Sentencia Civil 210/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 154/2024 de 29 de abril del 2024

PRIMERO. - La sentencia de 9 de enero de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de A Coruña estimó la demanda presentada por la representación procesal de Doña Adolfina y declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito de 13 de agosto de 2014 no por usura y sí por falta de transparencia, de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio y sistema de amortización del contrato de tarjeta de crédito otorgado entre las partes y se pronunció "condenando a la demandada a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de las indicadas cláusulas, cantidad a calcular en ejecución de sentencia, en defecto de acuerdo, sobre la base del cuadro de amortización y movimientos aportados a los autos por la entidad demandada, y con aplicación de intereses legales desde los respectivos abonos, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC", con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por la actualmentes de la demandada yafamiliare la demandada ya son mayores de edad y conviven con su padre, por lo que carece de derep Péhhhhaberghhhhhhhrepresentación de Wizink Bank, S.A se interpone recurso de apelación y alega infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y art. 80 y 81 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, invocando errónea valoración de la prueba al considerar que la cláusula que regula el interés remuneratorio superaría el doble control de transparencia. Asimismo, se alega la prescripción de la acción restitutoria de los intereses remuneratorios, fijando el dies a quo en el momento del pago de los intereses, o desde la publicación de la STS de 25 de noviembre de 2015. Para el supuesto de que se estime íntegramente el recurso de apelación, las costas de la primera instancia deberían ser impuestas a la parte demandante. Subsidiariamente, para el caso de que se considere que no se cumplen los requisitos de transparencia y legibilidad, se aplique la excepción del principio de vencimiento objetivo y no se impongan las costas a ninguna de las partes por existir dudas de hecho o de derecho.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Al no haberse declarado la nulidad por usura, en la sentencia se procedió a examinar la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios, en concreto, la cláusula 7 del "Reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro, y Nueva Visa Barclaycard" que contiene el condicionado general, en relación a los "intereses, gastos y comisiones" se remite al Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta y la cláusula 9 "Obligación de pago, sistema de pago e información al cliente", alegando que no ha sido negociada de forma individual, sino que era una cláusula redactada unilateralmente, predispuesta e impuesta, y que no superaría el control de incorporación ni el control de transparencia. Ante la disconformidad con lo resuelto debe procederse a examinar de nuevo las actuaciones a la vista de las alegaciones expuestas en el recurso de apelación formulado por la parte apelante.

En primer lugar, reseñar que cada Sección de la Audiencia Provincial sigue un criterio distinto para valorar la superación del doble control de transparencia formal y material.

En la resolución de este asunto debemos seguir el criterio sentado por la sala de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

Conforme al artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez». En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte [ SSTS 436/2023, de 29 de marzo ( Roj: STS 1158/2023, recurso 4548/2019); 404/2023, de 23 de marzo ( Roj: STS 1104/2023, recurso 5214/2019); 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre ( Roj: STS 3473/2020, recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2076/2020, recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras].

Aplicado lo expuesto a nuestro caso en concreto, se cumple el control de incorporación porque, es totalmente legible, cumpliéndose lo dispuesto en el art. 80.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, es decir que el tamaño de la letra debe superar el milímetro y medio o, en todo caso, existir un contraste eficiente entre el fondo que permita su lectura, lo cual acontece en autos, siendo una cláusula clara, concreta y sencilla, sin que concurran las notas de ilegible, ambigua u oscura.

Superado el control de incorporación, la cláusula debe pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Consiste en la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación para el consumidor, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo; que ese plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación. Tal es la correcta interpretación que se establece en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), 23 de abril de 2015 en el asunto C 96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA ), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [ SSTS 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017 ); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020 , recurso 4016/2017 ), 54/2020, de 23 de enero ( Roj: STS 106/2020 , recurso 2009/2017 ), 23/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 98/2020 , recurso 1662/2017 ); 433/2019, de 17 de julio ( Roj: STS 2503/2019 , recurso 930/2017 ), 422/2019, de 16 de julio ( Roj: STS 2345/2019 , recurso 1042/2017 ), 209/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1216/2019 , recurso 3303/2016 ), 7/2019, de 11 de enero ( Roj: STS 43/2019 , recurso 1091/2016 ); 728/2018, de 20 de diciembre ( Roj: STS 4358/2018 , recurso 1451/2016 ); 36/2018 de 24 de enero ( Roj: STS 139/2018 , recurso 1586/2015 ); 608/2017, de 15 de noviembre ( Roj: STS 3893/2017 , recurso 2678/2015) de Pleno ; 251/2017 de 25 de abril ( Roj: STS 1631/2017 , recurso 2981/2014 ); 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016 , recurso 1668/2014) de pleno ; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015 , recurso 2351/2012) de Pleno y 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012 , recurso 46/2010 ).

Siguiendo el criterio de la Sección 3ª (por ejemplo, en la Sentencia de 5 de julio de 2023) se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving , el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilitades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019 ) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

En relación a la falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios de la tarjeta de crédito "barclaycard" se pronunció esta Sección en sentencia nº 180/2023, de 15 de mayo.

No siendo discutida la condición de consumidora de la demandante, la demandada no acreditó haber suministrado a la parte demandante información previa a la celebración del contrato, ya fuera sobre el sistema de amortización ya sobre cualquier otro aspecto contractual. Debemos reiterar que es a la demandada a quien incumbe, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demostrar cumplidamente haber suministrado esa información, en tanto hecho positivo para ella y negativo para la actora; y ni una sola prueba llegó a intentarse sobre este aspecto fundamental de la controversia.

La información contenida en el condicionado general del contrato y en la información normalizada sobre el tipo de interés remuneratorio (cláusula 7º sobre "intereses, gastos y comisiones") las previsiones sobre los sistemas de pago (cláusula 9º sobre "Obligación de pago, sistema de pago e información al cliente"), y la imputación de pagos, no reúne, a criterio de esta Sala, las condiciones necesarias para superar el control de transparencia, atendidas las peculiaridades del contrato de crédito tipo revolving antes expuesta. El sistema de amortización no está explicado con claridad a fin de que pudiera resultar comprensible, en el momento de la contratación, para un consumidor si no tiene suficientes conocimientos en materia financiera. Se recoge en las distintas cláusulas, sin coherencia, las condiciones económicas relativas a la amortización de los intereses remuneratorios, entremezclándose las previsiones sobre las cuotas de amortización de los distintos tipos de pago, y no se especifica a qué modalidad de pago se está abocando en global al consumidor a lo largo de la vida del contrato. No existe en el contrato ninguna explicación que pudiera advertir a un consumidor medio cuál pudiera suponer el coste real que supondría la realización de continúas nuevas disposiciones de efectivo con el sistema de imputación fijado, con la utilización de la línea de crédito, más allá de la disposición inicial, no aportándose documentación explicativa o informativa alguna en la que se pudiera haber introducido simulaciones sobe nuevas y continúas disposiciones que le permitieran al consumidor comprender su funcionamiento y las consecuencias económicas que, en su globalidad, el sistema revolving representaba.

No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018 ); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017 ) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017 )].

Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019 ); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017 ) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014 ) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvig no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula de interés remuneratorio debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula, confirmando la sentencia de la primera instancia.

En consecuencia, siendo obvio que la tarjeta no puede subsistir sin intereses, conlleva la nulidad del contrato, y ya no es necesario entrar a examinar la otra petición subsidiaria de nulidad por comisión por reclamación de deuda impagada ejercitada en la demanda.

TERCERO. - Habiéndose invocado la prescripción sin desconocer que la cuestión que nos ocupa es una de las más debatidas en el momento anual, a la vista de la respuesta del TJUE en su sentencia de 25 de enero de 2024, planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante el auto de 9.12.2021, ha concluido que el inicio del cómputo del plazo "dies a quo" del término prescriptivo "únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que se expirase".

Es decir, cuando el consumidor "tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual, con arreglo a la cual se efectuaron dichos pagos, exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/2023".

Fuera de las reclamaciones previas, ninguna prueba se articuló al respecto.

Como ya indicamos en la sentencia de esta sección de 31.1.2024 -recurso nº 691/2023-, este tribunal venía aplicando la tesis de que tal conocimiento se presumía a partir de que se estableció doctrina por el T.S. (criterio cognitivovolitivo), el cual no puede aplicarse en la actualidad, pues según el TJUE no cabe presumir que el consumidor con información menor que un profesional, pueda conocer la jurisprudencia nacional.

De las diversas posturas a valorar, la que el plazo de prescripción comenzaría con la declaración judicial de nulidad, lo cual haría imprescriptible la acción, o si el "dies a quo" se iniciaría con el conocimiento de sus derechos por el consumidor, el TJUE parece ir en esta última dirección, descartado ya por el T.S. que el "dies a quo" fuese el de los respectivos pagos o del último, lo que niega la sentencia ya aludida del TJUE, como la de 22.4.2021 y 9.7.2020 pues para que las normas por las que rige el plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que se establezca que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13, y por otro si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer las acciones con el fin de invocar tales derechos.

Habrá que tener en cuenta no solo que el consumidor conozca tales hechos, sino también su valoración jurídica.

Por ello el TJUE concluye que el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, "no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta estos dos últimos factores". Lo cual sería aplicable analógicamente en el supuesto hoy examinado.

Por lo demás, la jurisprudencia del T.S. tradicionalmente ha venido entendiendo que la prescripción debe probarla quien la alega, lo que no ocurre en nuestro caso.

En consecuencia, no puede apreciarse la prescripción invocada.

CUARTO. - La estimación de la acción subsidiaria de nulidad de intereses remuneratorios conlleva la preceptiva imposición de las costas al demandado.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas a los demandados, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuando, como en este caso, se formulan pretensiones alternativas o subsidiarias, y se estima alguna de las alternativas o subsidiarias, se está estimando íntegramente la demanda, pues la sentencia nunca podría acoger dos o más de las peticiones alternativas o subsidiarias, el juez siempre ha de optar. No pueden concederse dos alternativas a la vez y porque no puede eliminarse de la idea del victus victori o vencimiento objetivo las peticiones de alternatividad en el suplico, no debe pensarse que la elección del juzgador elimina tal vencimiento, porque ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor [ SSTS 173/2016, de 17 de marzo ( Roj: STS 1321/2016 , recurso 2532/2013 ); 977/2011, de 12 de enero de 2012 ( Roj: STS 245/2012 , recurso 642/2010 ); 888/2002, de 4 de octubre ( Roj: STS 6476/2002 , recurso 851/1997 ); 817/2001, de 18 de septiembre ( Roj: STS 6889/2001 , recurso 2067/1996 ); 1126/1999, de 18 de diciembre ( Roj: STS 8172/1999 , recurso 3464/1996 ); 976/1998, de 27 de octubre ( Roj: STS 6250/1998 , recurso 1638/1994 ); 632/1997, de 11 de julio ( Roj: STS 4965/1997 , recurso 1969/1993 ); 205/1997, de 15 de marzo ( Roj: STS 1897/1997 , recurso 1264/1993 ); 526/1995, de 1 de junio ( Roj: STS 3142/1995 , recurso 271/1992 ); 450/1994, de 30 de mayo ( Roj: STS 4195/1994 , recurso 2229/1991 ); 1112/1993, de 27 de noviembre ( Roj: STS 8113/1993 , recurso 644/1991 ) y 961/1992, de 29 de octubre ( Roj: STS 8061/1992 ), entre otras muchas].

Por otra parte, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas.

La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 [ SSTS 900/2023 ( Roj: STS 2542/2023 , recurso 7007/2020 ); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023 , recurso 5252/2020 ); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023 , recurso 5034/2020 ); 246/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 444/2023 , recurso 4102/2020 ); 136/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 265/2023 , recurso 3894/2020 ); entre otras muchas].

Respecto de las costas de la segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación determina su imposición a la parte apelante conforme al art. 398.1 de la LEC.

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,