ha realizado una indebida inversión de la carga de la prueba porque debió demostrar el actor esa finalidad y apunta, como un indicio opuesto al carácter residencial, el de la compra de otro inmueble en Ferrol en el mes de mayo del año 2010.

Entrando en el análisis de la cuestión, debe destacarse que la prueba acerca del destino último en la adquisición de un inmueble no siempre resulta sencilla. Por esta razón, la jurisprudencia más reciente ha ido apuntando una serie de factores o indicios que deben valorarse a la hora de determinar si la compra del inmueble obedece, o no, a una finalidad residencial.

Como decimos, el Tribunal Supremo ha ido estableciendo una serie de criterios que han de tenerse en cuenta a la hora de resolver dicha cuestión. Así, en varias sentencias, dicho tribunal ha aludido a la carga del actor de alegar en su demanda que la vivienda esté destinada a domicilio o residencia familiar ( sentencia del Tribunal Supremo 36/2020, de 21 de enero). Como se dice en la reciente sentencia de fecha 19 de noviembre de 2020, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, la sentencia " 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores "ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial".

En esta misma sentencia se recoge otro de los criterios o indicios valorados a la hora de apreciar la finalidad inversora como es el hecho de que el adquirente incluyera en el contrato de compraventa una cláusula, fruto de la negociación individual, en virtud de la cual se facultaba al adquirente a ceder el contrato a terceros antes de escriturar. También se ha considerado relevante el hecho de que el comprador tenga otras viviendas o tenga experiencia en el sector de la promoción inmobiliaria, así como la cuantía de la inversión.

Estos indicios se resumen en la reciente sentencia 587/2023, de 21 de abril, en la que se establece que " la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")". En cuanto a los factores o indicios que pueden tomarse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la jurisprudencia, convenientemente sintetizada por la citada sentencia 379/2022 , viene considerando relevante, por lo que ahora interesa: (i) que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 360/2016, de 1 de junio , 623/2020 -que valoró como indicio que uno de los compradores tuviera experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria - y 53/2022 ); (ii) que no se diga nada en la demanda o no se justifique en la misma la finalidad residencial de la compra (p.ej. sentencias 420/2016, de 24 de junio , 675/2016 , 385/2021, de 7 de junio , 573/2021 y 379/2022 ); (iii) que las alegaciones posteriores de la parte demandante sean vagas, ambiguas, inconsistentes, en definitiva, "no determinantes" para excluir la intención inversora opuesta por el banco ( sentencias 573/2021 , 53/2022 y 379/2022 ), especialmente en un caso como este de compra conjunta por parte de compradores respectivamente casados, ante la ausencia de "la menor argumentación sobre la razón por la que no compraban con sus respectivas esposas, a las que tampoco identificaban" ( sentencia 379/2022 ); y (iv) que la parte compradora pudiera ceder su posición contractual a terceros antes de escriturar (p.ej. las referidas sentencias 27/2022 , 573/2021 , 385/2021 y 623/2020 ).

Trasladando dicha doctrina al supuesto de autos a fin de determinar si concurre alguno o algunos de los indicios de los que se pueda inferir que la adquisición de la vivienda respondió a una finalidad inversora por parte del comprador, la respuesta ha de ser negativa. Nos encontramos ante un comprador que es persona física y no existe la más mínima prueba que lo relacione con actividades relacionadas con el sector inmobiliario. Por otro lado, en la demanda se dice expresamente y así se ha mantenido a lo largo de todo el proceso, que el inmueble se adquirió para ser destinado a vivienda. Además de ello, en el contrato suscrito no se estableció cláusula alguna que permitiese inferir que la vivienda estaba destinada a una finalidad inversora. Es decir, todos los indicios apuntan a la adquisición por parte del comprador de un inmueble para destinarlo a vivienda.

No es indicio de la finalidad inversora el hecho de que, transcurrido un año desde la fecha prevista para la entrega, el apelante hubiese adquirido otro inmueble en Ferrol. Precisamente, el que no se construyese el inmueble en A Coruña pudo ser la razón de esa adquisición.

En definitiva, atendiendo a las razones expuestas, este tribunal no aprecia error en la valoración de la prueba que nos lleve a reconsiderar la misma y a estimar probado el hecho obstativo alegado por la parte demandada sobre la concurrencia en el demandante de la condición de inversionista.

TERCERO.- Sobre la falta de reconocimiento del crédito del actor en el concurso de la promotora y sus efectos sobre la acción entablada contra el Banco de Santander .

Este motivo se articula a partir de la circunstancia de que el comprador demandante no entró a formar parte de la lista de acreedores en el concurso de la promotora y , en consecuencia, no se le reconoció un crédito a su favor. Partiendo de ello, la apelante sostiene que el actor no tiene derecho de cobro alguno y concluye que no puede reclamar nada al Banco de Santander por aplicación analógica de las reglas de la fianza.

El motivo de apelación se desestima porque parte de una premisa equivocada al considerar que un crédito no reconocido o incluido en el concurso se extingue. En este sentido, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo 655/2016, de 4 de noviembre en la que aborda esta cuestión y establece que " aunque el crédito no haya de ser satisfecho en el concurso porque su reclamación haya sido realizada en un momento tan extemporáneo que le impida concurrir en el concurso, el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación ( art. 178 de la Ley Concursal ) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio. En este sentido, en la sentencia 608/2016, de 7 de octubre , declaramos: «El art. 134.1 LC , al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio. Está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos".

Por otro lado, la entidad recurrente no explica por qué motivo habrá de aplicarse analógicamente las reglas de la fianza cuando el demandante ejercita una acción para exigir la responsabilidad que deriva del incumplimiento de lo previsto en el artículo 1.2º de la ley 57/1968. La aplicación analógica de las leyes procede cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero sí regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón ( artículo 4.1 CC), pero en este caso el supuesto específico sí está expresamente previsto en la norma como ya hemos dicho y analizaremos en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO.- Sobre la ausencia de responsabilidad del Banco de Santander derivada del incumplimiento de la Ley 57/1968 .

En el tercer motivo de apelación se plantea la ausencia de responsabilidad de la entidad demandada debido a que no se le informó sobre el origen y finalidad de las cantidades consignadas, ni se ha probado el ingreso del dinero en una cuenta especial. También se dice que la transferencia realizada no refleja el concepto en que se hace y que al pagar la señal a través de cheque no se puede conocer el negocio subyacente porque en el mismo no se indica la finalidad para la que fue emitido.

El motivo se desestima. Entre los documentos aportados, figura el extracto de la cuenta abierta por la promotora en la entidad demandada en la que figura un ingreso de fecha 27/6/2007 por importe de 3.210 € ( remesa de cheques para su compensación) y otro, de fecha 7/11/2007 por importe de 56.710 €. Esos ingresos se corresponden con el pago del cheque por importe de 3.210 € cargado en la cuenta de Deutsche Bank el día 26/6/2007 y en la cual figura como único titular el demandante, así como con el resguardo de la transferencia realizada desde una cuenta del Sr. Bienvenido desde esa misma entidad el 7/11/2007 por importe de 56.710 € y en la que figura como concepto " SEGUNDA ENTREGA VIVIENDA NUM000 PLANTA LETRA NUM001 EDIF CALLE000 NUM002 " (documento 4).

A la vista de esa prueba documental resulta evidente que el demandante ingresó las cantidades reclamadas en la cuenta abierta por la promotora en la entidad demandada. La demandada no niega que pudo conocer quién hizo esos ingresos, lo que cuestiona es que no podía saber la finalidad que tenían. Sin embargo, ese argumento no resulta creíble porque, en contra de lo alegado por el Banco de Santander, en la transferencia sí se consignó el concepto en que se hacía el pago ( "ENTREGA VIVIENDA") y se indicaba el inmueble y en cuanto la cantidad ingresada pocos meses antes a través de cheque en la misma cuenta, no resultaba difícil conocer que estaba destinada a la misma finalidad una vez identificado el librador. La prueba documental aportada desmonta la versión de la demandada de que no pudo advertir la posibilidad de que estaba recibiendo cantidades a cuenta por la compra de una vivienda.

En base a todo ello, es evidente la responsabilidad de la entidad demandada, siendo irrelevante el hecho de que no se hubiese abierto una cuenta especial, porque como señala la doctrina jurisprudencial " Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio). »3 .ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968". También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial" ( sentencia del Tribunal Supremo 503/2018, de 19 de septiembre) .

QUINTO.- Sobre la existencia del retraso desleal .

El demandante también ha recurrido la sentencia porque, a su entender, la juzgadora de instancia al apreciar la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción e imponer el pago de los intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial, infringe lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/1968 y el artículo 24 CE.

El motivo se estima. Como señala el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de fecha 24 de abril de 2019, refiriéndose a la doctrina del retraso desleal, "la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

Por su parte, en la sentencia 194/2022, de 7 de marzo, relativa a un supuesto de retraso desleal aplicado a la reclamación de las cantidades entregadas anticipadamente en base a la Ley 57/1968, establece que " El recurso ha de ser estimado porque la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 23/2022, de 17 de enero , 883/2021, de 20 de diciembre , 717/2021, de 25 de octubre , 145/2021, de 15 de marzo , 106/2021, de 1 de marzo , 690/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre (esta última y la 717/2021 , también referidas a una entidad de crédito condenada como receptora de los anticipos) y según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios. De tal doctrina no se aparta la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo, del mismo modo que otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia, nada de lo cual concurre en este caso, toda vez que desde un principio la parte demandante fijó el día inicial del devengo de los intereses reclamados en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas. Por lo que se refiere al ejercicio anormal de su derecho por el demandante, apreciado por la sentencia recurrida para imponer los intereses solo desde la interposición de la demanda a la vista del retraso de nueve años en interponerla desde que se produjo el incumplimiento del vendedor (año 2008), esta sala considera que tal apreciación se opone a su jurisprudencia no solo sobre los intereses de los anticipos sino también sobre el plazo de prescripción de la acción. A lo anterior se une que la doctrina jurisprudencial sobre la mayoría de las cuestiones relativas a la Ley 57/1968 empezó a formarse a partir de los años 2013 y 2014, de modo que no es acertado ni realista remontarse a 2008, año del incumplimiento del promotor, para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial".

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos ha de conllevar la estimación del recurso de apelación. En nuestro caso, como afirma la propia entidad bancaria, se había previsto un plazo estimado de entrega de la vivienda en octubre de 2009. Ante el retraso de la promotora, el comprador dio por resuelto el contrato en el año 2012 y requirió la entrega de las cantidades a la entidad bancaria en el año 2019, esto es, siete años después del requerimiento, plazo inferior al previsto en la sentencia que se acaba de reproducir.

SEXTO.- Costas .

La estimación del recurso en este punto conlleva la estimación íntegra de la demanda y en consecuencia, la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC en aplicación del criterio del vencimiento.

En cuanto a las costas causadas en segunda instancia, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la entidad BANCO DE SANTANDER al desestimarse su recurso, mientras que la estimación del recurso del demandante conlleva que no se haga imposición de las mismas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,