Sentencia Civil 272/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 718/2021 de 29 de junio del 2023

Primero.- OBJETO DEL RECURSO

El apelante plantea las siguientes cuestiones:

1.- El alcance del acuerdo transaccional firmado entre las partes litigantes. Argumenta el recurrente que:

- ABANCA se comprometía a realizar obras de forma indeterminada y genérica al manifestar que iba a cometer «reparación de humedades y filtraciones» o « reparación o restauración de todos los parámetros (debe entenderse paramentos) afectados por humedad y filtración» sin indicar cuáles y que desde luego estaban más allá del tema de la sujeción del aplacado de piedra.

- Los recurrentes jamás renunciaron a ejercitar las acciones legales de persistir los problemas.

- En cumplimiento de dicho acuerdo, ABANCA realizó obras de reparación en la vivienda. Estas obras no se detallaron en un único documento (sumamente genérico) y fueron más de las planteadas en el acto conciliación por los compradores.

- Consta en los justificantes de reparación que se acometió la reparación de la terraza/azotea superior no transitable que está situada en la cubierta y que no aparecía mencionada en el presupuesto de TAC, lo mismo sucede con el pulido y barnizado de suelos o la impermeabilización de muros medianeros.

- Estando ante un proceso por deficiencias constructivas, la posible transacción judicial o extrajudicial, como cualquier otra ha de ser interpretada de manera restrictiva en sus justos términos, y sólo afectará a aquellos defectos o vicios entonces existentes o que en ella se refieran y no los otros futuros o distintos, como tampoco implica una renuncia de derechos futuros.

- La sentencia apelada parte de una premisa errónea que es supeditar el objeto de la reclamación únicamente a las deficiencias constructivas recogidas en la papeleta de conciliación y no en las obras realmente ejecutadas por ABANCA y que suponen un reconocimiento explícito.

- Las deficiencias recogidas en la demanda y dictamen pericial están relacionadas con las obras ejecutadas por ABANCA en 2014, 2015 y 2016 y que constan en una documental no impugnada constituida por los denominados «conformes».

- Otra premisa errónea de la sentencia es haber centrado el debate en que la reclamación presentada por la recurrente versa en su casi totalidad en torno al problema existente en la fachada y que, además, estaría circunscrito principalmente a la caída del aplacado de piedra. Consta en el dictamen pericial de Dª Jacinta que las deficiencias afectan también a la terraza del dormitorio principal y a la no transitable. También, que el problema del aplacado pétreo no es sólo que algunas piezas estén mal sujetas y alguna haya llegado a caer, sino principalmente que como consecuencia de la colocación de las grapas realizada por ABANCA se confirma la entrada de agua por los encuentros entre las piezas pétreas y por grietas y fisuras nacidas a consecuencia del nuevo sistema instalado.

- Las reparaciones realizadas por la promotora en fachada y terrazas, así como en techos y paramentos, no tuvieron resultado efectivo al haber vuelto a aparecer problemas, lo cual fue comunicado por don José a ABANCA.

2.- La efectividad de las obras realizadas. Se discrepa de la valoración probatoria realizada en la sentencia. Se invoca error en la valoración probatoria realizada. De esta manera:

- Es un hecho no controvertido que los arreglos del interior de la vivienda se acometieron en su totalidad. La totalidad de techos, suelos y paredes quedaron en perfecto estado. Por tanto, el hecho de que apareciesen nuevas condensaciones y humedades en el interior son fiel reflejo de la persistencia de los problemas o de que con la solución realizada por ABANCA en la envolvente surgieron otros nuevos.

- Para conocer si hoy en día persisten o no las deficiencias y el alcance de estas únicamente podremos tomar en consideración las periciales practicadas y la documental aportada con la demanda como documento 37. Dicho documento contiene un total de 14 fotografías de enero de 2021 de la zona del salón que se encuentra debajo de la terraza del dormitorio principal y de la zona de entrada contigua en las que se reflejan que las humedades y condensaciones descritas en el dictamen de Dª Jacinta no sólo continuaba, sino que habían aumentado. Estos problemas provienen tanto de la terraza transitable del dormitorio principal (que no está correctamente impermeabilizada y se encuentra encima del salón) como de la entrada de agua desde la fachada por fisuras y resolución defectuosa de las juntas del aplacado situado en la fachada norte.

- La sentencia apelada asume íntegramente el dictamen de D. Augusto de forma acrítica y sin entrar a analizar los argumentos que evidencia lo erróneas de sus conclusiones.

- Un punto fundamental de controversia es la presencia en el interior de la vivienda de entrada de agua en forma de manchas en techos y paramentos verticales, así como de manchas de condensación. El dictamen pericial que hemos aportado de la arquitecta Dª Jacinta contiene tanto fotografías como planos donde se puede localizar cada una de esas condensaciones o humedades junto con su correspondiente origen en algún defecto de fachada o cubierta (terraza del dormitorio principal o azotea no transitable).

- A mayor abundamiento y dado que los problemas fueron agravándose, figuran las ya comentadas fotografías del documento 37, tomadas en enero de 2021 y que son posteriores a la fecha del dictamen pericial. También existen fotografías no impugnadas en los correos electrónicos del documento 24.

- Frente a esto D. Augusto negó en su dictamen la mayor parte de condensaciones y humedades obrantes en dichas fotografías, manifestando que o no existen (por lo tanto, las habríamos «inventado») o se trata de manchas ya secas. Para ello llega incluso a aportar unas supuestas mediciones de humedad que corroboraría con unas fotografías numeradas en su informe como 52 a 60. Pues bien, en dichas fotografías no se ve el resultado de la supuesta prueba.

- A pesar de la importante cuantía del procedimiento y de la complejidad del problema, la sentencia no entra a valorar los problemas planteados respecto a la fachada y que se detallan al folio 13 del dictamen de doña Jacinta.

- La colocación de grapas supuso la apertura de las juntas entre las placas de piedra y que éstas no fueron selladas correctamente resulta acreditado por fotografías que son ya de 2017, poco después de realizarse su colocación y posterior hidrofugado.

- Consta reconocido que hubo de impermeabilizarse hasta en dos ocasiones la misma terraza del dormitorio principal y todavía hoy sigue filtrando agua, como se reconoce por el perito de ABANCA y el representante de LÓPEZ URDI, S.L. que compareció como testigo. Por lo tanto, el deterioro de la fachada no puede ser achacado a una falta de mantenimiento.

- Constan fotografías abundantes de la presencia de verdines y moho en fachada.

- Otro punto de controversia es la presencia de condensaciones en garaje que son explicadas por el perito Sr. Augusto por el cierre de un cuarto anexo de bicicletas (y por lo que se ve se acepta por la sentencia) pero olvida que las condensaciones de la puerta de entrada del garaje están en otra zona distinta a dicho cuarto como resulta del plano de planta y de las fotografías (son zonas separadas por una pared y una puerta como consta en el plano que obra en el dictamen de doña Jacinta en la página 60). Condensaciones que se ven reflejadas por la presencia de sales generalizadas en el aplacado de pizarra en planta garaje.

- La entrada de agua procedente de fachada es la única explicación a las manchas apreciadas en la cocina y en la entrada a la vivienda (documento 37 de la demanda) y están debidamente detalladas en el dictamen aportado por esta parte al existir una correlación entre la aparición de verdines y moho, existencia de fisuras y juntas sin sellar y presencia de agua dentro de la vivienda.

- En definitiva, y como se detalla en el dictamen pericial, dados los problemas existentes en origen en la fachada pétrea (a base de losas de piedra) que provocaban la caída de piezas de piedra, se debía solucionar dicho problema pero sin descuidar con ello el resto de las características necesarias de la envolvente, entre ellas la estanqueidad.

- Respecto a la azotea no transitable, D. Augusto reconoció que efectivamente la lámina se encuentra desprendida y D. Clemente indicó que la lámina impermeabilizante debía estar soldada. Sin embargo, ante la constatación de un defecto evidente de ejecución en una terraza que hace las veces de azotea o cubierta, nos encontramos con que el perito contrario propone - y la sentencia da por bueno - un simple parche consistente en la colocación de un perfil metálico y no en su nueva ejecución de acuerdo con lo que debía haberse realizado. Consta en el dictamen de doña Jacinta el plano denominado «PATOLOGÍAS EN P. ALTA Y CUBIERTA» (hoja 62 del informe pericial) en donde figura que la terraza no transitable está justo encima del dormitorio principal donde constan documentadas distintas entradas de agua y condensaciones.

- La terraza en dormitorio principal: este caso si cabe es más sangrante por cuanto el perito y la sentencia recoge una solución de parcheo cuando la propia empresa López Urdi, S.L. aportó un presupuesto fechado el 16/10/2018 (incluido en el documento 24).

- La sentencia da por buena tanto las reparaciones propuestas como la valoración efectuada por el perito de ABANCA. Con ello se arroja unas valoraciones extremadamente bajas al efectuar una valoración tomando como fundamento una base de precios con importes insuficientes (incluso a los ya abonados por ABANCA en obras anteriores)

Segundo.- SOBRE EL ALCANCE DEL PACTO O ACUERDO TRANSACCIONAL. VALORACIÓN DE ESTA SALA

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA LEGAL APLICABLES

1.- La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado ( artículo 1809 del Código Civil), que una vez homologada judicialmente es una forma de terminación del proceso ( artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y produce el efecto de cosa juzgada.

- Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad Esta fuerza obligatoria del contrato de transacción la expresa el art. 1816 del Código Civil, diciendo que "la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada".

La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado ( artículo 1809 del Código Civil), que una vez homologada judicialmente es una forma de terminación del proceso ( artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y produce el efecto de cosa juzgada.

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia 199/2010 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 05 de abril:

" Según la jurisprudencia la transacción, sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones ( SSTS 8 y 17 de julio de 2008 , RC n.º 3182/2001 y RC n.º 211/2002 ). Por eso se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas ( SSTS de 20 octubre de 2004, RC n.º 2563/1998 y 7 de julio de 2006, RC n.º 4131/1999 ). La «exceptio pacti» [excepción de transacción], de significado semejante al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC sólo se refiere a ella como excepción a la acción ejecutiva ( artículo 557.1.6.ª LEC ).

Si la transacción tiene para la partes efectos de cosa juzgada, según el artículo 1816 CC , vincula al órgano jurisdiccional en un proceso posterior cuando concurre identidad de elementos subjetivos y objetivos ( SSTS de 30 de enero de 1999, RC n.º 2281/1994 ). Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes ( SSTS de 28 de septiembre de 1984 , 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 1988 ) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción ( STS de 8 de julio de 1999, RC n.º 3614/1994 ).

C) La transacción judicial tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carácter sustantivo, la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia ( artículos 1816 CC y 517 LEC ). En esta circunstancia radica la diferencia entre la transacción judicial y la extrajudicial, ya que esta última no puede ser ejecutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un pronunciamiento judicial sobre su existencia y eficacia que sirva de título ejecutivo. La homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales puedan hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento ( STS de 26 de enero de 1993 ). De modo semejante, cabe ejercitar contra el acto de conciliación con avenencia, que es susceptible de ejecución, la acción de nulidad mediante el juicio declarativo que corresponda ( artículos 476 y 477 LEC 1881 y DD 2 .ª LEC ).

La LEC no introduce novedad alguna que pueda contradecir la doctrina expuesta, dados los términos del artículo 19 LEC y lo establecido en el artículo 415 LEC , sobre remisión al CC."

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

1.- Las partes firmaron el día 4 de septiembre de 2014 un «ACUERDO DE REPARACIÓN DE DEFECTOS CONSTRUCTIVOS» (documento 20) y que dice:

« I.- OBJETO DEL ACUERDO

El acuerdo que se firma regirá en regirá entre las Partes a los efectos de proceder a la reparación y arreglo de los vicios y deficiencias constructivas indicadas de las que adolece la Vivienda, obligándose la Vendedora, en su condición de promotora, a su costa y sin perjuicio de las acciones que en derecho le correspondan en cuanto a su repetición frente a los responsables últimos de los referidos vicios y defectos constructivos, a la ejecución de los trabajos de reparación y subsanación de los desperfectos actualmente existentes, así como a la posterior limpieza de la zonas afectadas.

Del mismo modo, los Compradores se reservan cuantas acciones legales les amparen a fin de ejercitar sus derechos de reclamación de subsanación de desperfectos en la Vivienda para el caso de no ejecutarse correctamente la obra a realizar.

2.- EJECUCION OBRAS Y TIEMPO.

La reparación de los daños existentes consistirán en:

- Reparación de humedades y filtraciones.

- Solución del problema de manchas en suelo de salón.

- Arreglo de parqué.

- Anclaje de aplacado de piedra con grapa de seguridad. Sujeción de piedras de fachada por medio de tornillo, previamente se avellanará la piedra para ocultar la cabeza del tornillo, se perforará la pieza de piedra y se colocará un taco de plástico tipo WURTH WD1O para mampostería y se colocará el tornillo.

- Arreglo de arqueta de sótano.

- Reparación chimenea (entrada den humos) 3.- Es evidente que el alcance de la reclamación versara sobre las obras transaccionadas, las soluciones adoptado

- Reparación o restauración de todos los parámetros afectados por humedad y filtración. Para reparar las humedades se impermeabilizará la canaleta de la cámara, actuando desde el exterior, retirándose una hilada de piedra, picando y reponiendo los materiales. Sin perjuicio de restaurar todos parámetros afectados en el interior de la Vivienda.

Para la ejecución de dichas obras la Vendedora se compromete a iniciar la ejecución de las mismas en el plazo de 15 días naturales desde la firma de la presente y la ejecución de las mismas se prolongará por un tiempo máximo de dos meses a los efectos de causar los menores perjuicios posibles as Compradores.

3.- A todos los efectos la Vendedora se compromete a finalizar las obras dejando la Vivienda completamente reparada, limpia y apta para su uso y habitabilidad, asumiendo cualquier responsabilidad derivada de la ejecución de dicha obra.

4.- La Vendedora presta garantía respecto a los trabajos de subsanación a realizar en la vivienda a los Compradores, por lo que, si surgieren nuevas humedades o similares desperfectos constructivos en las mismas zonas afectadas objeto de reparación, dentro de los tres años siguientes a la finalización de los trabajos, será responsabilidad de la Vendedora proceder a su correcta subsanación.

5.-Para el caso de cualquier incumplimiento, incidencia o conflicto derivado del presente ACUERDO DE REPARACION DE DEFECTOS CONSTRUCTIVOS, de su cumplimiento, ejecución o rescisión, las partes se someten a los Juzgados y tribunales de A Coruña, con renuncia expresa a cualquier otro fuero y domicilio.»

3.- Las obras pactadas en el acuerdo transaccional de 4 de septiembre de 2.014 fueron ejecutadas por la entidad López Urdi S.L. y los actores dieron su conformidad a la ejecución de esas obras de reparación, tal como se desprende de los partes de conformidad firmados por los propietarios de la vivienda.

4.- El alcance las reparaciones se explica claramente en el apartado 3.4 del informe pericial de D. Augusto, donde se desglosan las incidencias reclamadas por el cliente y las soluciones propuestas.

En el apartado 3.5 de dicho informe, se describen las reparaciones efectuados. Matiza que la impermeabilización de muros medianeros en terrazas y chimenea no estaba incluida en el acuerdo de 4 de septiembre de 2014. La realización de obras no pactadas también fue reconocida por D. Fabio.

5.- En consecuencia, al amparo de la transacción, se determinaron las deficiencias o daños existentes, las reparaciones a ejecutar, el plazo de ejecución y las garantías de la reparación.

6.- Conforme a la jurisprudencia, expuesta es totalmente correcta la afirmación realizada en la sentencia, según la cual, la cuestión litigiosa no puede tener otro objeto más que las obras de subsanación comprometidas en el acuerdo transaccional de 4 de septiembre de 2.014, es decir, su correcta o incorrecta ejecución, sin que las partes puedan despreciar el pacto alcanzado y pretender retrotraer sus posiciones y pretensiones al momento anterior a la firma de ese pacto. Se deben añadir también las posibles consecuencias negativas de las obras realizadas voluntariamente.

Indirectamente, en la demanda se reconoce tal limitación, cuando, en la misma se señala que las reparaciones realizadas por la promotora en fachada y terrazas, así como en techos y paramentos, no han tenido resultado efectivo al haber vuelto a aparecer, si cabe con mayor gravedad. Se remite expresamente al dictamen pericial presentado por dicha parte donde se analiza las patologías apreciadas y sus efectos.

7.- También es correcta la valoración que se realiza en la sentencia en lo que se refiere a la envolvente pétrea de la vivienda, indicándose que en la demanda rectora de este pleito los actores pretenden rehacer de nuevo, cuando en el acuerdo de 4 de septiembre de 2.014 se especificó como obra a realizar y daño a reparar en este punto el " anclaje de aplacado de piedra con grapa de seguridad. Sujeción de piedras de fachada por medio de tornillo, previamente se avellanará la piedra para ocultar la cabeza del tornillo, se perforará la pieza de piedra y se colocará un taco de plástico tipo Wurth WD10 para mampostería y se colocará el tornillo".

No obstante, hay que matizar que, en el acuerdo, se recogía la reparación de humedades y filtraciones que se determinaron. La posible incorrecta reparación de dichas patologías permitiría plantear soluciones en relación a la envolvente ajenas a la correcta sujeción del aplacado de la piedra.

Tercero.- SOBRE ERROR EN LA VALORACIÓN PROBATORIA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. RAZONES

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración

5.- La prueba pericial tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso, valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana critica.

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse:

- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los jueces y tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso.

6.- En tal sentido, sobre la prueba pericial, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirma:

- La sentencia 514/2023, de 18 de abril de 2023:

"SEGUNDO.- Único motivo de infracción procesa. Error en la valoración de la prueba. Planteamiento. Admisibilidad

1.- El único motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.4º LEC , denuncia la infracción del art. 218 LEC y una patente y errónea valoración de la prueba pericial.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida incurre en un error patente en la valoración de las pruebas sobre el valor de las acciones del demandante. La Audiencia Provincial parte del mismo error que el juez de primera instancia, al mezclar dos fórmulas que no sirven para calcular lo mismo. En concreto, se toma la valoración del activo realizada por parte de los peritos de la Universidad de León cuando realizan la valoración a través del modelo de descuento de flujos de fondos libres, deduciendo, de dicha valoración del activo, únicamente la deuda financiera neta y no la deuda total, pese a que en el acto de la vista se insistió en múltiples ocasiones por parte de los autores del informe de valoración que en la valoración de las acciones llevada a cabo a través del modelo indicado era imprescindible deducir la totalidad de la deuda y no solo la deuda neta financiera. Al calcular el Activo Total y solamente reducir la Deuda Neta Financiera, las deudas con acreedores comerciales no habrían sido tenidas en cuenta en la valoración de la entidad. Asimismo, la Audiencia Provincial yerra completamente al no tener en cuenta que los peritos insistieron reiteradamente en el acto del juicio en que con la forma en la que ellos habían calculado el activo había que deducir en todo caso la deuda total y no solamente la deuda financiera.

3.- Al oponerse al motivo, la parte recurrida alegó su inadmisibilidad, por incorrección del cauce elegido, ya que la infracción del art. 218 LEC , al tratarse de una norma reguladora de la sentencia, se incardina en el núm. 2º del art. 469.1 LEC y no en el núm. 4º; porque la denuncia de la valoración ilógica, irrazonable y arbitraria de la prueba carece manifiestamente de fundamento: y porque el defecto procesal no se denunció en la instancia.

Tales óbices de admisibilidad no pueden prosperar. Respecto del primero, la cita del art. 218 LEC es meramente instrumental o tangencial, puesto que versando el motivo sobre una valoración patentemente errónea de la prueba pericial el cauce elegido - art. 469.1.4º LEC - es el correcto y la mención al art. 218 LEC se refiere a la defectuosa motivación en el sentido de errónea valoración probatoria. En cuanto al segundo, en el motivo se razona exhaustivamente por qué se considera que la valoración de la prueba es ilógica y se pone en relación con la propia metodología de los informes periciales, por lo que no se aprecia prima facie su falta de fundamento, sin perjuicio de cuál sea su destino final. Y en lo que atañe a la denuncia en la instancia ( art. 469.2 LEC ), si el error denunciado se produjo en la sentencia de apelación no cabía una pretensión de subsanación, puesto que no se trataba de un defecto procesal subsanable.

TERCERO.- La valoración de la prueba pericial. Las reglas de la sana crítica. Control casacional

1.- La valoración de las pruebas periciales es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en la instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que se conculque el art. 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, o se desconozcan o falseen las conclusiones del perito. La sentencia de esta sala 309/2005, de 29 abril , a la que se remite la sentencia 460/2016, de 5 de julio , recoge una reiterada jurisprudencia en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Excepcionalmente, cabrá la revisión cuando en los informes de los peritos o en la valoración judicial se aprecie un error patente, ostensible o notorio, cuando se extraigan conclusiones contrarias a datos fácticos evidentes, se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparten del propio contexto del dictamen pericial ( sentencias 58/2010, de 19 febrero ; 28/2013, de 30 de enero ; 163/2016, de 16 de marzo ; y 460/2016, de 5 de julio , entre otras).

2.- Respecto del concepto de las reglas de la sana crítica, a las que se refiere el art. 348 LEC , la sentencia 141/2021, de 15 de marzo , declaró:

"Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos.

"Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

"La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Como indicó muy expresivamente la sentencia de 11 de mayo de 1981 :

"[...] la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar la utilización conjunta o subsidiaria de otros criterios auxiliares, como son la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de parte y de la mayoría coincidente, que son frecuentemente utilizados por la jurisprudencia para superar objetivamente la aporía a que conduce una análoga o similar fundamentación de los informes discrepantes".

3.- En la sentencia 702/2013, de 15 de diciembre , sistematizamos los criterios que deben ponderarse a la hora de valorar la prueba pericial y que son los siguientes:

"1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

"2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

"3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

"4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 ".

Estos criterios han sido reiterados por las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; y 471/2018, de 19 de julio .

4.- A sensu contrario, la ya citada sentencia 141/2021, de 15 de marzo , con cita de las sentencias 504/2016, de 20 de julio , y 514/2016, de 21 de julio , establece los criterios para considerar que no se han respetado las reglas de la sana crítica y que, resumidamente, serían los siguientes:

(i) Cuando no consta en la sentencia valoración alguna sobre el resultado del dictamen pericial.

(ii) Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, o valorándolo incoherentemente.

(iii) Cuando sin haberse emitido dictámenes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas de las del único dictamen sin apoyarse en otras pruebas diferentes que lo contradigan.

(iv) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad.

(v) Cuando los razonamientos del Tribunal sobre los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios.

(vi) Cuando los razonamientos del tribunal sobre los dictámenes lleven al absurdo."

- En el mismo sentido, la sentencia 391/2022, de 10 de mayo:

" En la sentencia 141/2021, de 15 de marzo , explicamos lo que se entiende por las reglas de la sana crítica, al señalar que:

"[...] no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo , entre otras, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, con respecto a la prueba pericial, las sentencias 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio , que reproducen la doctrina fijada por la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre , explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica:

"1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 . 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 . 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 . 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

En este sentido, señala la sentencia de 5 de enero de 2007 (en recurso 161/2000 ) que:

"Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS, entre las más recientes, de 27 de julio de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 18 de mayo de 2006 , 15 de junio de 2006 , 21 de julio de 2006 y 15 de diciembre de 2006 )".

Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala expresada en las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 y 208/2019, de 5 de abril , la que sostiene:

"(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999 ) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009 "

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA AL PRESENTE LITIGIO. VALORACIÓN DE LA SALA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. RAZONES.

Son las siguientes:

1.- Tal y como, se señala en el recurso los elementos fundamentales para resolver las controversias planteadas en el pleito son básicamente las pruebas periciales practicadas y la documental aportada.

2.- La dificultad de este litigio para adoptar una correcta decisión es la gran diferencia de valoración de los dos informes periciales aportados, uno por cada parte litigante.

3.- En la sentencia de primera instancia, se opta por dar mayor credibilidad al informe de la parte demandada. Así, después del análisis de la prueba practicada, se concluye que:

" En el presente caso, y sin que ello suponga desprecio alguno al detallado informe pericial de la parte actora, nos inclinamos por el informe pericial de la parte demandada por sus razonamientos y porque se ajusta mejor a los términos del objeto litigioso y del pacto que en su día alcanzaron las partes litigantes, tal como se ha explicado en fundamentos anteriores de esta resolución"

4.- Se comparte, en términos generales, las conclusiones de la sentencia recurrida. Así:

a) La valoración recurrida se ha realizado de acuerdo las reglas de la sana crítica. No estamos ante una valoración arbitraria o contraria a las reglas de la común experiencia, donde se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, Tampoco, cabe apreciar en el análisis realizado un error patente, ostensible o notorio, o que se extraigan conclusiones contrarias a datos fácticos evidentes.

b) El informe pericial de Dª Jacinta concluye que la única manera de atajar con garantías, los problemas que vienen reiterándose en la vivienda, pasan por una reparación integral de la fachada, por la correcta ejecución del revestimiento pétreo de sus paramentos, piedra caliza y pizarra, así como, por la correcta impermeabilización de las azoteas de la vivienda. Haciendo referencia, en este último punto, tanto a la azotea transitable, (techo del estar de la planta baja), como a la no transitable, (techo del dormitorio principal de la planta alta), y al correcto aislamiento de los elementos estructurales que están suponiendo puentes térmicos, para que se puedan garantizar unas condiciones de habitabilidad y confort en su interior.

Argumenta que la resolución constructiva de la envolvente exterior, su puesta en obra, supone el mayor problema para la vivienda. Ni la colocación inicial, con la que fue recibida la vivienda, de su revestimiento (un aplacado pétreo con problemas de adherencia), ni las reparaciones posteriores efectuada por la promotora, con la colocación de grapas vistas, han solucionado los problemas existentes.

Afirma que existen problemas de adherencia del mortero de agarre del material de revestimiento (piedra caliza en unos paños y pizarra en otros). La posterior colocación de grapas en el revestimiento pétreo, no ha conseguido el aseguramiento eficaz de las piezas que lo componen y ha generado nuevos problemas en el material del revestimiento, como nuevas fisuras, acusando la fragilidad del material utilizado en la fachada.

Indica que la posterior colocación de grapas en el revestimiento pétreo, no ha conseguido el aseguramiento eficaz de las piezas que lo componen y ha generado nuevos problemas en el material del revestimiento, como nuevas fisuras, acusando la fragilidad del material utilizado en la fachada. Consecuencia de los fallos de adherencia es la aparición piezas del revestimiento completamente desprendidas en la parte más alta de la fachada, en paramentos verticales revestidos sobre la cubierta no transitable. Otro problema existente en los paramentos de fachada es el de la aparición de manchas de condensación en las caras interiores de los paramentos de fachada, problema generalizado a cota de planta sótano y que también aparece en esquinas exteriores y cantos de forjado de las plantas superiores: en la baja, en techos del salón y de la cocina; y en la planta alta, en esquinas exteriores del dormitorio principal. Se trata de localizaciones de puentes térmicos de elementos estructurales (pilares o cabezas de forjado) que no se encuentran convenientemente aislados del exterior

b) En el informe pericial de D. Augusto, se constata que dicho perito inspeccionó la vivienda objeto referenciada en los días 29 de abril y 13 de mayo de 2021, en presencia de su propietario. Comprobó el estado general de la vivienda. Además, analiza las patologías observadas (daños) en el informe de la demanda, siguiendo su misma estructura y realizando las observaciones oportunas.

c) Se comparte el criterio del perito D. Augusto, asumido en la sentencia de instancia. Las razones para ello son:

- Independientemente del acuerdo transaccional realizado y de las limitaciones que podrían derivar del mismo, la solución que propone la perita Dª Jacinta es desproporcionada a los problemas existentes.

- Se asume el contenido del informe de D. Augusto, el cual no reproducimos aquí por ser innecesario. Nos remitimos al análisis que realizada y a lo expone.

- Del mismo, en primer lugar, cabe destacar que reconoce de forma exhaustivo de la fachada. Además, analiza las patologías descritas en el informe de Dª Jacinta. Realiza un detallado análisis en el apartado 3.6 de su informe, donde examina y estudia las patologías que observa en la envolvente (fachadas, cubierta transitable y cubierta no transitable) y en el interior de la vivienda (condensaciones en cara interior de paños de fachada, formación de sales en aplacado de pizarra, filtración por cañón de chimenea y humedades en zócalos de planta alta). Recorre por completo la vivienda. Se parte de la descripción y fotografías del informe pericial de la actora, y el perito comprueba la existencia de las posibles patologías, aporta fotografías y se toman mediciones con el humidímetro. Además, a indicación del propietario, se examinaron otras zonas tampoco incluidas en el informe.

- Concluye dicho perito que los daños que presenta la vivienda se limitan a humedades que pueden tener sus orígenes en dos partes de la envolvente, las fachadas y las cubiertas planas. El análisis de los daños lo realiza en el punto 4 de su informe, al que nos remitimos.

- Concluye dicho perito que, tras las reparaciones efectuadas, las patologías advertidas son puntuales y de leve intensidad, de modo que no justifican la desproporcionada propuesta del informe de la demanda, consistente en levantar y reponer por completo los revestimientos de las fachadas, tanto los chapados de piedra arenisca como los paneles fenólicos, de demoler y reponer los pavimentos exteriores y del dormitorio principal, de rehacer la cubierta transitable por defectos fácilmente subsanables que no ha causado ningún daño y de demoler y reponer completamente los falsos techos del salón, de dos baños y de los tres dormitorios de la planta.

También considera que no procede trasdosar la medianera con la vivienda colindante, para mitigar la falta de aislamiento acústico de este frente medianero, cuando no aporta ninguna prueba sobre esa pretendida falta de aislamiento acústico del muro medianero.

f) Las soluciones propuestas por dicho perito, recogidas en el apartado 5 de su informe se consideran adecuadas y proporcionadas a los daños descritos.

Tal y como, se señala en sus conclusiones, se ha constatado que las reparaciones efectuadas remediaron la mayor parte de los daños que fueron objeto del acuerdo de reparación, si bien en el caso de la terraza de la planta primera no han sido totalmente efectivas y siguen subsistiendo algunas filtraciones puntuales en el techo del salón. También se constató que una parte de los daños reclamados entran en el ámbito del mantenimiento (suciedad y verdín en el chapado de piedra) y que otros han sido causados por actuaciones de la propiedad (formación de condensaciones por haber transformado un espacio abierto en un local cerrado).

Los daños que persisten, así como la corrección de un defecto en la cubierta plana no transitable, pueden repararse según las operaciones descritas en el epígrafe 5.2, las cuales no requieren el desalojo de la vivienda.

g) En definitiva, conforme a la pericial de la parte demandada y la testifical del ejecutor de los trabajos de reparación, no resulta acreditado la existencia de entrada de agua por los encuentros de las piezas pétreas y por fisuras nacidas a consecuencia del nuevo sistema instalado. Se plantean serias dudas sobre la existencia de número de fisuras que describe Dª Jacinta y sus consecuencias. En el acto del juicio, lo que la perita de la actora planteó una mera hipótesis. No existe una constatación clara de que a través del aplacado y sus junturas se produzcan filtraciones de agua. Igualmente, se constatan problemas de mantenimiento.

h) En cuanto a las fotografías aportadas, no se constata bajo qué condiciones fueron obtenidas. En principio, se debe realizar el análisis sobre lo comprobado por los técnicos y lo explicado por los mismos.

i) La cuantificación de los daños se considera correcta. En el informe y en el acto del juicio, el perito ha explicado los criterios de valoración de las obras y reparaciones a realizar y se ajustan a criterios normalmente utilizados cuando se realizan presupuestos similares.

Cuarto.-COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,