Sentencia Civil 355/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 439/2021 de 03 de octubre del 2023

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, aclarada por auto de fecha 21 de abril de 2021 - que estima parcialmente la demanda planteada por TAU LIÑEIRO S.L. (en adelante, TAU) contra INVEIMAR S.A. (en adelante, INVEIMAR) y declara la resolución del contrato de cuentas en participación de fecha 21 de febrero de 2008 suscrito por las partes y condena a la demandada al pago de 582.209,5 euros correspondiente a los siguientes conceptos: 457.000 euros por devolución de las aportaciones realizadas por TAU a la que ha de minorarse la cantidad de 22.210,43 euros por IVA; 104.350,78 euros en concepto de beneficio de la actividad desarrollada y 43.131,22 euros en concepto de interés de demora, minorando la cantidad correspondiente a los gastos de Registro de Propiedad (308,57 euros) y gastos acta notarial (21,85 euros), sin imposición de costas y desestima la demanda reconvencional presentada por INVEIMAR contra TAU, absolviéndola de todos los pedimentos frente a ella aducidos, con imposición de costas a la parte reconviniente - plantea recurso de apelación la representación procesal de la mercantil INVEIMAR interesando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por TAU y se estime la contestación reconvencional de conformidad con el suplico de la misma. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: 1.Incorrecta inadmisión de prueba en primera instancia y vulneración del derecho de defensa de la recurrente. 2. Error en la valoración de la prueba relativa a la acreditación de la relación contractual entre las partes que considera es de cuentas en participación y procedencia de compensar los resultados de las cuentas en participación. 3. Error en la valoración de la prueba relativo a la necesidad de compensar el importe de la cuenta Gillette. Que TAU debe responder de la deuda relacionada con la inspección tributaria que se realizó a INVEIMAR por el Impuesto de Sociedades y por IVA del ejercicio 2002. 4. Error en la valoración de la prueba en relación con la necesaria minoración del beneficio de la venta del EDIFICIO000. 5. Error en la valoración de la prueba en relación con la operación de Penamoa (cuenta en participación de las fincas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de La Coruña, sitas en Penamoa, que INVEIMAR adquirió junto con otras fincas en el año 2005). 6. Y, por último, alega error en la valoración de la prueba en relación con el nombramiento del auditor, toda vez que el mismo no se hizo conforme a lo previsto en el contrato, exponiendo las razones por las que no puede tenerse por válidamente nombrado el auditor de cuentas.

La representación procesal de TAU se opone al recurso de apelación interpuesto por INVEIMAR, interesa su desestimación e impugna la sentencia de instancia en el extremo relativo al pronunciamiento de las costas procesales por entender que la estimación de la demanda ha sido de carácter sustancial por lo que procedería la imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, procede señalar que, en el presente procedimiento, se plantea demanda por TAU contra INVEIMAR en la que solicita se dicte sentencia por la que:

a) Se acuerde la resolución o extinción del Contrato de Cuentas en Participación de fecha 21 de Febrero de 2.008 suscrito entre demandante y demandada.

b) Se condene a la demandada al pago de la suma adeudada, que asciende a 582.450,01€ correspondiente a los siguientes conceptos: 1) Devolución de las aportaciones realizadas por TAU (457.000, 00 € menos devolución IVA 22.210,43 €) = 434.789, 57 €. 2) Beneficio de la actividad desarrollada: 104.516, 00 €. 3) Intereses de demora al 8%: 43.144, 45 €.

c) Subsidiariamente se condene a la demandada a abonar la cuantía de la liquidación efectuada por aquélla por importe de 479.516, 00 €.

La representación de INVEIMAR, contesta a la demanda oponiéndose a la misma, interesa su íntegra desestimación y formula reconvención contra TAU, solicita se dicte sentencia por la que:

a) Declare la obligación de que TAU haga frente a los gastos de la sanción tributaria de la nave Gillette, tasados por esta parte en 417.403,48 euros.

b) Declare que TAU también debe hacer frente a los gastos de la compraventa y que la liquidación de intereses aportada no es conforme a derecho y que por tanto la liquidación del EDIFICIO000 asciende a la cantidad de 451.624,40 € a favor de TAU, en vez de a la cantidad solicitada por la actora.

c) Declare que la liquidación de la cuenta de Penamoa asciende al importe de 5.868,41 €.

d) Declare la procedencia de compensar las cantidades que se adeudan las partes por las cuentas de la nave Gillette, el EDIFICIO000 y Penamoa, y que el importe de la cantidad líquida a abonar a TAU asciende a la cantidad de 40.089,34 € (escrito de fecha 6 de julio de 2020 presentado por la demandada reconviniente por el que subsana el error en el que había incurrido en el escrito, de la misma fecha, en que contesta la demanda y formula reconvención).

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda presentada por la mercantil TAU contra INVEIMAR, declara la resolución del contrato de cuentas en participación de fecha 21 de febrero de 2008 suscrito por las partes y condena a INVEIMAR a pagar la cantidad de 582.209,5 euros (TAU reclamaba 582.450,01 euros), sin hacer expresa imposición de las costas procesales. Y, desestima la reconvención presentada por INVEIMAR contra TAU e impone las costas a la parte reconviniente.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación INVEIMAR en los términos que quedan señalados en el fundamento anterior y TAU impugna la sentencia de instancia en el extremo relativo a las costas procesales.

Sentado lo que antecede, y habida cuenta de la complejidad del asunto sometido al análisis de esta Sala y la oportunidad de exponer conjuntamente los temas de hecho y sus implicaciones jurídicas, es por lo que, se estima oportuno, proceder al estudio de los motivos invocados por la recurrente siguiendo un orden diferente al propuesto por ésta, lo que ningún perjuicio causa, pues, en definitiva, se dará respuesta a los motivos alegados en el escrito de interposición, de modo que, en primer lugar, se procederá a examinar la alegación relativa a la incorrecta inadmisión de prueba en primera instancia y vulneración del derecho de defensa. A continuación, se abordaran los motivos relacionados con la liquidación de la cuenta en participación que tiene por objeto la adquisición del inmueble sito en la EDIFICIO000 de A Coruña, es decir, en relación a la demanda planteada en su momento por TAU, y en relación a la misma, se abordará el motivo cuarto (error en la valoración de la prueba en relación con la necesaria minoración del beneficio de la venta del EDIFICIO000) y el motivo sexto (valoración probatoria de la prueba pericial realizada por el auditor). Posteriormente se analizarán los motivos de apelación relativos a la reconvención, en cuanto tratan de disminuir la cantidad reclamada al oponer la compensación de deudas derivadas de otros negocios jurídicos existentes entre las partes, diferentes del mencionado en la demanda. En concreto, se abordaran los motivos segundo (error en la valoración de la prueba relativa a la acreditación de la relación contractual entre las partes que, la recurrente considera es de cuentas en participación), tercero (necesidad de que TAU responda de la deuda relacionada con la inspección tributaria que se realizó a INVEIMAR por el Impuesto de Sociedades y por IVA del ejercicio 2002 con motivo de la compra y luego venta del edificio Gillette) y quinto (error en la valoración de la prueba en relación con la operación de Penamoa).

Y, finalmente, se abordará el motivo de impugnación alegado por TAU, relativo a las costas procesales de la primera instancia.

TERCERO.- Entrando en el examen del recurso de apelación interpuesto por INVEIMAR, en el primer motivo de apelación la recurrente alega la incorrecta inadmisión de prueba en primera instancia y vulneración del derecho de defensa y refiere en su escrito de interposición en que medida la no admisión de la prueba solicitada en la instancia afectó a su derecho de defensa y que pudo tener incidencia en la apreciación de los hechos probados por parte del juzgador de instancia, así, alega que la prueba en cuestión era relevante en orden a acreditar que el saldo a favor de TAU, en la liquidación de la operación EDIFICIO000, no era de 582.450,01 euros, como sostenía TAU, sino que arrojaría un saldo de 451.624,40 euros a favor de TAU.

El motivo carece de transcendencia jurídica.

La recurrente, INVEIMAR, solicitó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia (460.2.1ª. LEC) de las siguientes pruebas:

1. Oficio a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que acredite el importe total que se ha abonado como consecuencia de la inspección tributaria realizada a INVEIMAR en relación con los impuestos de IVA (actas con referencia NUM004 relativa a la regularización de la cuota tributaria y NUM005 correspondiente a la sanción) y el IS del ejercicio 2002 que se tramitó bajo el expediente NUM006 en lo relativo a la regularización de la cuota tributaria y el NUM007 en lo relativo a la sanción, a los efectos de acreditar la cantidad que se abonó en concepto de regularización de las cuotas, sanción derivada de esta regularización y los intereses y recargos de estas cantidades abonados por la regularización y sanción.

2. Copia de las aportaciones realizadas por INVEIMAR a DIRECCION000 para acreditar que INVEIMAR abonó efectivamente a DIRECCION000 todos los gastos de la compraventa de EDIFICIO000, relativos a las facturas que se acompañaron a la demanda.

3. Copia de los movimientos de cuenta de DIRECCION000, en la que aparecen los cargos por los gastos señalados de la fachada, registro, acta, Inverprix, etc., así como las anteriores aportaciones, a excepción del cheque que, como corresponde con este método de pago, se cobra personalmente.

La Sala acordó, por auto de 25 de octubre de 2021, acceder a la prueba interesada por la recurrente, con admisión tanto de la documental aportada con el escrito de interposición del recurso de apelación como de oficiar a la agencia tributaria en los términos interesados, consecuentemente, el motivo que nos ocupa carece de transcendencia jurídica toda vez que habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en la segunda instancia y habiéndose admitido la misma, cualquier defecto procesal y posible lesión del derecho de defensa ha sido subsanada en esta apelación, pudiendo la Sala entrar a valorar los restantes motivos de apelación referidos al fondo del asunto.

CUARTO.- Resuelto lo anterior, pasamos al examen de los motivos referidos a la liquidación de la cuenta en participación que tiene por objeto la adquisición del 25% del edificio número NUM008 de la EDIFICIO000 de A Coruña y en relación con la misma, el motivo cuarto (error en la valoración de la prueba en relación con la necesaria minoración del beneficio de la venta de EDIFICIO000) y el motivo sexto (valoración del informe que realiza el auditor de parte que aporta con la demanda TAU).

La sentencia apelada se basa para realizar la liquidación en el informe del auditor aportado con la demanda, aunque corrige ligeramente sus conclusiones para incluir los gastos relativos al registro de la propiedad y el acta notarial, fijando el beneficio total de la operación para TAU en 104.350,78 euros, que sumados a los 457.000 euros de aportación inicial y descontados 22.210,43 euros en concepto de pago de devolución de IVA, resulta un total de 539.140,35. A esta cantidad se añaden 43.131,22 euros en concepto de intereses de demora y se minoran las cantidades referidas a registro de la propiedad y gastos del acta notarial, para condenar a INVEIMAR al pago a TAU de 582.209,50 euros.

La apelante entiende que en la determinación de estas cantidades el juez a quo incurre en una serie de errores a la hora de valorar la prueba. Que no tuvo en cuenta las aportaciones realizadas por INVEIMAR a DIRECCION000 para la adquisición del inmueble y los gastos generados posteriormente en la gestión de éste, que, de acuerdo con la prueba practicada, ascienden a 914.000 euros, aportación que quedaría acreditada por los documentos que se aportan con el escrito de interposición del recurso de apelación (documental admitida en la alzada), de la que el 50%, esto es, 457.000 euros, corresponden a la aportación de TAU. Alega la recurrente que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta gastos de la operación, que implicarían una reducción del beneficio de la misma y, en consecuencia, de las cantidades que INVEIMAR debería abonar a TAU. Concretamente, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, que ascendió a la cantidad de 137.466 euros (corresponde a INVEIMAR 34.366,50 euros), el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por importe de 20.724 euros (corresponde a INVEIMAR 5.181 euros), la factura por gastos de intermediación de INVERPRIX GALICIA por importe de 296.386,96 euros (corresponde a INVEIMAR la cantidad de 74.096,74 euros), la factura de reparación de fachada, por parte de Escudria (corresponde a INVEIMAR 5.793,17 euros), la factura de Baker de 11.136 euros (corresponde a INVEIMAR 2.784 euros) y la factura de Arsenio de 45.450 euros (corresponde a INVEIMAR 11.362.50 euros).

La sentencia recurrida, en cuanto a los referidos gastos, concluye que su inclusión en la liquidación carece de la más mínima actividad probatoria, considera que no se ha acreditado su existencia ni su abono por parte de INVEIMAR.

Pues bien, entrando en el examen de lo actuado, respecto de lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 LEC, el tribunal de apelación goza de plenas facultades para el nuevo examen de todas las actuaciones llevadas a cabo en la primera instancia y dado que ha sido admitida en la alzada la documental aportada con el recurso de apelación (copia de las aportaciones realizadas por INVEIMAR a DIRECCION000 en orden a acreditar que INVEIMAR abonó efectivamente a DIRECCION000 todos los gastos de la compraventa de EDIFICIO000 relativos a las facturas que se acompañaron a la demanda y copia de los movimientos de cuenta de DIRECCION000, en la que aparecerían los cargos por los gastos de la fachada, registro de la propiedad, acta notarial, Inverprix, etc., así como las anteriores aportaciones, a excepción del cheque que se cobra personalmente), la Sala dispone de los referidos documentos admitidos en la segunda instancia, en orden a su consideración, de los que no dispuso el juez a quo, por lo que procede realizar una nueva valoración de la prueba para poder integrar en la misma lo que resulta de la documental admitida.

Es cuestión pacífica que las partes formalizaron el contrato de cuenta en participación en fecha 21 de febrero de 2008 (doc. nº 2 de la demanda) cuya finalidad era la adquisición del 25% del edificio número NUM008 de la EDIFICIO000 de A Coruña al igual que es cuestión pacífica y así se desprende del referido contrato de cuenta en participación, que en esta operación INVEIMAR adquiría la condición de gestor de la cuenta y TAU la de partícipe, cuyos derechos y obligaciones han de regirse, porque así lo pactaron, por lo establecido en el referido contrato de cuenta de participación.

Que, en el expositivo tercero del contrato de cuenta en participación, las partes manifiestan que la adquisición del inmueble se realizará, en las proporciones que se precisan, por INVEIMAR (25%) junto a INVERSIONES PEROXA S.L. (50%) e INTERMEDIARIOS DE COMUNICACIÓN (25%), a través de la Comunidad de Bienes, ya constituida, entre las tres entidades adquirentes, denominada " DIRECCION000, C.B.".

Que, la referida Comunidad de Bienes, denominada " DIRECCION000, C.B.", se constituyó en fecha 21 de febrero de 2008 para la adquisición del referido inmueble y su gestión (doc. nº 8 de la demanda).

Que, conforme a la estipulación segunda del contrato de cuenta en participación, INVEIMAR y TAU, se comprometen a contribuir a la cuenta en participación con las aportaciones que se detallan, así, una aportación dineraria inicial de 18.750 euros satisfecha por el partícipe al gestor y ya cumplida por el gestor de desembolsar al fondo común para la adquisición del inmueble por un importe de 37.500 euros, posteriormente el partícipe realizará aportaciones adicionales hasta por un importe máximo comprometido a mayores de 420.750 euros con destino a financiar la adquisición del inmueble que constituye el objeto de la actividad y, además, el partícipe realizará las aportaciones que vengan exigidas por la ejecución de la actividad, siempre equivalentes al 50% del importe total que por su 25% de participación desembolse el gestor al fondo común constituido con INVERSIONES PEROXA S.L. e INTERMEDIARIOS DE COMUNICACIÓN S.L., con el fin de proceder al desarrollo de la actividad (adquisición del inmueble número NUM008 de la EDIFICIO000 de A Coruña, su explotación y realización de las operaciones inmobiliarias que se describen en el expositivo tercero del contrato de cuenta en participación), y con destino a financiar las operaciones de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000, C.B.", en la proporción en la que participan en la misma.

Que INVEIMAR (gestor) vendió su participación en el edificio número NUM008 de la EDIFICIO000 de A Coruña, el día 11 de junio de 2018 (documento nº 7 de la demanda) por la cantidad de un millón de euros.

Que, conforme a las estipulaciones séptima y octava del contrato de cuenta en participación, el cese en la actividad provocado por la venta implica el fin de la cuenta en participación, viniendo las partes obligadas a practicar la liquidación de la cuenta en participación, surgiendo las discrepancias entre aquellas y, para lo que ahora nos ocupa, entre la sentencia recurrida y lo manifestado por la apelante.

La demandante TAU presenta demanda en la que fija la cantidad que reclama en 582.450,01 €, suma que entiende es la que se le debería liquidar conforme al cálculo realizado por el auditor en el informe aportado con la demanda (doc. nº 17). La referida liquidación, conforme a la que reclama TAU, es la que sigue:

Plusvalia venta EDIFICIO000 NUM008:

- Precio venta participación en EDIFICIO000 NUM008: 1.000.000 €.

- Precio coste EDIFICIO000 NUM008 según escritura: -750.000 €.

- Plusvalía Municipal: - 10.448,47 €.

- Renta neta desde factura liquidación cuentas 2012: 32.531,30 €.

- Ingreso por proyecto básico EDIFICIO000 NUM008:- 63.050,84 €.

- Beneficio total: 209.031,99 €

- 50% imputación a TAU LIÑEIRO SL: 104.516 €

Liquidación contrato cuentas en participación:

- Devolución aportación inicial: 457.000 €.

- Pago devolución IVA 23/6/2009: - 22.210,43 €.

- 50% imputación a TAU LIÑEIRO SL: 104.516 €

- Subtotal: 539.305,57 €.

- Intereses de demora al 8% S/ 562.266: 43.144,45 €.

- Total reclamado por TAU LIÑEIRO SL: 582.450,01 €.

INVEIMAR discrepa de la liquidación que de la cuenta en participación del edificio de EDIFICIO000 realiza TAU que señala que el coste que habría asumido INVEIMAR para la compraventa del edificio era de 750.000 euros dado que existen una serie de gastos que incrementaron el coste asumido por INVEIMAR por lo que el " coste" para de adquirir el EDIFICIO000 no sería únicamente de 750.000 euros sino que se incurrió en más gastos, consecuentemente, el beneficio a repartir de la venta es muy inferior.

INVEIMAR precisa los gastos en los que se incurrió con el siguiente detalle:

- Precio de compra según escritura compraventa: -3.165.792 €. Œ: -791.448 €.

- Actos Jurídicos Documentados (2%): -20.724,00 €. Œ: -5.181,00 €.

- Impuesto Transmisiones Patrimoniales (7%):-137.466,00 €.Œ:-34.366,50 €.

- Reparación fachada (factura de Escudría): -23.172,68 €. Œ: -5.793,17 €.

- Factura de Baker: -11.136,00 €. Œ: -2.784,00 €.

- Gastos de Registro de la Propiedad: -1.234,27 €. Œ: -308,57 €.

- Acta notarial: -87,41 €. Œ: -21,85 €.

- Factura Inverprix: -296.386,96 €. Œ: -74.096,74 €

- Factura Arsenio: - 45.450,00 €. Œ: -11.362,50 €.

Total: - 3.701.449,32 €. Œ: - 925.362,33 €.

La sentencia apelada de los gastos por los que reclama INVEIMAR, solo acepta los gastos de registro de la propiedad y acta notarial (reconocidos en sentencia).

Asimismo, muestra disconformidad INVEIMAR con los intereses que reclama TAU conforme a la liquidación practicada por el auditor (intereses de demora al 8% S/562.266: 43.144,45 €).

No es objeto de discusión que TAU LIÑEIRO realizó, en concepto de participación, una aportación económica de 457.000 euros.

Tampoco se discute por las partes la cantidad de 32.531,30 euros en concepto de rentas generadas por la explotación del inmueble.

Del examen de lo actuado unido a la prueba admitida en la alzada, resulta que TAU e INVEIMAR aportaron 914.000 € (457.000 euros cada una), constan acreditadas las aportaciones realizadas por INVEIMAR a DIRECCION000 y constan acreditados los abonos realizados por DIRECCION000 de los gastos cuestionados por TAU y que INVEIMAR incluye, de modo que el beneficio a repartir de la venta del EDIFICIO000 es inferior al que señala TAU.

Los datos que pasamos a exponer corroboran la conclusión alcanzada y corroboran que TAU conocía desde el inicio las aportaciones que debía realizar en esta operación y su destino:

El contrato de cuenta en participación de 21 de febrero de 2008 (documento nº 2 de la demanda), se suscribe al día siguiente de haber suscrito INVEIMAR el contrato privado de opción de compra del EDIFICIO000 de 20 de febrero de 2008 (documento nº 3 de la demanda), aludiéndose en el contrato de cuenta en participación de 21 de febrero de 2008 (documento nº 2 de la demanda) al contrato privado de opción de compra del EDIFICIO000 de 20 de febrero de 2008 (documento nº 3 de la demanda) así como a la comunidad de bienes, denominada DIRECCION000, C.B., constituida el mismo día 21 de febrero de 2008 (doc. nº 8 de la demanda) pero en momento anterior al del contrato de cuenta en participación de 21 de febrero de 2008 tal y como expresamente consta en éste (documento nº 2 de la demanda) y repárese que el día 5 de marzo de 2008 tiene lugar la escritura de compraventa del EDIFICIO000 en la que se plasma con todo detalle el precio y forma de pago (doc. nº 4 de la demanda), documentos, todos ellos, conocidos por TAU al igual que conocía las aportaciones que debía realizar por importe de 457.000 euros.

Que, si atendemos a las fechas de los contratos (20 febrero, 21 febrero y 5 de marzo de 2008) que quedan referidos, así como a la fecha e importe del pago inicial de la opción de compra, a las fechas e importe de las aportaciones de INVEIMAR a DIRECCION000, a la fecha de la escritura de compraventa del EDIFICIO000 de 5 de marzo de 2008 y a los pagos que en la misma se hacen constar con todo detalle, unido a las fechas y al importe de las facturas que obran como documento nº 30 de la contestación a la demanda y a la documental admitida en la alzada (copia de las aportaciones realizadas por INVEIMAR a DIRECCION000 y extracto de movimientos de la cuenta de DIRECCION000), no queda duda alguna de que a la fecha de la escritura de compraventa de 5 de marzo de 2008 (doc. nº 4 de la demanda) TAU conocía y aceptó, como se verá, el coste asumido por INVEIMAR para la compraventa del EDIFICIO000, pues, constan las aportaciones realizadas por INVEIMAR a DIRECCION000 antes de la fecha de la escritura de compraventa del edificio el 5 de marzo de 2008 y consta que la cantidad de 914.000 euros es la suma de las aportaciones realizadas por INVEIMAR para la adquisición del inmueble, cuyo 50% es 457.000 euros, que es precisamente la suma de las aportaciones realizadas por TAU.

Que la prueba practicada arroja como resultado que la aportación de las partes (TAU e INVEIMAR) para esta operación ascendió a 914.000 euros, ni queda duda alguna de la aportación realizada por INVEIMAR a DIRECCION000 con reflejo de modo inmediato en la cuenta de DIRECCION000 (así resulta de las fechas de las aportaciones de INVEIMAR a DIRECCION000 y movimientos de la cuenta de DIRECCION000), constatándose, asimismo, los pagos efectuados por DIRECCION000 de las facturas que incluye y reclama INVEIMAR (movimientos de la cuenta de DIRECCION000), consecuentemente, sin desconocer la testifical del Sr. Higinio y la documental admitida en esta instancia como hechos nuevos (documentos 4, 5 y 6), la realidad es que los gastos que cuestiona TAU constan desde el inicio de la operación que nos ocupa (estipulación segunda de la cuenta en participación de 21.02.2008 - documento nº 2 de la demanda -), de las fechas de las aportaciones de TAU y de las fechas e importes de las aportaciones de INVEIMAR a DIRECCION000, corroborado por las facturas aportadas en la instancia (doc. nº 30 de la contestación a la demanda) y por la admitida en la alzada (aportaciones de INVEIMAR a DIRECCION000 y movimientos de la cuenta de DIRECCION000).

En este sentido, atendiendo al contrato privado de opción de compra del EDIFICIO000 de 20 de febrero de 2008 (documento nº 3 de la demanda), al contrato de constitución de la comunidad de bienes, denominada DIRECCION000, C.B., de 21 de febrero de 2008 (doc. nº 8 de la demanda) y a la escritura de 5 de marzo de 2008 de compra del EDIFICIO000 nº NUM008 de A Coruña (doc. nº 4 de la demanda), a las facturas que obran como doc. nº 30 de la contestación a la demanda así como a la documental aportada con el recurso de apelación admitida en la alzada (aportaciones de INVEIMAR a DIRECCION000 y movimientos de la cuenta de DIRECCION000), se constata:

Que INVEIMAR realizó con motivo de la adquisición del 25% del EDIFICIO000, las aportaciones que se pasan a relacionar cuya suma alcanza el importe de 914.000 euros:

Un cheque por importe de 37.500 euros (consta en el contrato privado de opción de compra del EDIFICIO000 de fecha 20.02.2008 - doc. nº 3 de la demanda -), lo que también consta en la escritura compraventa del EDIFICIO000 de 5 de marzo de 2008 (doc. nº 4 de la demanda) en la que obra testimonio por fotocopia del referido cheque.

1.500 euros el 28.02.2008 (estipulación tercera del contrato de constitución de la Comunidad de Bienes de fecha 21.02.2008 - doc. nº 8 de la demanda - y movimientos de cuenta de DIRECCION000 - documento admitido en la alzada -).

840.000 euros el 4.03.2008 (transferencias aportadas y movimientos de cuenta de DIRECCION000 - documentos admitidos en la alzada -).

35.000 euros el 3.04.2008 (transferencias aportadas y movimientos de cuenta de DIRECCION000 - documentos admitidos en la alzada -).

Y, no es objeto de discusión que TAU aportó 457.000 euros (50% de 914.000 euros) constando las fechas de sus aportaciones:

- 18.750 euros el 18.02.2008.

- 420.750 euros el 4.03.2008.

- 17.500 euros el 3.04.2008.

La suma de 914.000 euros es el coste que por la adquisición del EDIFICIO000 corresponde asumir a TAU y a INVEIMAR, si bien INVEIMAR señala la cantidad de 925.362,33 €, ello obedece a que incluye la factura de Arsenio por importe de 45.450 € (cuyo Œ asciende a 11.362,50 €), factura que no incluimos porque aunque consta abonada por DIRECCION000 lo cierto es que de lo actuado no resulta que las partes hayan realizado aportación alguna para atender dicho gasto, por lo que su abono por DIRECCION000 se tuvo que realizar a cuenta de las rentas del inmueble (liquidación realizada por INVEIMAR de fecha 27.07.2012), razones por las que no procede su inclusión.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el examen de lo actuado unido a la prueba practicada en la alzada, permite considerar acreditado tanto el coste como los gastos en los que incurrió INVEIMAR con motivo de la adquisición del 25% del edificio nº NUM008 de la EDIFICIO000 de A Coruña, ascendiendo al importe de 914.000 euros (aportados por TAU e INVEIMAR, en participación del 50%), conforme se pasa a exponer:

La escritura de compraventa del EDIFICIO000 de 5.03.2008, en la estipulación Segunda y Tercera, se ocupa, respectivamente, del precio y forma de pago y del IVA (16%), literalmente, conforme a las mismas:

- Estipulación Segunda: "Precio y forma de pago. El precio de esta compraventa se fija en la cantidad de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000€), de los cuales 1.036.200 euros se les asignan a los bajos y sótanos del Inmueble, y el resto, esto es, la cantidad de 1.963.800 euros a las cuatro plantas restantes. A dicho importe hay que incrementar la cantidad de 165.792 euros en concepto del I.V.A. aplicable sobre los 1.036.200 euros correspondientes a los bajos y sótanos del Inmueble, por lo que el total precio de la compraventa asciende al importe total de TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y: CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS ( 3.165.79l€) (IVA incluido).

El importe total se satisface por la parte compradora a la parte vendedora de la siguiente manera:

En cuanto a la cantidad de 150.000 euros, declara la parte vendedora tenerlo recibido con anterioridad de la parte compradora, mediante tres cheques librados a su favor por INTERMEDIARIOS DE COMUNICACIÓN, S.L.", " INVEIMAR, S.A." e "INVERSIONES PEROXA, S.L.", por importes de 37.500, 37.500 y 75.000 euros, respectivamente, otorgando ésta a favor de la parte compradora la más firme y eficaz carta de pago por dicha cantidad.

Deduzco testimonio por fotocopia de los referidos cheques, que reproduce bien y fielmente su contenido, el cual incorporo a esta escritura como ANEXO.

En cuanto a la cantidad restante de 3.015.792 euros, de la siguiente forma:

Respecto de la cantidad de 1.028.147,56 euros, mediante cheque librado· por la comunidad .de bienes " DIRECCION000 ·C.B." a favor del BANCO .BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a requerimiento de la Parte Vendedora, y que se destina · a la amortización y cancelación del préstamo hipotecario señalado en el Expositivo l de la presente Escritura. Deduzco testimonio por fotocopia del referido cheque; que reproduce bien y fielmente su contenido, el cual incorporo a esta escritura como ANEXO. La Parte Vendedora otorga a favor de la Parte Compradora la más firme y eficaz carta de pago por dicha cantidad.

Respecto de la cantidad de 1.987.644,44 euros mediante cheque librado por la comunidad de bienes " DIRECCION000, C.B." a favor de la Parte Vendedora. Deduzco testimonio por fotocopia del referido cheque, que reproduce bien y fielmente su contenido, el cual incorporo a esta escritura como ANEXO. La Parte Vendedora otorga a favor de la Parte Compradora la más firme y eficaz carta de pago por dicha cantidad."

- Estipulación Tercera: IVA: "Teniendo en cuenta que la Parte Vendedora, según manifiesta, es sujeto pasivo de I.V.A., en cuanto arrendador de inmuebles, la presente transmisión constituye, respecto de los bajos y sótanos del Inmueble, una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo general del gravamen del 16%. No obstante, se trata de trata de una operación exenta de IVA en cuanto a la "segunda entrega de edificación".

Partiendo de ello, la Parte Vendedora renuncia a la expresada exención de I.V.A. conforme a lo dispuesto en el artículo 20, dos de la LIVA por cuanto la Parte Compradora, según manifiesta su representante, es un sujeto pasivo de IVA que actúa en el ejercicio de sus actividades empresariales y tiene derecho a la deducción total del impuesto soportado por la presente adquisición. En atención a todo ello, y en relación con el importe de 1.036.200 euros correspondiente a los bajos y sótanos del Inmueble, la Parte Vendedora ha repercutido sobre la Parte Compradora el importe correspondiente al IVA, expresado al tipo del 16 %, ascendiendo por tanto a la citada cantidad de 165.792 Euros, según lo señalado en la Estipulación Segunda anterior".

- Y, conforme a la Estipulación Cuarta: "Impuestos y gastos. Todos los impuestos, honorarios notariales y registrales y demás gastos derivados de la autorización e inscripción de la presente escritura serán de cargo de la Parte Compradora, con excepción del impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía municipal), que, conforme a la Ley, será satisfecho por la Parte Vendedora. Con respecto al pago del IBI correspondiente al ejercicio 2008, su importe, una vez girado por el organismo correspondiente, será prorrateado entre las Partes en función de los días en que con respecto a dicho ejercicio cada una haya sido propietaria del Inmueble".

Pues bien, la suma de todas las cantidades de la Estipulación Segunda (Precio y forma de pago), es de 3.165.792 euros (PRECIO: 3.000.000 € + IVA: 165.792 €), tal como consta en la escritura: 150.000 euros (que la vendedora recibió con anterioridad de la compradora, mediante tres cheques librados por INTERMEDIARIOS DE COMUNICACIÓN, S.L.", "INVEIMAR, S.A." e "INVERSIONES PEROXA, S.L.", por importes de 37.500, 37.500 y 75.000 euros, respectivamente) + 1.028.147,56 euros, mediante cheque librado· por la comunidad .de bienes " DIRECCION000 ·C.B." a favor del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a requerimiento de la Parte Vendedora + 1.987.644,44 euros mediante cheque librado por la comunidad de bienes « DIRECCION000, C.B." a favor de la Parte Vendedora). Constando en la escritura testimonio de los cheques que quedan referidos.

A tenor de lo expuesto, no hay duda que la partida por importe de 3.165.792 euros (PRECIO: 3.000.000 € + IVA: 165.792 €), debe ser incluida como tal, sin perjuicio de que, en momento oportuno, se tenga en cuenta la devolución del IVA, no siendo de recibo que conociendo, como se conoce, lo que con todo detalle consta en la escritura de compraventa de fecha 5.03.2008 como asumido y abonado se diga que se desconoce o que como es un impuesto neutro no se incluye como abono realizado por INVEIMAR, así lo declara el auditor en el acto del juicio y lo asume el juzgador de instancia, sin reparar que en la liquidación que practica el auditor, a pesar de decir que el IVA es un impuesto neutro, lo cierto es que procede a deducir el IVA (obsérvese la liquidación del auditor en la que plasma: Pago devolución IVA 23.6.2009: - 22.210,43 €) a pesar de no haberlo incluido al inicio, lo que se traduce en un claro incremento del beneficio a favor de TAU, consecuentemente, en esta partida, se debe estar a la suma que se abonó conforme a la escritura de 5.03.2008 (PRECIO: 3.000.000 €. Œ:-750.000 € + IVA: 165.792 €.Œ:- 41.448 €), esto es, INVEIMAR abonó: Precio EDIFICIO000 + IVA conforme escritura compraventa de 5.03.2008: 750.000 € + 41.448 €, sin excluir el IVA y luego, en momento oportuno, proceder a su deducción, como así se hará.

En lo que se refiere a los restantes gastos en los que incurrió INVEIMAR con motivo de la adquisición del 25% del EDIFICIO000, esto es, documento nº 30 de la contestación a la demanda (Actos Jurídicos Documentados (2%):- 20.724€.Œ:-5.181€. Impuesto Transmisiones Patrimoniales (7%):-137.466 €. Œ:- 34.366,50 €. Reparación fachada (factura de Escudría):-23.172,68 €. Œ:-5.793,17 €. Factura de Baker:-11.136,00 €. Œ:-2.784€. Gastos de Registro de la Propiedad:- 1.234,27 €. Œ:-308,57 €. Acta notarial:-87,41 €. Œ:-21,85 €. Factura Inverprix: -296.386,96 €. Œ:-74.096,74 €), consta que tales gastos han sido abonados por DIRECCION000 y constan las aportaciones realizadas por INVEIMAR. El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de la compraventa de 5.03.2008 de EDIFICIO000 asciende al importe de 137.466 euros, consta en la página 37 de la escritura de compraventa del edificio de 5.03.2008 pudiéndose observar la fecha de presentación de 4.04.2008, y consta que se cargó en la cuenta de DIRECCION000 el 4.04.2008, y consta la aportación que hace INVEIMAR por importe de 35.000 euros el 3.04.2008 (movimientos de cuenta de DIRECCION000 aportados en la alzada) y repárese que TAU hace su aportación por importe de 17.500 euros el 3.04.2008. El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, consta su abono por la entidad Inversiones Peroxa SL (Actos Jurídicos Documentados (2%) 20.724,00 € y consta que su presentación se realiza por don Pelayo como representante (administrador de INVEIMAR), obra en el documento n.º 30 de la contestación a la demanda, y en los movimientos de cuenta de DIRECCION000 consta la transferencia de fecha 4 de abril de 2008 por el referido impuesto e importe de 20.724 euros. La factura de Inverprix Galicia consta que su importe fue abonado por DIRECCION000 (transferencia a Inverprix Galicia SL de fecha 6.03.2008, así resulta de los movimientos de cuenta de DIRECCION000), sin que, en momento alguno, ni TAU ni INVEIMAR hayan manifestado su disconformidad con esta factura abonada por DIRECCION000 en fecha 6.03.2008, factura que, ahora, cuestiona TAU, proponiendo testifical de don Higinio (administrador de Inverprix), respecto de lo que sin desconocer la referida testifical que nada aclara y menos a la vista de la documental admitida en esta instancia como hechos nuevos (documentos 4, 5 y 6), y toda vez que la cuestión que aquí nos ocupa es la relativa a los gastos en los que se incurrió con motivo de la adquisición del EDIFICIO000 nº NUM008 en el año 2008 así como las aportaciones que para tales gastos ha realizado INVEIMAR y gastos que DIRECCION000 ha abonado, constando, en relación a esta factura de Inverprix (obra en el doc. nº 30 de la contestación a la demanda), tanto la aportación realizada por INVEIMAR a la cuenta de DIRECCION000 el 4.03.2008, como el abono de dicha factura por DIRECCION000 en fecha 6.03.2008 (movimientos de cuenta de DIRECCION000), sin que, en su momento, se haya cuestionado esa factura que fue abonada por la comunidad de bienes DIRECCION000, es por lo que, conforme al criterio seguido para los restantes gastos, la conclusión no puede ser otra más que su inclusión como gasto.

Por todo ello, llama la atención la liquidación realizada por el auditor de parte, Sr. Fausto, excluyendo partidas que constaban en la propia escritura de compra del EDIFICIO000 de fecha 5.03.2008 y en los contratos celebrados en 2008 (contrato privado de opción de compra del EDIFICIO000 de 20.02.2008, contrato de constitución de comunidad de bienes DIRECCION000 de 21.02.2008, contrato de cuenta en participación de 21.02.2008 y escritura de compraventa del EDIFICIO000 de 5.03.2008), exclusión que solo se entiende de haber realizado una lectura precipitada de los mismos, pues una lectura detenida de los documentos referidos y visionado de los anexos que obran en los mismos, hubiese permitido constatar la procedencia de incluir en el coste de adquisición del EDIFICIO000, las partidas que excluye y que datan del año 2008.

La siguiente partida que abordamos es la relativa a los intereses que reclama TAU conforme a la liquidación del auditor (intereses de demora al 8% S/562.266: 43.144,45€), de la que discrepa INVEIMAR por estimar que no proceden, así, además de invocar que existe una deuda anterior por la cuenta de Gillette y la procedencia de compensación de los importes, sostiene que no cabe se generen intereses sobre una cantidad que no ha sido liquidada a conformidad de las partes, que la liquidación realizada por TAU, por el importe de 43.144,45 euros, no indica la cantidad sobre la que se giran los intereses, ni el dies a quo y el dies ad quem y que no se aporta una liquidación ni se muestran los cálculos realizados, pues, conforme a la liquidación de TAU, la deuda ascendía a 539.305,57 euros pero los intereses se calculan sobre el importe de 562.266 euros.

En este extremo, procede recordar que la demandante TAU, en su demanda, reclama la cantidad de 582.450,01 €, conforme a la liquidación efectuada por el auditor en el informe aportado con la demanda (doc. nº 17) que, en lo que ahora interesa, pasamos a reproducir:

Devolución aportación inicial: 457.000 €.

Pago devolución IVA 23/6/2009: - 22.210,43 €.

50% imputación a TAU LIÑEIRO SL: 104.516 €.

Subtotal: 539.305,57 €.

Intereses de demora al 8% S/ 562.266: 43.144,45 €.

Total reclamado por TAU LIÑEIRO SL: 582.450,01 €.

La suma que reclama TAU por importe de 582.450,01 €, incluye la cantidad de 43.144,45 € por el concepto de intereses de demora al 8% que se calculan sobre 562.266 €, sin que, en relación a esta cantidad, se ofrezca explicación alguna ni se realice una operación en orden a justificar el 8% sobre 562.266 €, cuando, previamente, se plasma como subtotal la suma de 539.305,57€, consecuentemente, desconocemos, no se explica, el origen de la suma de 562.266 € sobre la que realiza el cálculo al 8% para finalmente alcanzar el importe que se reclama en la demanda de 582.450,01 €, pero es que, a mayor abundamiento, en el cálculo que realiza el auditor en su informe de fecha 14 de noviembre de 2019 (doc. nº 17 de la demanda, página 14 de 41), nada se indica sobre la fecha de inicio de devengo de los intereses ni nada se precisa, sobre este extremo, en la demanda, puesto que aunque se considerase como fecha inicial de la constitución del deudor en mora, la fecha de la escritura de venta por INVEIMAR de la participación en el EDIFICIO000, el 11 de junio de 2018, en cuanto fecha desde la que debía de hacer la aportación a favor de la actora, conforme a la estipulación octava del contrato de cuentas en participación, lo cierto es que esa fecha no se señala en la liquidación del auditor ni se señala en la demanda, del mismo modo que tampoco se indica el día final, esto es, el dies ad quem, con lo que se desconoce el cálculo efectuado para determinar los intereses que por importe de 43.144,45 € incluye en su informe el auditor.

En consecuencia, si, como ya queda señalado, la liquidación del auditor no se estima correcta por las omisiones en las que incurre por excluir determinadas partidas que constaban acreditadas y eran conocidas, lo mismo cabe decir, ahora, en cuanto a la suma que por intereses se reclaman, no siendo posible apreciar su corrección, lo que conduce a la no inclusión de esta partida cuestionada en la liquidación de la cuenta en participación que nos ocupa, partida que, además, se integra en el importe total que TAU reclama en la demanda (582.450,01€) y así es llevada al suplico de la misma, en el que se limita a solicitar se condene a INVEIMAR al pago de 582.450,01 €, cantidad que es la suma de los importes de los conceptos que relaciona, entre otros, el importe de 43.144,45 € por intereses de demora al 8%, por lo que, teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento procesal civil se rige por el principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC) y por el de congruencia de las resoluciones (el artículo 218 LEC establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes y el artículo 399 LEC establece que en toda demanda se fijará con claridad y precisión lo que se pida), la solución no puede ser otra más que la exclusión de la partida cuestionada, pues, debiéndose estar a lo solicitado en la demanda, no pueden concederse intereses desde una fecha que no ha sido solicitada expresamente en la demanda, y por lo mismo, no puede concederse un importe total (582.450,01€) en el que se incluye la suma de 43.144,45 € por intereses, como aquí sucede, respecto de lo que ni se precisa la fecha de inicio de devengo de intereses ni se indica el día final, ni nada se solicita en la demanda ni se indica en el informe del auditor que adjunta a la demanda.

Por todo ello, concluímos en la operación relativa al EDIFICIO000 nº NUM008 (A Coruña):

Coste y gastos de adquisición del EDIFICIO000 nº NUM008 (A Coruña):

- Precio EDIFICIO000 conforme escritura compraventa de 5.03.2008:- 3.000.000 €. Œ:-750.000 €.

- IVA:-165.792 €. Œ:- 41.448 €.

- Actos Jurídicos Documentados (2%):-20.724 €. Œ:-5.181 €.

- Impuesto Transmisiones Patrimoniales (7%):-137.466 €. Œ:- 34.366,50 €.

- Reparación fachada (factura de Escudría):-23.172,68 €. Œ:-5.793,17 €.

- Factura de Baker:-11.136,00 €. Œ:-2.784€.

- Gastos de Registro de la Propiedad:-1.234,27 €. Œ:-308,57 €.

- Acta notarial:-87,41 €. Œ:-21,85 €.

- Factura Inverprix: -296.386,96 €. Œ:-74.096,74 €

Total: - 3.655.999,32 €. Œ: - 914.000 €.

Plusvalía venta participación en edificio nº NUM008 EDIFICIO000

- Precio venta participación en edificio nº NUM008 EDIFICIO000: 1.000.000 €.

- Precio coste edificio nº NUM008 EDIFICIO000 914.000 €.

- Plusvalía Municipal: - 10.448,47 €.

- Renta neta desde factura liquidación cuentas 2012: 32.531,30 €.

- Ingreso por proyecto básico EDIFICIO000 NUM008:- 63.050,84 €.

- Beneficio total: 45.031,99 €.

- 50% imputación a TAU LIÑEIRO SL: 22.515,99 €.

Liquidación contrato cuentas en participación:

- Devolución a TAU LIÑEIRO SL aportación inicial: 457.000 €.

- Pago devolución IVA 23.6.2009: - 22.210,43 €.

- 50% imputación a TAU LIÑEIRO SL: 22.515,99 €.

- Total TAU LIÑEIRO SL: 457.305,56 €.

A tenor de lo expuesto, la liquidación de la operación del EDIFICIO000 NUM008, asciende a 457.305,56 euros a favor de TAU que no a 582.450,01€ que es la suma que la actora, TAU, reclama en su demanda (incluídos los intereses), ni a 451.624,40 que es la que señala la demandada reconviniente, INVEIMAR, aunque en clara aproximación a la suma en la que queda fijada.

No obstante lo que se lleva señalado, resta por abordar en relación con esta operación EDIFICIO000, el motivo en el que la recurrente, INVEIMAR, invoca error en la valoración de la pericial realizada por el auditor, el indebido nombramiento del auditor por parte de TAU, el que INVEIMAR habría rendido cuentas a TAU y que la actora tenía en su poder toda la información que solicitaba a la demandada reconviniente.

En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba en el nombramiento del auditor por parte de TAU, nombramiento que la sentencia de instancia ha tenido por válidamente efectuado en tanto que INVEIMAR sostiene que no se hizo conforme a lo previsto en el contrato de cuenta en participación (estipulación octava), el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas conducen a una conclusión distinta a la del juez a quo, conforme pasamos a exponer:

El contrato de cuenta en participación de fecha 21 de febrero de 2008 (documento nº 2 de la demanda), se ocupa del nombramiento de auditor en la estipulación octava párrafo segundo, que establece:

" En caso de disconformidad respecto a la forma de efectuar el reparto, y las partidas a incluir en el mismo, el haber líquido se determinará por un auditor nombrado por las partes de común acuerdo, y en su defecto, por el partícipe", esto es, para el caso que contempla (disconformidad con la liquidación efectuada), el auditor debe ser nombrado de común acuerdo por las partes, y en su defecto, por el partícipe.

TAU afirma en su demanda que envió un burofax a INVEIMAR en fecha 16 de octubre de 2019, burofax que se aporta con la demanda (documento nº 13 de la demanda), en el que, en lo que ahora interesa, requería a INVEIMAR en los siguientes términos: "(.....) y toda vez que el contrato de cuentas en participación exige el nombramiento de un auditor de cuentas en caso de disconformidad con la liquidación efectuada, previo al ejercicio de las acciones que pretendemos entablar, le comunicamos que proponemos para dicha labor a don Fausto, auditor de cuentas, economista (...), según establece la estipulación octava párrafo segundo del contrato de cuentas en participación.

Le requiero mediante el presente escrito para que en el plazo de cinco días manifieste si está de acuerdo con dicho nombramiento, ya que en caso de que no manifieste nada al respecto procederemos a su nombramiento (....)".

TAU el 21 de noviembre de 2019 envía nuevo burofax a INVEIMAR (documento n.º 15 de la demanda), burofax que consta enviado por BONOME ABOGADOS, en calidad de mandatario verbal de la entidad TAU, en el que tras indicar que no se había recibido respuesta de INVEIMAR al burofax de 16 de octubre de 2019, y recordar lo que en dicho burofax se le comunicaba (que el contrato de cuentas en participación exigía el nombramiento de un auditor de cuentas y que se proponía para dicha labor a don Fausto, auditor de cuentas, economista), precisa que " tampoco se ha pronunciado uds. al respecto", y añade que " con independencia de ello le remitimos el informe realizado por el auditor Sr. Fausto en el que concluye que INVEIMAR debe abonar a TAU LIÑEIRO, S.L., el importe de 582.450,01 euros... .".

INVEIMAR, por burofax de 11 de diciembre de 2019 (documento n.º 16 de la demanda) responde al anterior burofax de 21 de noviembre 2019 y niega la recepción del burofax de 16 de octubre de 2019, expresamente dice: "... Usted menciona un Burofax de fecha 16 de octubre del presente año, pero lo cierto es que no hemos recibido comunicación escrita por ningún medio desde el último burofax intercambiado".

El examen del burofax de 16 de octubre de 2019 (documento nº 13 de la demanda), permite constatar que dicho burofax no ha sido recepcionado por INVEIMAR, del examen de dicho burofax lo único que resulta es que se ha enviado un burofax a INVEIMAR el 16 de octubre de 2019 y una dirección email: DIRECCION001, sin que en el documento nº 13 conste que el burofax en cuestión haya sido entregado a INVEIMAR, pero es que es más, la actora no aporta con la demanda justificante alguno que acredite la entrega a INVEIMAR del burofax de 16 de octubre de 2019, y sorprende que por la demandante se aporten los justificantes de entrega de otros burofax enviados a INVEIMAR, mientras que del burofax cuestionado, en el se requería a INVEIMAR para que manifestase en el plazo de cinco días si estaba de acuerdo con el nombramiento del auditor propuesto por TAU y se le advertía que de no manifestar nada al respecto se procedería a su nombramiento, nada se acredite sobre la recepción que niega INVEIMAR. Falta de justificación de la entrega del burofax de 16 de octubre de 2019, que llama la atención, máxime, conociendo, como se conoce por la actora (TAU), la respuesta de INVEIMAR al burofax de 21 de noviembre 2019, en el que negaba su recepción. Falta de acreditación que hace recaer las consecuencias sobre la demandante, pues, es ella la que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente ( art. 217.7º LEC, principio de disponibilidad y facilidad probatoria), que impide estimar acreditada la entrega a INVEIMAR del burofax de 16 de octubre de 2019, ni es posible estimar el silencio de INVEIMAR como muestra de su conformidad al requerimiento que TAU le realizaba en dicho burofax, puesto que difícilmente se puede mostrar conformidad con una propuesta que se desconoce porque no se ha recibido. Fácil tenía la actora acreditar la recepción del burofax por INVEIMAR, pero, por lo que sea, la demandante no la acredita, de modo que el burofax de 16 de octubre de 2019 no puede tenerse por recibido por INVEIMAR ni puede entenderse que INVEIMAR haya mostrado conformidad al nombramiento del auditor que se proponía en el mismo.

En esta situación, TAU envía a INVEIMAR en fecha 21 de noviembre 2019, un nuevo burofax (documento nº 15 con 92 folios), en el que incluye el informe del auditor nombrado unilateralmente por TAU, Sr. Fausto, informe emitido en fecha 14 de noviembre de 2019.

Y, queda dicho que al referido burofax de 21 de noviembre de 2019, INVEIMAR responde por burofax de 11 de diciembre de 2019 (documento nº 16 de la demanda), cuyo contenido, en el extremo que ahora nos ocupa, literalmente dice así:

"

En consecuencia, INVEIMAR en el referido burofax de 11 de diciembre de 2019 no solo rechaza las afirmaciones que TAU realiza en el burofax de 21 de noviembre 2019 sino que expone las razones de su rechazo. INVEIMAR niega la recepción del burofax de 16 de octubre de 2019, precisa que por primera vez tiene conocimiento de la designación de un tercero independiente y muestra disconformidad con el nombramiento del auditor y con el informe que se acompaña e indica que dicho informe no puede ser calificado de imparcial, que lo considera sesgado y carente de toda veracidad, objetividad y sentido.

No existe prueba alguna que desvirtúe la negativa de INVEIMAR sobre la recepción del burofax de 16 de octubre de 2019, ni, de los términos empleados por INVEIMAR en el burofax de 11 de diciembre de 2019, es posible inferir su conformidad con el nombramiento de auditor ni con el informe emitido por éste.

Así las cosas, el nombramiento del auditor se realiza por TAU sin ajustarse al contrato de cuentas en participación de 21 de febrero de 2008 (documento nº 2 de la demanda), cuya estipulación octava párrafo segundo es clara en cuanto establece que para el caso de disconformidad sobre la forma de efectuar el reparto y las partidas a incluir en el mismo el haber líquido se determinará por un auditor nombrado por las partes de común acuerdo, y en su defecto, por el partícipe, consecuentemente, en el presente caso, el nombramiento del auditor se ha realizado unilateralmente por TAU con infracción de lo pactado en el contrato de cuentas en participación de 21.02.2008.

En lo relativo a las restantes alegaciones en las que INVEIMAR invoca que habría rendido cuentas a TAU y que ésta tenía en su poder toda la información que le solicitaba en relación a la cuenta en participación EDIFICIO000, y que, con carácter previo a la venta de la participación de EDIFICIO000 que tuvo lugar el 11 de junio de 2018, estuvieron intentando negociar el cuadre de las cuentas, preciso es partir de lo previsto en el contrato de cuentas en participación de 21 de Febrero de 2.008 en su estipulación tercera, que establece que el gestor se obliga frente al partícipe "d) a la rendición de cuentas al partícipe en la forma prevista legalmente y en este contrato, y, en su momento, a proceder a la liquidación del contrato de cuentas en participación" y en la estipulación quinta que establece: " (....) La rendición de cuentas se efectuará anualmente, de forma que el ejercicio económico de la cuenta en participación coincidirá con el año natural, sin perjuicio de que el presente ejercicio económico comenzará en la fecha de firma del presente contrato y finalizará el día treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, y se presentará por el gestor al partícipe una liquidación detallada de las cuentas y resultado.

El gestor llevará una cuenta separada para la contabilización de las operaciones derivadas de la Actividad objeto del presente contrato, con pleno y total cumplimiento de la normativa aplicable, y sin perjuicio de sus restantes obligaciones contables.

El gestor facilitará al partícipe, dentro de los tres meses siguientes al cierre de cada ejercicio económico, su balance y cuenta de resultados parciales referidos a la cuenta en participación, en los que se reflejen la situación de las aportaciones, las operaciones realizadas y los resultados de la Actividad a la fecha de cierre anual de la cuenta en participación.

El gestor tendrá derecho a verificar aquellos extremos que considere necesarios en los treinta días siguientes a la entrega, debiendo el gestor poner a su disposición los antecedentes, soportes y documentos precisos para dicha comprobación. El partícipe podrá auxiliarse de los técnicos que considere necesarios y, en su caso, podrá solicitar al gestor el someter dichas cuentas a la auditoría de un experto independiente, siendo sus honorarios con cargo a la propia cuenta, salvo que de la misma no resultasen vicios o irregularidades esenciales, en cuyo caso sus honorarios serían de cuenta y cargo del partícipe."

En la demanda, TAU, literalmente, alega que son numerosos y constantes los incumplimientos de INVEIMAR, principalmente porque no ha procedido a abonar a TAU la liquidación resultante del contrato pactado, ni ha facilitado el balance ni la cuenta de resultados, ni ha procedido a la liquidación anual pactada en el contrato. Y, añade que han sido numerosos los escritos enviados a la demandada para que previa liquidación procediese al pago de lo adeudado, pero lejos de cumplir con las obligaciones contractuales, la demandada pretendía incluir partidas como gasto que en modo alguno pueden ser objeto de inclusión.

Pues bien, revisada la prueba practicada resulta:

Que tras formalizar el contrato de cuentas en participación de 21.02.2008, tuvo lugar la compra de la participación del 25% del EDIFICIO000 el 5.03.2008, consta acreditado que los gastos con motivo de la referida adquisición ascendieron al importe de 914.000 euros, gastos que TAU conocía y aceptó y conforme a ello realizó aportaciones por importe de 457.000 euros (50% de 914.000 euros = 457.000 euros), consecuentemente, TAU, al igual que INVEIMAR, aportó la cantidad de 457.000 euros, y consta que INVEIMAR las aportó a la comunidad de bienes DIRECCION000 que gestionaba la adquisición del inmueble EDIFICIO000, todo ello conocido y aceptado por TAU en el año 2008.

Que, en apartados anteriores, se expusieron las razones por las que no es posible compartir la liquidación efectuada por el auditor de parte, Sr. Fausto, liquidación en la que TAU fundamenta su reclamación por importe de 582.450,01€, así, entre otras, porque la liquidación del auditor excluye partidas que son conocidas por TAU desde el inicio y con anterioridad a la compra de la participación del EDIFICIO000 en fecha 5.03.2008, y que así resultan del contrato de cuenta en participación de 21.02.2008 en el que se alude a la comunidad de bienes como ya constituida el mismo día 21.02.2008 y al contrato de opción de compra del inmueble EDIFICIO000 de fecha 20.02.2008, y conocía la escritura de compraventa del EDIFICIO000 de 5.03.2008 en la que obran testimonios de los pagos realizados por INVEIMAR con motivo de dicha compra y que el auditor, a pesar de haber tenido acceso a la misma y a los restantes documentos de los que disponía TAU, excluye en la liquidación que practica, partidas que debían ser incluidas, asimismo, se expusieron los errores e imprecisiones en los que incurre el auditor en la liquidación efectuada, todo lo cual, se tradujo, finalmente, en que el resultado de la liquidación de la operación EDIFICIO000, ascienda a 457.305,56 euros a favor de TAU, cantidad muy próxima a la señalada por INVEIMAR por importe de 451.624,40 € y que se aleja bastante de la reclamada por la actora por importe de 582.450,01€.

Que, también se expusieron las razones que llevan a considerar que TAU, como partícipe, tenía conocimiento de las aportaciones que debía realizar y del destino de las mismas que no era otro que los gastos en los que se incurría con motivo de la adquisición de la participación del 25% en el EDIFICIO000, aportaciones y gastos aceptados por TAU desde el 21 de febrero de 2008, fecha del contrato de cuenta en participación relativa a la operación EDIFICIO000, tal y como se plasma en el mismo y resulta de la escritura de compra de dicho inmueble el 5.03.2008.

Consta acreditado que INVEIMAR realizó una factura liquidación cuentas en fecha 27.07.2012 (documento nº 20 de la contestación a la demanda) y que realizó otra desde la factura de 2012.

TAU aceptó y abonó la factura liquidación cuentas de 27 de julio de 2012 y aceptó la posterior liquidación que realiza INVEIMAR desde la factura de 2012, así lo plasma en su demanda (folio 17) al igual que lo hace el auditor, Sr. Fausto, en su informe, obsérvese la liquidación que el experto efectúa de la operación EDIFICIO000, literalmente incluye la partida: renta neta desde factura liquidación cuentas 2012: 32.531,30 € (informe auditor de 14.11.2019: documento nº 17 de la demanda, página 12 de 41).

En consecuencia, TAU conocía desde el inicio de la operación EDIFICIO000 en el 2008, las aportaciones que debía realizar y el destino de sus aportaciones; conocía los contratos en relación a esta cuenta en participación y conoce y acepta la liquidación cuentas de 27 de julio de 2012 y la posterior desde 2012, sin que en más de diez años desde 2008 TAU haya mostrado disconformidad alguna con INVEIMAR por la información recibida, ni con las liquidaciones realizadas ni, en definitiva, con la gestión realizada por INVEIMAR de la operación EDIFICIO000 Aquí, se estima oportuno señalar que en fecha 14 de mayo de 2012 se dicta la sentencia del Tribunal Supremo (documento nº 11 de la demanda) que inadmite el recurso de casación interpuesto por INVEIMAR S.A. contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso núm. 16791/2009 sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, por importe de 90.363,31 euros, y sanción por expediente sancionador por importe de 70.772,61 euros, todo ello referido a otra operación denominada Gillette, a la que alude INVEIMAR en el burofax de 29 de mayo de 2019 (documento nº 10 de la demanda), sentencia que, como se verá, marca un hito en las relaciones que hasta entonces existía entre las partes litigantes.

Consta que la partes, con anterioridad al 11 de junio de 2018 (fecha de la venta por INVEIMAR de su participación en el edifico EDIFICIO000), mantuvieron conversaciones en orden a alcanzar un acuerdo en las cuestiones que se proponían por INVEIMAR a TAU en relación a la liquidación a practicar para el caso de vender la participación en EDIFICIO000, así resulta de la testifical del Sr. Braulio y del documento n.º 27 de la contestación a la demanda, correo electrónico de fecha 4 de abril de 2018, sobre "Propuesta de liquidación de Inveimar", enviado por el Sr. Braulio al Sr. Pelayo, en el que se adjunta un documento que explica la propuesta a TAU. En dicho documento se aborda la venta del EDIFICIO000, y que, de llevarse a cabo, se procedería al pago a la AEAT del importe pendiente con motivo de la inspección de la venta de la nave Gillette y se aborda también la operación Penamoa, repartiéndose el saldo resultante entre INVEIMAR y TAU, y siendo cierto que el intento de acuerdo sobre tal propuesta se produjo también lo es que las partes no alcanzaron acuerdo alguno.

Y, consta que conforme a la escritura de compraventa de fecha 11 de junio de 2018 del 25% del EDIFICIO000 (doc. nº 7 de la demanda), la entidad INVEIMAR, S.A. vende la participación que le corresponde en el referido inmueble a la entidad VALORIA DE INMUEBLES, S.L.U. por el precio de 1.000.000€, de dicha cantidad, la parte vendedora recibe en ese acto la cantidad de 521.184,73€ mediante cheque bancario nominativo del que se incorpora testimonio a la matriz y los 478.815,27€ restantes son retenidos por la parte adquirente para el pago de la deuda que la entidad "INVEIMAR, S.A." tiene contraída con la Hacienda Pública y que motivó las anotaciones preventivas de embargo letras A y E a que se refiere el apartado de cargas de la escritura, cuyo pago asume la parte compradora, de las que exhiben cartas de pago emitidas por la Agencia Tributaria y de las que se incorpora copia a la escritura y la parte transmitente otorga la más firme y eficaz carta de pago por dichas cantidades.

Asimismo, constan las comunicaciones que se producen entre TAU e INVEIMAR desde el 11 de junio de 2018 (fecha de la venta de la participación en el EDIFICIO000) hasta el 11 de diciembre de 2019 (documento nº 16 de la demanda - burofax que INVEIMAR envía a TAU), que permiten conocer la información que solicitaba TAU a INVEIMAR y la que INVEIMAR suministra a TAU:

- Burofax de TAU a INVEIMAR de fecha 13 de mayo de 2019 (documento nº 9 de la demanda), entre otras, y en lo que aquí interesa, repárese que en el mismo TAU alude al contrato de cuentas en participación de 21.02.2008 relativo a la adquisición del inmueble EDIFICIO000 y admite que conoce que la misma se gestiona a través de la comunidad de bienes, constituida en documento privado de 21.02.2008, denominada DIRECCION000, CB, en la que se integra INVEIMAR con una participación del 25% y que esta participación corresponde por mitad a TAU y que TAU aportó para dicha adquisición 457.000 euros, y añade que en virtud del referido contrato de cuentas en participación INVEIMAR venía obligado a rendir cuentas a TAU, lo que no se habría producido y que a lo largo de los últimos diez años, TAU habría intentado llegar a una solución para que INVEIMAR rindiese cuentas y es por lo que requiere a INVEIMAR para que lleve a cabo la rendición de cuentas del contrato de cuentas en participación de 21.02.2008, en el plazo de diez días desde la recepción del burofax, y tras lo expuesto, finaliza indicando que ha tenido conocimiento de la venta por INVEIMAR de la participación en el inmueble de EDIFICIO000 el 11.06.2018 por un millón de euros, operación prohibida si no era previamente acordada y consensuada con TAU.

- INVEIMAR por burofax de fecha 29 de mayo de 2019 (documento nº 10 de la demanda) responde al de TAU de fecha 13 de mayo de 2019, en el que expone que las diferentes operaciones entre las partes fue liquidándose siempre al 50% sobre beneficios, esto es, una vez descontados gastos y costes; alude al negocio que habría distanciado a las partes, esto es, lo relacionado con la compra del edificio en A Coruña al grupo Gillette España S.L. y seguidamente aborda la rendición de cuentas de esta operación Gillette (que la compra se efectuó a través de un intermediario que a su vez vendió el 50%, respectivamente, a INVEIMAR; que de esta operación derivó una inspección de la AEAT sancionando a INVEIMAR por un principal de 204.000 euros, sanción que fue recurrida, generándose costes que fueron asumidos íntegramente por INVEIMAR o Pelayo; que, como consecuencia de dicha inspección, don Pelayo y su esposa, en fecha 4 de octubre de 2004 se vieron forzados a aportar dos avales del Banco Pastor por importe de la sanción; que el 27 de marzo de 2013 la AEAT ejecutó ambos avales, obligando al Banco Pastor a abonar el importe de la sanción más los intereses devengados; que el 28 de agosto de 2013 INVEIMAR autorizó al Banco Pastor a retirar el importe adicional de 64.605,77 euros de su cuenta contra los avales; que finalmente, el 22 de diciembre de 2015, INVEIMAR llega a un acuerdo para saldar la deuda restante con el Banco Pastor por importe de 239.000 euros en concepto de coste de ejecución de los avales mencionados, costes de descubierto e intereses; que, todo ello, en el año 2012 y años posteriores, en plena crisis financiera, dichos costes supusieron un esfuerzo enorme tanto para INVEIMAR como para el Sr. Pelayo que se vio forzado a vender en condiciones desfavorables parte de su patrimonio) y en relación con la operación EDIFICIO000 recuerda que la compra del inmueble tuvo lugar en el año 2008 , que la gestión correspondía a la comunidad de bienes DIRECCION000, que la devolución del IVA tuvo lugar mediante transferencia el 22 de junio de 2009 por importe de 22.210,43 euros, que hubo que asumir costes por la venta del 25% del inmueble de EDIFICIO000 el 11 de junio de 2018 por importe de un millón de euros y que de dicho importe el comprador descontó en el precio, 478.815,79 euros, para levantar el embargo que pesaba sobre la participación de INVEIMAR como consecuencia de la inspección de la AEAT por la compra y luego venta del edificio Gillette, y seguidamente, INVEIMAR propone una liquidación de como quedaría la cuenta de esta operación tras la venta el 11 de junio de 2018 del 25% de EDIFICIO000 por 1.000.000 €:

- Venta EDIFICIO000 NUM008: 1.000.000 €.

- Plusvalía Municipal: - 10.448,47 €.

- Ingreso neto por la venta de EDIFICIO000 NUM008: 989.551,53 €.

- Le corresponde a TAU (50%): 494.775,77 €.

- Neto entre rentas y gastos AV26 desde factura liquidación de cuentas de 2012: 32.531,30 €.

- Le corresponde a TAU (50%):16.265,65 €.

- 50% ingreso por proyecto básico AV26 a TAU:- 31.525,42 €.

- Neto TAU EDIFICIO000 NUM008: 479.516 €.

Aquí es de significar, que el neto a favor de TAU por importe de 479.516 € es la pretensión subsidiaria que formula TAU en su demanda, en la que solicita la cuantía de la liquidación que efectúa INVEIMAR ( folio 29 demanda de TAU), así, literalmente " Subsidiariamente se condene a la demandada a abonar a mi mandante la cuantía de la liquidación efectuada por aquélla por importe de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISEIS EUROS (479.516, 00 €)".

- TAU por burofax de fecha 27 de junio de 2019 (documento nº 12 de la demanda), solicita a INVEIMAR documental de las operaciones objeto del presente litigio:

En cuanto la operación nave Gillette: el soporte documental de los gastos que se incluyen en la rendición de cuentas de dicha operación Gillette (detalla la documentación que interesa en relación a la inspección tributaria "caso Gillette" desde el acta de disconformidad hasta las facturas de letrado y procurador y demás gastos que se deriven de dicha inspección según se reseña en el burofax de INVEIMAR) y solicita se le envíe en relación a esta operación: las cuentas anuales de INVEIMAR desde 2003 a 2018 ambos incluidos, libro diario (operaciones efectuadas por INVEIMAR en relación con la cuenta de participación de TAU, libro de inventario y cuentas anuales, impuesto de sociedades).

En relación a la compraventa del EDIFICIO000: la escritura de compraventa formalizada por INVEIMAR, la liquidación de los impuestos derivados de las mismas y la relación de gastos e ingresos derivados de la posesión de dicho inmueble hasta su venta por INVEIMAR.

Y de las fincas del sector S-3 Penamoa, interesa: Actas de expropiación y pagos efectuados de las fincas NUM003 y NUM000, facturas de desbroce y pagos de IBI de los mismos y escrituras de compraventa de las fincas.

- INVEIMAR por correo de 5 de agosto de 2019 (final página 1ª del documento nº 14 de la demanda) contesta que tal y como habían comentado por teléfono, contactarán en septiembre para la documentación de las cuentas en participación.

- TAU dice que envía un burofax el 16 octubre de 2019 (documento nº 13 de la demanda) respecto del que, como queda señalado, no consta ni se acredita que dicho burofax haya sido recibido por INVEIMAR.

- INVEIMAR por correo de 23 de octubre de 2019 (página 1ª y 2ª del documento nº 14 de la demanda) remite, vía Wetransfer, la documentación relativa a las liquidaciones de EDIFICIO000, Penamoa y Gillette, " desde la última factura de liquidación de deudas entre TAU e INVEIMAR, de fecha 27.07.2012" y añade que queda a disposición para concretar los pasos siguientes.

- TAU en fecha 21 de noviembre de 2019 remite un burofax (documento nº 15 de la demanda) a INVEIMAR en el que adjunta el informe elaborado por el auditor, repárese que el informe del auditor es de fecha 14 de noviembre de 2019, por lo que es evidente que, con anterioridad a la fecha de la emisión del referido informe de 14.11.2019, el auditor (designado unilateralmente por TAU) disponía de la documentación e información precisa para su emisión, documentación e información que INVEIMAR ya le había enviado, tal y como así consta, sin obviar la documentación e información conocida por TAU desde el inicio de la operación EDIFICIO000 en el año 2008, pero es más, repárese que no solo no se cuestionó por TAU, en su momento, la liquidación de cuentas de 27 de julio de 2012 (documento nº 20 de la contestación a la demanda) ni la liquidación que realiza INVEIMAR desde aquella factura de 27 de julio de 2012, muestra del conocimiento y conformidad con la liquidación realizada por INVEIMAR es que el auditor designado por TAU incluye ésta última en la liquidación que efectúa en su informe de 14.11.2019, al igual que la incluye INVEIMAR, y otro dato más que debe destacarse es que el auditor, en su liquidación de 14 de noviembre de 2019, no excluye partidas que responden a la venta del inmueble en el año 2018, sino que las partidas que excluye en la liquidación que practica son precisamente partidas que datan del año 2008, partidas que constan acreditas, conocidas y aceptadas por TAU desde el 21.02.2008, partidas que no admitían discusión alguna, partidas que constan en los contratos que tiene TAU desde el año 2008 y con las que mostró conformidad.

Si bien es cierto que INVEIMAR no se ajusta, en cuanto a la rendición de cuentas, a la forma y períodos previstos en la estipulación quinta del contrato de cuentas en participación de 21.02.2008, también lo es que sí hubo información sobre la gestión, hubo liquidaciones por parte de INVEIMAR a TAU, repárese que como consecuencia de la liquidación de cuentas de 27.07.2012 TAU abona a INVEIMAR 10.000 euros (doc. nº 20 de la contestación a la demanda), liquidación que entraña una previa rendición de cuentas, y que tras esta liquidación de 2012 se realiza otra desde ésta, liquidaciones que fueron aceptadas por TAU sin mostrar disconformidad alguna ni con la liquidación del año 2012 ni con la liquidación que realiza desde el año 2012 (recuérdese que ésta última la llevan a la liquidación de esta cuenta la actora y el auditor de parte así como la propia demandada reconviniente), siendo en el burofax de 13 de mayo de 2019 (documento nº 9 de la demanda) cuando, por primera vez, en más de diez años, TAU alega falta de rendición de cuentas desde 2008, sin obviar que antes de la venta de la participación en junio de 2018 tuvo lugar la propuesta de INVEIMAR a TAU en la que se abordó la venta de la participación en EDIFICIO000 (venta por INVEIMAR que luego tuvo lugar el 11 de junio de 2018), propuesta en la que además de la operación EDIFICIO000 se incluía la operación Gillette y la de las fincas de Penamoa, y si bien es cierto que no se alcanzó un acuerdo es evidente que se parte de una previa rendición de cuentas, pues, no olvidemos que la liquidación realizada por INVEIMAR de la operación EDIFICIO000, tanto en los conceptos, partidas e importes como el importe final a favor de TAU, coinciden prácticamente con la fijada en la presente sentencia, mientras que la realizada por el auditor de parte, en la que TAU fundamenta su demanda, se aleja considerablemente de aquellas liquidaciones por excluir partidas que eran conocidas y constaban acreditadas y aceptadas.

- Consta que INVEIMAR por burofax de 11 de diciembre de 2019 (documento nº 16 de la demanda) contesta al burofax de TAU de 21 de noviembre de 2019 en el que además de negar la recepción del burofax de 16 de octubre de 2019, responde en el sentido de que tampoco se le ha requerido documentación adicional a la que ya había entregado, precisando que facilitó toda la documentación para justificar lo expuesto en los burofaxes antecedentes y que si TAU considera que falta algún documento que no haya sido entregado, no hay inconveniente en remitirlo, y concluye que vuelve a reiterar su propuesta de liquidación de comunicaciones anteriores.

- Finalmente, no consta más comunicación de TAU a INVEIMAR reclamando más documentación, planteando TAU demanda en febrero de 2020.

INVEIMAR no rindió cuentas al modo previsto en las estipulaciones del contrato, pero, conforme a lo expuesto, sí consta que efectuó liquidaciones, lo que entraña una previa rendición de cuentas, respecto de las que TAU mostró conformidad que se remonta al año 2008, pasando por el año 2012 y se prolonga hasta el burofax de fecha 13 de mayo de 2019 en que, por primera vez, TAU alega que INVEIMAR no habría rendido cuentas de esta operación en más de diez años, en clara contradicción, como ya queda razonado, con lo que resulta de la propia demanda de TAU y del informe del auditor, y del resultado de la prueba practicada, por lo que, en este sentido, el comportamiento de TAU negando toda información y rendición de cuentas por parte de INVEIMAR, no deja de mostrarse contrario a la buena fe y a sus actos propios, sin que, por lo demás y por lo que se lleva señalado, el incumplimiento tenga la relevancia pretendida.

En este sentido, significar que el auditor de parte, Sr. Fausto, manifestó en el acto del juicio que conocía los burofaxes que se habían intercambiado las partes, consecuentemente, conocía la propuesta de liquidación que INVEIMAR realizaba en el burofax de fecha de fecha 29 de mayo de 2019 (documento nº 10 de la demanda), y conocía la escritura de compraventa del 25% del EDIFICIO000 de fecha 11 de junio de 2018 (doc. nº 7 de la demanda) y lo que en la misma se hacía constar, esto es, el precio de venta por 1.000.000€ y que de dicha cantidad, INVEIMAR recibía la cantidad de 521.184,73€ mediante cheque bancario nominativo del que se incorporaba testimonio y de que la suma restante - 478.815,27€ - era retenida por la parte adquirente para el pago de la deuda que la entidad INVEIMAR tenía contraída con la Hacienda Pública y que motivó las anotaciones preventivas de embargo letras A y E a que se refiere el apartado de cargas de la escritura, cuyo pago asumió la parte compradora, incorporándose copia a la escritura de las cartas de pago emitidas por la Agencia Tributaria, constando, además, en dicha escritura, la anotación de embargo preventivo a favor del letrado, Sr. Torcuato, para responder de 12.096,79 euros de principal, en virtud de mandamiento expedido el 7 de junio de 2016 por el Tribunal Supremo Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y el escrito del Sr. Torcuato, de fecha 11 de junio de 2018 y copia del cheque bancario emitido por el Banco Sabadell por importe de 17.113,54 €, precisándose, en dicho escrito, que la suma se recibe por el concepto de principal, intereses y costas devengados en la ejecución seguida ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en recursos 317/2010 y acumulado 318/2010 (página 41 del doc. nº 7 de la demanda) y copia del cheque por aquel importe (página 42 del doc. nº 7 de la demanda) , por lo que habiendo tenido acceso el auditor a la escritura de venta de EDIFICIO000 de 11 de junio de 2018, no es de recibo lo manifestado por el auditor, Sr. Fausto, en el acto del juicio que desconocía el paradero del beneficio obtenido de la venta de EDIFICIO000 Ahora bien, es un hecho que no admite duda que el 11 de junio de 2018, INVEIMAR vende unilateralmente su participación en el EDIFICIO000 (documento nº 7 de la demanda), infringiendo, de este modo, la estipulación sexta del contrato de cuentas en participación que establece " las partes no podrán ceder o transmitir total o parcialmente por ningún medio su posición en el contrato a ningún otro tercero, sin el previo acuerdo de la parte", sin que conste que INVEIMAR haya comunicado a TAU la referida venta (ninguna comunicación consta, por parte de INVEIMAR a TAU, desde el 11 de junio de 2018 (fecha de la venta de la participación en EDIFICIO000) hasta que responde al burofax de TAU de fecha 13 de mayo de 2019 en el que TAU señala que ha tenido conocimiento de la venta en cuestión y que no se ha realizado el abono correspondiente).

Al respecto, la estipulación séptima del contrato de cuentas en participación suscrito por las litigantes en fecha 21.02.2008 establece:

" A la finalización de la cuenta, el contrato quedará extinguido, viviendo las partes obligadas a practicar la liquidación a que se refiere la estipulación octava siguiente.

Cualquiera de las partes podrá dar por extinguido el contrato, previo requerimiento al efecto a la otra, en los siguientes casos:

- Mutuo acuerdo de las partes.

- Imposibilidad manifiesta de poder continuar con el desarrollo de la actividad objeto del presente contrato.

- Transcurso del tiempo pactado de vigencia del contrato.

- Incoación de concurso de acreedores, o cualquier procedimiento judicial, administrativo o extrajudicial o incumplimiento de obligaciones pecuniarias, o del que pueda resultar traba para alguno de los bienes del gestor.

Cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la extinción del presente contrato"

Y, la estipulación octava del contrato establece:

" Llegado el momento en que deba procederse a la liquidación de la cuenta en participación objeto del presente contrato, y una vez obtenido el haber líquido de la misma, éste se repartirá de acuerdo con los porcentajes de participación previstos, cerrando las operaciones en el momento de la liquidación, y procediendo al cálculo de los beneficios o pérdidas de ese último ejercicio.

En caso de disconformidad respecto a la forma de efectuar el reparto, y las partidas a incluir en el mismo, el haber líquido se determinará por un auditor nombrado por las partes de común acuerdo, y en su defecto, por el partícipe".

En consecuencia, el cese en la actividad provocado por la venta implica el fin de la cuenta en participación (estipulación séptima) y el efecto previsto expresamente en el contrato para el supuesto de cese en la actividad (cese provocado por la venta) es la extinción del contrato de cuenta en participación de 21.02.2008, viniendo las partes obligadas a practicar la liquidación de la cuenta conforme a lo dispuesto en la estipulación octava del contrato.

Que, la referida liquidación, conforme a la estipulación tercera del contrato en cuestión, corresponde hacer al gestor, al establecer que " el gestor se obliga frente al partícipe: d) A la rendición de cuentas al PARTÍCIPE en la forma prevista legalmente y en este contrato, y, en su momento, a proceder a la liquidación del contrato de cuentas en participación" lo que, asimismo, es conforme con el artículo 243 del Código de Comercio " la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados", precepto del que se desprende que la liquidación habrá de efectuarse una vez terminada la operación y previa rendición de cuenta por el gestor.

En cuanto al modo de realizar la liquidación se estará a las disposiciones del contrato, que tienen fuerza de ley entre las partes (1.091 CC), y conforme a lo convenido, INVEIMAR, como gestor, era el encargado de realizar la liquidación y " en caso de disconformidad" el haber líquido se determinará por un auditor nombrado por las partes de común acuerdo, que, en defecto de acuerdo, sería nombrado por el partícipe (TAU), así resulta de la estipulación octava del contrato, por lo que el nombramiento del auditor por TAU no se realizó conforme a lo convenido.

Que, en el contrato se ha previsto la extinción del contrato para el supuesto de cese en la actividad y que las partes vienen obligadas a liquidar la cuenta conforme a lo previsto en la estipulación octava del contrato, por lo que debe estarse a lo acordado, esto es, extinción del contrato (resolución) siendo el efecto previsto expresamente en el contrato para los motivos que se configuran como causa de extinción, la liquidación de la cuenta conforme a lo convenido (estipulación octava del contrato). TAU en la demanda solicita la extinción o resolución del contrato, así declarado en la sentencia recurrida y pronunciamiento que se mantiene, y solicita que se condene a INVEIMAR a la suma de 582.450,01 euros, importe al que ascendería la liquidación de la cuenta de participación, lo que así resulta del hecho sexto de su demanda en el que señala que lo que reclama es la liquidación conforme a lo convenido en la estipulación octava del contrato, literalmente, dice: " Respecto de la liquidación que se reclama en el presente procedimiento, la misma se realiza según lo señalado en la estipulación octava del mismo (....). Es evidente que finalizada la actividad objeto del contrato proceda la entrega a mi mandante de las cantidades que le corresponde percibir de acuerdo con los términos del contrato (....). Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la estipulación séptima, procede la extinción del contrato.....A la finalización de la cuenta, el contrato quedará extinguido, viniendo las partes obligadas a practicar la liquidación a que se refiere la estipulación octava siguiente".

Y, conforme a lo razonado, razonamientos a los que nos remitimos, la liquidación de la cuenta conforme a lo dispuesto en la estipulación octava del contrato, asciende a 457.305,56€ a favor de TAU que no a 582.450,01€ que TAU señala en su demanda ni a 451.624,40€ que señala INVEIMAR, aunque esta última muy próxima a la cantidad en que finalmente ha quedado fijada, por lo que, en este extremo, procede revocar, conforme a lo expuesto y en la operación que nos ocupa, la sentencia apelada.

Para finalizar, en cuanto a la operación EDIFICIO000, señalar que de la lectura de los correos y burofaxes intercambiados entre las partes desde la venta, el 11 de junio de 2018, de la participación de INVEIMAR en el referido inmueble, lo que resulta de los mismos no es tanto disconformidad de TAU por ausencia de rendición de cuentas o de liquidación de la cuenta en participación de la operación EDIFICIO000 por parte de INVEIMAR sino que la discrepancia con INVEIMAR viene motivada porque INVEIMAR incluía partidas como gasto que TAU sostiene no pueden ser objeto de inclusión (así lo indica TAU en la demanda - folio 12 - y lo reitera en el folio 15, al indicar, en relación al burofax de INVEIMAR de 16 de diciembre de 2019, que en dicho burofax INVEIMAR insiste en que la operación Gillette sea objeto de descuento en el pago que se adeuda a TAU), esto es, el descuento en la operación EDIFICIO000 del importe de los gastos generados por la inspección de la venta de la nave Gillette en el año 2002, negocio jurídico que une a las litigantes y que es de fecha anterior a la operación EDIFICIO000, en la que INVEIMAR habría asumido gastos que son de fecha anterior a la venta de la participación en el EDIFICIO000 en 2018 (la venta del edificio Gillette es en el año 2002, la inspección tributaria es en el año 2004, se impugnan las actas de inspección, se acude a la vía judicial y se dicta la sentencia del Tribunal Supremo en fecha 14 de mayo de 2012 - referida al asunto Gillette -, sentencia que inadmite el recurso de casación interpuesto por INVEIMAR y que marca un hito en las relaciones de las partes surgiendo discrepancias que antes no existían), y es la falta de acuerdo sobre los gastos generados por la inspección de 2004 derivados de la venta de la nave Gillette en el año 2002, lo que lleva a TAU a plantear la demanda que nos ocupa abordando exclusivamente la operación EDIFICIO000, demanda a la que se opone INVEIMAR, contesta y formula reconvención en la que solicita, entre otras, se declare la obligación de que TAU haga frente a los gastos de la sanción tributaria de la nave Gillette así como la procedencia de compensar las cantidades que se adeudan las partes por las cuentas de la nave Gillette, el EDIFICIO000 y Penamoa, cuestiones de las que nos ocuparemos seguidamente.

QUINTO.- Siguiendo el orden establecido, entramos en el estudio de los motivos de apelación relativos a la reconvención, en cuanto tratan de disminuir la cantidad a favor de TAU en la operación EDIFICIO000 al oponer la demandada reconviniente, INVEIMAR, la compensación de deudas derivadas de otros negocios jurídicos existentes entre las partes y diferentes de la operación EDIFICIO000 a que se refiere la demanda planteada por TAU.

En concreto, la demandada reconviniente solicita se declare la obligación de que TAU haga frente a los gastos que afrontó INVEIMAR con motivo de la inspección tributaria en el año 2004 por la venta de la nave Gillette que tuvo lugar en el año 2002, asimismo, solicita se declare que la liquidación de la cuenta de Penamoa asciende al importe de 5.868,41 € y se declare la procedencia de compensar las cantidades que se adeudan las partes por las cuentas de la nave Gillette, el EDIFICIO000 y fincas en Penamoa, fijándose, de este modo, el importe de la cantidad líquida que INVEIMAR debe abonar a TAU.

En primer lugar se abordará el motivo de apelación en el que se invoca error en la valoración de la prueba relativa a la acreditación de la relación contractual entre las partes, que la recurrente considera es de cuentas en participación, a continuación, el motivo en el que alega la necesidad de que TAU responda de los gastos relacionados con la inspección tributaria a INVEIMAR por el Impuesto de Sociedades y por IVA del ejercicio 2002 con motivo de la compra de la nave Gillette y posterior venta, y por último, el motivo relativo al error en la valoración de la prueba en relación con la operación de Penamoa.

Antes de entrar en el examen de los referidos motivos, significar que, en el presente asunto y no sólo las operaciones que vamos a analizar, no es fácil realizar una valoración de la prueba, dado que las partes dotaron sus relaciones jurídicas de cierta opacidad y en ocasiones pretenden dar a la documental un valor explicativo de circunstancias diferentes de las expresadas en su literalidad. No obstante, al igual que en la anterior operación EDIFICIO000, al haberse accedido en la alzada a la prueba interesada por la recurrente (oficio a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a fin de acreditar el importe total que se ha abonado como consecuencia de la inspección tributaria realizada a INVEIMAR en relación con los impuestos de IVA (actas con referencia NUM004 relativa a la regularización de la cuota tributaria y NUM005 correspondiente a la sanción) y el IS del ejercicio 2002 que se tramitó bajo el expediente NUM006 en lo relativo a la regularización de la cuota tributaria y el NUM007 en lo relativo a la sanción, a los efectos de acreditar la cantidad que se abonó en concepto de regularización de las cuotas, sanción derivada de esta regularización y los intereses y recargos de las cantidades abonadas por la regularización y sanción), la Sala dispone de información de la que no dispuso el juez de instancia y que hemos de considerar.

Que a diferencia de la operación EDIFICIO000 en la que no se cuestiona por las litigantes la calificación del contrato suscrito como de cuentas en participación, en los negocios jurídicos cuyo estudio pasamos a abordar, la demandada reconvenida, TAU, cuestiona que sean de cuentas en participación, por lo que se estima oportuno recordar que a través del contrato de cuentas en participación, regulado en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio, el participe contribuye con un capital y previa liquidación y rendición de cuentas participa de las ganancias o pérdidas de un determinado proyecto, es decir, las "cuentas en participación" constituyen una fórmula asociativa que busca el reparto del éxito o fracaso del negocio o empresa de uno de ellos, denominado gestor. No se crea un patrimonio común, a diferencia de lo sociedad irregular, sino que hay un derecho a las ganancias en la proporción que se establezca, previa liquidación y rendición de cuentas. Característica específica y esencial del contrato de cuentas en participación, es la aportación por el partícipe de capital, en espera de su futura remuneración, lo que implica que el partícipe también asume el riesgo de la actividad.

Desde el punto de vista formal, es un contrato consensual que no reviste formalidad alguna pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho ( artículo 240 del Código de Comercio).

El partícipe debe entregar la aportación en los términos pactados y participa en las ganancias y en las pérdidas conforme a lo convenido ( artículo 239 del Código de Comercio). Los contratos de cuentas en participación no muestran a terceros la participación del partícipe y el partícipe no debe inmiscuirse en la actividad empresarial del gestor ( artículo 241 del Código de Comercio).

La gestión del negocio corresponde al gestor ( artículo 242 del Código de Comercio). El gestor viene obligado a destinar la aportación del partícipe a una determinada operación o actividad de forma independiente y en nombre propio, a informar, rendir cuentas y dar participación al partícipe en las ganancias y pérdidas que resulten. El gestor, como titular de la actividad, la lleva a cabo en interés propio, pero viene obligado a promover el fin común y a atender a los intereses comunes con el partícipe en la gestión de las operaciones o de la actividad. El gestor viene obligado a gestionar el negocio con la diligencia de un ordenado comerciante, y a rendir cuenta justificada de los resultados del negocio y de su propia gestión (El artículo 243 del Código de Comercio establece que " la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados"). Tienen su base fundamental en la confianza que el partícipe deposita en el gestor, que ha de cumplir con los deberes de fidelidad que se derivan de la naturaleza del vínculo que le une al partícipe.

Como recoge la STS de 30 de mayo de 2008 y las sentencias citadas en la sentencia de instancia a las que nos remitimos a todos los efectos oportunos " Las cuentas en participación, (.....), vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último". Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 del Código de Comercio, cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren " y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992, 5 de febrero de 1998, etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986, 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda".

La Sentencia de 29 de mayo de 2014 reitera esta definición y caracterización: «Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986 , pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora ( SSTS de 8 de abril de 1987 , 19 de diciembre de 1946 , y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960 ).

A la luz de las consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba, de manera que la prueba documental, testifical y pericial no pueden ser valoradas o interpretadas aisladamente ( STS 15 de diciembre de 2020 y las que se citan en la misma), y que en materia de valoración de la prueba pericial (la misión del perito es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante, SSTS de 10 de febrero de 1994 y 28 de junio de 1995) se siguen las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) que, a falta de una definición legal, vienen integradas por la lógica y la experiencia común a todo ser humano y que la cuestión probatoria obliga a atender a las reglas que al respecto establece la Ley de Enjuiciamiento Civil y que los criterios de distribución de la carga de la prueba están basados en los principios de la regla general y en los de disponibilidad y facilidad probatoria, que se acoge en el apartado 7 del art. 217 LEC, principio que debe tenerse en cuenta, en casos como el presente, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, entramos en el examen del motivo en el que se alega error en la valoración de la prueba relativa a la acreditación de que la relación contractual entre las partes es de cuentas en participación, respecto de lo que, del examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, resulta la existencia de diversas operaciones conjuntas entre TAU e INVEIMAR desde 1998, y en lo que se refiere a la concreta operación que ahora nos ocupa, la denominada operación Gillette, permite concluir, por lo que se dirá, que se trata de una cuenta en participación en la que TAU actúa como partícipe e INVEIMAR como gestor, conforme a las consideraciones que pasamos a señalar:

De la documental (documentos nº 1 a nº 7 de la contestación a la demanda), resultan diversas operaciones conjuntas entre TAU e INVEIMAR desde 1998 en las que se observa que, en todas ellas, TAU factura a INVEIMAR por honorarios de gestión y asesoramiento, recibiendo incluso instrucciones de INVEIMAR sobre el desglose que debe realizar en la factura que emita por el concepto de honorarios de gestión y asesoramiento:

Documento nº 1 de la contestación a la demanda: Copia de dos recibí de TAU por Conservera Celta: en fechas 20.09.1999 y 26.11.1999, respectivamente, TAU recibe de INVEIMAR la suma de 10.250.000 pesetas en concepto de pago de honorarios con motivo de la compra del terreno propiedad de Conservera Celta S.A. situado en el Puente del Pasaje y la suma de 1.500.000 pesetas en concepto de asesoramiento en la compra del terreno propiedad de Conservera Celta situado en el Puente del Pasaje.

Documento nº 2 de la contestación a la demanda: Recibí y facturas de TAU por terrenos Vioño: El 4.11.1998, TAU recibe de INVEIMAR la suma de 8.000.000 pesetas en concepto de pago a cuenta de honorarios pendientes de liquidar respecto del polígono F8.01 denominado Parque de Vioño; el 30.09.1999 TAU factura a INVEIMAR la suma de 5.220.000 pesetas en concepto honorarios de gestión y asesoramiento en relación al polígono F9-01 Vioño; el 30.12.1999 TAU factura a INVEIMAR la suma de 5.510.000 pesetas en concepto honorarios de gestión y asesoramiento en relación al polígono F9-01 Vioño; el 31.03.2000 TAU factura a INVEIMAR la suma de 5.800.000 pesetas en concepto honorarios de gestión y asesoramiento en relación al polígono F9-01 Vioño.

Documento nº 3 de la contestación a la demanda: Recibí y facturas de TAU por solar situado en Ronda de Outeiro con Av. Finisterre: EL Sr. Maximo (representante de TAU) recibe el 2.05.2001 del Sr. Pelayo (representante de INVEIMAR) la suma de 500.000 pesetas por pago gestión de compra solar situado en ronda de Outeiro con Av. Finisterre; factura de TAU de fecha 6.03.2001 por importe de 8.700.000 pesetas por honorarios de gestión y asesoramiento en relación al área de planeamiento F8.01 en Ronda de Outeiro con Av. Finisterre; otro recibí del Sr. Maximo por el que recibe el 5.03.2001 del Sr. Pelayo la suma de 2.500.000 pesetas como parte del pago de la gestión de compra solar situado en ronda de Outeiro con Av. Finisterre; otro recibí de 23.02.2001 por el que el Sr. Maximo recibe del Sr. Pelayo la suma de 2.500.000 pesetas correspondientes a parte del pago de la gestión de compra solar situado en ronda de Outeiro con Av. Finisterre; una factura de TAU por importe de 11.600.000 pesetas de fecha 4 de mayo de 2001 por honorarios de gestión y asesoramiento con relación al área de planeamiento específico A.P.E. en Ronda de Outeiro-Av. Finisterre. A Coruña; otra factura de TAU por importe de 5.800.000 pesetas de fecha 27 de noviembre de 2000 por honorarios de gestión y asesoramiento con relación al área de planeamiento específico A.P.E. F8.01 en Ronda de Outeiro-Av. Finisterre. A Coruña y factura de TAU por importe de 1.740.000 pesetas de fecha 18 de diciembre de 2000 por honorarios de gestión y asesoramiento con relación al área de planeamiento específico A.P.E. F8.01 en Ronda de Outeiro-Av. Finisterre. A Coruña.

Documento nº 4 de la contestación a la demanda: Factura de TAU a INVEIMAR de 24.02.2003 por importe de 752.947,96 euros por el concepto de honorarios de gestión y asesoramiento correspondientes al área de planeamiento específico A.P.E. F8.01 en Ronda de Outeiro-Av. Finisterre.

Documento nº 5 de la contestación a la demanda: Factura de TAU a INVEIMAR de 15.01.2003 por importe de 326.800,33 euros por el concepto de honorarios de gestión y asesoramiento con relación al solar y edificio propiedad del Instituto de Adoratrices Esclavas del Santísimo Sacramento y de la Caridad, en la calle Gregorio Hernández nº 10 de A Coruña.

Documento nº 6 de la contestación a la demanda: Acuerdo de fecha 5.05.2003, firmado por el Sr. Maximo y otros (tres más), entre ellos, el Sr. Pelayo, en el que se hace constar la suma ingresada por cada uno de los intervinientes en una cuenta de Bankinter para adquirir a la Caja de Ahorros de Galicia los derechos de crédito hipotecario que en su día se había concedido a "Estructuras y Obras de Montgó, S.L." que se está reclamando judicialmente en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante por un importe de 264.383,90 euros, haciéndose constar que se faculta al Sr. Pelayo a realizar las gestiones necesarias y que los posibles beneficios que pudieran derivarse de esta operación, se repartirán, previa deducción de los gastos que ocasione, en función del capital aportado.

Documento nº 7 de la contestación a la demanda: Transferencia de INVEIMAR a TAU en fecha 9.02.2007 por importe de 669.610 euros y envío a INVEIMAR con explicación de la factura y del desglose que debe realizar en la misma y por el concepto de honorarios de gestión y asesoramiento por los trabajos realizados en el solar C/General Sanjurjo 152 a 156 de A Coruña.

En el año 2002, tiene lugar la operación Gillette (operación dirigida a la compra y posterior venta del edificio de Gillette España, S.L., Las Juvias del Puente del Pasaje-A Coruña), en esta operación las partes no formalizaron contrato escrito, no obstante, el examen de lo actuado y la prueba practicada lleva a considerar acreditado que estamos ante una cuenta en participación, conociéndose la operativa y forma de proceder de las partes, calificación de la que TAU discrepa y sostiene que se trata de servicios prestados de gestión y asesoramiento que es el concepto por el que factura.

De la documental aportada con la demanda, con la contestación a la demanda y con la contestación a la reconvención, en relación a la operación Gillette, resulta lo que pasamos a señalar:

Que don Braulio, en nombre del Sr. Demetrio, compra el edificio a Gillette España, el 19 de diciembre de 2002 por un importe de 420.708,47 euros más el IVA 67.313,36 euros, lo que hace un total de 488.021,47 euros (documento nº 9 de la contestación a la demanda).

El referido importe coincide con la suma de los tres cheques que cobró el grupo Gillette, cheques que se aportan como documento nº 8 de la contestación a la demanda (Cheque serie NUM009, entidad Banco de Galicia, por importe de 210.521,83 euros. Este cheque fue cargado en la cuenta de Inviemar S.L. en fecha 19.12.2002. Cheque del Banco Pastor, sucursal 0072-0101, por importe de 174.500 euros. Cheque de Banco Espíritu Santo, sucursal 0131-8807, por importe de 103.000 euros), de estos cheques destacamos el cheque de Banco Espíritu Santo, sucursal 0131-8807, por importe de 103.000 euros, cheque del que luego nos ocuparemos.

El mismo día 19 de diciembre de 2002, don Braulio, en nombre del Sr. Demetrio, vende a INVEIMAR por 661.113,32 euros más IVA 105.778,13 euros, lo que supone una cantidad final de 766.891,45 euros (documento nº 10 de la contestación a la demanda).

Y, el mismo día 19 de diciembre de 2002 INVEIMAR vende a Inmobiliaria Altramud S.L. por 931.568.76 euros más IVA 149.051 euros, lo que supone la cantidad total de 1.080.619,76 euros (documento nº 11 de la contestación a la demanda).

El 20 de diciembre de 2002 (día siguiente al de la compra del Sr. Demetrio al Grupo Gillette y de la venta del Sr. Demetrio a INVEIMAR y de la venta de INVEIMAR a la Inmobiliaria Altramud S.L.), TAU factura a don Demetrio el importe de 232.158,96 euros (importe: 200.137,03 euros + IVA: 32.021,92 euros), por el concepto honorarios gestión y asesoramiento con relación al área de planeamiento remitido A.P.R. 113.01 Las Jubias-Puente del Pasaje. A Coruña (documento nº 13 de la contestación a la demanda: factura NUM010, de fecha 20 de diciembre de 2002).

Que de la referida factura de 20 de diciembre de 2002 (factura que TAU gira al Sr. Demetrio - documento nº 13 de la contestación a la demanda-), resulta que TAU por el concepto de " honorarios de gestión y asesoramiento" recibe del Sr. Demetrio 232.158,96 euros importe que, en principio, sorprende por desproporcionado frente al beneficio que resultaría de esta operación, repárese que el beneficio ascendería a 240.404,85 euros (el Sr. Demetrio compra a Gillette por un importe de 420.708,47 euros más IVA y luego vende a INVEIMAR por 661.113,32 euros más IVA).

Que, a los diez días de aquella factura de 20 de diciembre de 2002, esto es, el 30 de diciembre de 2002 (documento nº 14 de la contestación a la demanda), TAU factura a INVEIMAR la suma de 75.817,68 euros por el concepto de honorarios de gestión y asesoramiento con relación al mismo solar del Grupo Gillette en el Puente del Pasaje-A Coruña (importe: 65.360,07 euros + IVA: 10.457,61 euros).

En consecuencia, TAU recibe, en esta operación Gillette, la suma de 307.977,64 euros (del Sr. Demetrio: 232.158,96 euros (importe: 200.137,03 euros + IVA: 32.021,92 euros) y de INVEIMAR: 75.817,68 euros (importe: 65.360,07 euros + IVA: 10.457,61 euros), es decir, un importe total por el concepto de honorarios de gestión y asesoramiento de 265.497,71 euros + 42.479,53 euros por IVA.

La suma que TAU recibe en esta operación asciende al importe de 307.977,64 euros (265.497,71 euros + 42.479,53 euros por IVA), suma que, como se verá, responde a la percepción de su beneficio (el 50%) que no al concepto de honorarios de gestión y asesoramiento por los que factura en el año 2002.

Que sobre los servicios por los que TAU factura aquellos importes y que sostiene se trata de servicios prestados, nada consta acreditado, ni tan siquiera explica en que consistieron los servicios que haya podido prestar en el año 2002 con motivo de las referidas ventas. Fácil tenía TAU justificar los servicios prestados por importes tan elevados ( art. 217.7º LEC, principio de disponibilidad y facilidad probatoria), pero ningún esfuerzo probatorio realizó en orden a desvirtuar lo que resulta de la prueba aportada por INVEIMAR y que viene a corroborar que se trata de una cuenta en participación y de la percepción por TAU de su beneficio en esta operación.

De la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2012 (documento nº 11 de la demanda: Sentencia que inadmite el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 317/2010 interpuesto por la entidad INVEIMAR contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso núm. 16791/2009, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002 , por importe de 90.363,31 euros y sanción por expediente sancionador por importe de 70.772,61 euros), resultan datos que unidos a los que resultan de lo actuado, contribuyen a conocer lo realmente acontecido y con ello la operativa y forma de actuar de las aquí litigantes, así:

- En el año 2004, la Inspección incoó a la mercantil INVEIMAR acta de inspección en relación a la operación que nos ocupa de 2002, en la que se hace constar que de las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que el 19 de diciembre de 2002 INVEIMAR (obligado tributario) vendió a Inmobiliaria Altramud S.L. un solar en la Avda. del Pasaje (antigua Gillette) por importe de 931.568,97 euros (IVA 149.051,03). El obligado tributario (INVEIMAR) había comprado dicho solar el mismo día al Sr. Demetrio por importe de 661.113,31 euros (IVA 105.778,13). Como consecuencia de esta operación INVEIMAR declaró un beneficio procedente de la enajenación de inmovilizado por importe de 263.844,53 euros.

- El mismo día que INVEIMAR vende el solar a Inmobiliaria Altramud S.L. y se lo adquiere al Sr. Demetrio, es decir, el 19.12.2002, el Sr. Demetrio había adquirido el solar al grupo Gillette España S.L. por importe de 420.708,47 euros (IVA 67.313,36 euros).

- A la vista de los hechos, la Inspección estima que el Sr. Demetrio no es más que una persona interpuesta utilizada por INVEIMAR para disimular el verdadero beneficio fiscal obtenido por la empresa en la operación de compra de la nave a Gillette y posterior venta a Inmobiliaria Altramud.

- Y, como consecuencia de lo anterior, estima el actuario que el verdadero beneficio asciende a 510.860,50 euros (931.568,97 - 420.408,47) y procede a incrementar la base imponible en 247.015,97 euros.

- El acta, que tiene el carácter de previa, se tramita en disconformidad.

- El Actuario elabora el preceptivo informe en el que expone los hechos que se han puesto de manifiesto a lo largo de las actuaciones inspectoras realizadas, precisando los movimientos de cuenta detectados y concluye que de los movimientos de cuentas se desprende que el Sr. Demetrio no ha efectuado pago alguno a Gillette, ya que la cantidad que sale de su cuenta y cuyo importe coincide con el de la compra del terreno a Gillette es una cantidad de dinero que se devuelve a INVEIMAR. Los pagos mediante cheque que salen de la cuenta de INVEIMAR y que ésta contabiliza como pagos al Sr. Demetrio son los que coinciden con lo que se le paga a Gillette.

- Además de los movimientos de cuentas existen otra serie de hechos que la Inspección considera indicios claros de que la compra del solar por parte de INVEIMAR se ha efectuado directamente al Grupo Gillette, siendo, a juicio del actuario, el Sr. Demetrio una persona interpuesta, y expone los hechos en cuestión, siendo uno de ellos que " Cuando compareció ante la Inspección, el Sr. Demetrio manifestó que para realizar la compra del local tuvo que pagar al Grupo Tau S.L. 232.182 euros por asesoramiento; sin embargo el Grupo Tau manifestó al respecto que se le encargaron unos estudios de la zona del Puente del Pasaje, pero que dichos estudios no le fueron encargados por el Sr. Demetrio, al que no conoce ".

- Que, tras todo ello, el actuario concluye que la Inspección estima que el Sr. Demetrio no es más que una persona interpuesta utilizada por INVEIMAR para disimular el verdadero beneficio obtenido por la empresa en la operación de compra de la nave a Gillette y su posterior venta a Inmobiliaria Altramud.

- Transcurrido el plazo para formular alegaciones, sin que INVEIMAR hubiese realizado dicho trámite, con fecha 13 de agosto de 2004 la Dependencia Regional de Inspección dicta resolución confirmando la propuesta de liquidación contenida en el Acta.

- Iniciándose expediente sancionador, por entender que la conducta de INVEIMAR pudiera ser constitutiva de infracción, y una vez concluido el procedimiento, con fecha 20 de septiembre de 2004, el Inspector Jefe dicta acuerdo por el que se impone sanción por importe de 70.772,61.

- Con fechas 9 de septiembre y 19 de octubre de 2004, INVEIMAR promovió reclamaciones económico-administrativas contra la liquidación y la sanción impuesta.

- El TEAR de Galicia en sesión celebrada el día 22 de febrero de 2007, acuerda desestimar y confirmar los acuerdos impugnados sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002 , por importe de 90.363,31 euros, y sanción por expediente sancionador por importe de 70.772,61 euros.

- Contra el acuerdo desestimatorio del TEAR, INVEIMAR promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que es desestimado por su Sección Cuarta en sentencia de 18 de noviembre de 2009 en el recurso núm. 16791/2009.

- Frente a la anterior sentencia la entidad INVEIMAR interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 317/2010 que el Tribunal Supremo inadmite por Sentencia de fecha 14 de mayo de 2012 (documento nº 11 de la demanda).

Pues bien, consta que TAU fue inspeccionada por el ejercicio 2002 (documentos nº 1 y nº 2 de la contestación a la reconvención: Actas de inspección 2002 IS e IVA) sin que de las referidas actas resulte que TAU haya sido inspeccionada por la operación Gillette sino que lo es con motivo de unos gastos contabilizados por unos pisos en el Paseo Marítimo (página 2 de 6 del acta de conformidad que obra en el documento nº 1 aportado con la contestación a la reconvención).

Que del documento nº 15 de la contestación a la demanda, resulta que TAU realiza la declaración anual de operaciones con terceros ejercicio 2002 (modelo 347, en la que incluye: Sr. Demetrio: 232.158,96 euros (importe: 200.137,03 euros + IVA: 32.021,92 euros) e INVEIMAR: 75.817,68 euros (importe: 65.360,07 euros + IVA: 10.457,61 euros).

TAU alega que factura conforme a los servicios prestados y que cumple con sus obligaciones fiscales.

Que, del examen de la documental referida a esta operación Guilette y de otra operación (Penamoa) que será objeto de examen al finalizar el de la presente, se constata que TAU opera con la entidad Banco Espíritu Santo, entidad que coincide con la del cheque al portador emitido por importe de 103.000 euros que se aporta como documento nº 8 de la contestación a la demanda y cheque al portador que INVEIMAR señala como la aportación de TAU para la adquisición por el Sr. Demetrio del edificio Guilette, cheque al que también alude la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2012 (folio nº 3 del documento nº 11 de la demanda), cuando dice que el grupo Guilette cobró el importe de la venta al Sr. Demetrio en 3 cheques, pues bien, uno de esos cheques, es el cheque de Banco Espíritu Santo, sucursal 0131-8807, por importe de 103.000 euros (documento nº 8 de la contestación a la demanda).

Los datos del cheque al portador que se aporta como documento nº 8 de la contestación a la demanda (cheque de Banco Espíritu Santo, sucursal 0131-8807, por importe de 103.000 euros), en concreto, entidad bancaria, sucursal y número de cuenta son los mismos que los datos de los cheques nominativos que se aportan como documento nº 33 de la contestación a la demanda, en concreto, en la página nº 1 del documento nº 33 de la contestación a la demanda obra copia de dos cheques nominativos de la entidad Banco Espíritu Santo, cheques que son la aportación de TAU para la adquisición de fincas en Penamoa, así admitido por TAU para este negocio jurídico si bien difiere de la calificación del contrato como cuenta en participación, y en lo que aquí interesa, tales cheques son de la misma sucursal y con el mismo número de cuenta de la entidad Banco Espíritu Santo S.A., Juan Flórez 45. A Coruña, que el cheque de esta operación Gillette que se aporta como doc. nº 8 de la contestación a la demanda, lo que viene a corroborar que este cheque al portador (doc. nº 8 de la contestación a la demanda) es la aportación de TAU para la compra por el Sr. Demetrio del edificio Gillette. En consecuencia, la aportación de TAU en esta operación no solo es una realidad sino que se produce al inicio de la misma, esto es, desde el ejercicio de la opción de compra por el Sr. Demetrio de la nave al Grupo Gillette.

Pues bien, queda dicho que TAU recibe, en esta operación, por el concepto de honorarios de gestión y asesoramiento, la suma de 307.977,64 euros (del Sr. Demetrio: 232.158,96 euros (importe: 200.137,03 euros + IVA: 32.021,92 euros - documento nº 13 -) y de INVEIMAR: 75.817,68 euros (importe: 65.360,07 euros + IVA: 10.457,61 euros - documento nº 14 -), es decir, un importe total de 265.497,71 euros + 42.479,53 euros por IVA y, queda señalado, que sobre los servicios prestados por TAU nada consta acreditado.

La suma de 307.977,64 euros que TAU recibe en esta operación (265.497,71 euros + 42.479,53 euros por IVA) coincide con el 50% del verdadero beneficio de INVEIMAR (510.860,50 euros), es decir, lo que percibe TAU en esta operación viene a coincidir con lo que sería su propio beneficio de la operación, repárese que 510.860,29 euros (931.568,97- 420.408,47) es el beneficio obtenido en esta operación, compra de la nave a Gillette por importe de 420.708,47 euros y posteriormente se vende a Inmobiliaria Altramud por 931.568,97 euros, sin que, como queda dicho, sobre el concepto por el que factura TAU (honorarios de gestión y asesoramiento) exista prueba alguna.

Que, como consecuencia de la inspección tributaria a INVEIMAR en 2004 en relación a la venta del edificio Gillette, se incrementa la base imponible en 247.015,97 euros, lo que se traduce para INVEIMAR (obligado tributario) en la regularización de la cuota tributaria por Impuesto de Sociedades y por IVA ejercicio 2002 y en la incoación de expediente sancionador.

Consta que TAU, con motivo de la inspección a INVEIMAR (obligado tributario), colabora con INVEIMAR en los gastos de los distintos recursos interpuestos con motivo de la inspección tributaria, incluida la vía judicial hasta llegar al Tribunal Supremo, así resulta de la factura de INVEIMAR a TAU de fecha 27.07.2012 por importe total de 10.000 euros (documento nº 20 de la contestación a la demanda), en la que incluye, entre otros gastos compartidos por otras operaciones, los gastos relativos a minutas y avales de recurso Sala de lo Contencioso y Tribunal Supremo por compra parcela Grupo Gillette España, gastos que TAU asume, muestra conformidad y abona, así, en dicha factura se hace constar, literalmente: " a cuenta de gastos compartidos, Penamoa, Río Argonte, minutas y avales de recurso Sala Contencioso y Tribunal Supremo compra parcela Grupo Gillette España y otros" y su importe de 10.000 euros que es abonado por TAU a INVEIMAR a medio de cheque de la misma fecha del que también se adjunta copia. Y, en el mismo sentido, como documento nº 16 de la contestación a la demanda se aporta informe especial del documento emitido por TAU (factura emitida por TAU al Sr. Demetrio el 20.12.2002) y un estudio en cuanto al IVA y al Impuesto sobre beneficios en el que se contemplan los dos supuestos, con la intervención del Sr. Demetrio y sin su intervención, a fin de acreditar que, en ambos casos, el resultado, en los impuestos, a pagar sería el mismo.

Que conforme al documento nº 27 de la contestación a la demanda, correo electrónico de fecha 4 de abril de 2018, sobre "Propuesta de liquidación de Inveimar", enviado por el Sr. Demetrio al Sr. Pelayo, se abordó la venta del EDIFICIO000, y que, de llevarse a cabo, se procedería al pago a la AEAT del importe pendiente con motivo de la inspección de la venta de la nave Gillette, sin que las partes alcanzasen acuerdo alguno.

En los diferentes burofaxes intercambiados entre las litigantes, no se niega por TAU la condición de cuenta en participación, y, en cuanto a la rendición de cuentas por parte de INVEIMAR, consta que por burofax de fecha 29 de mayo de 2019 (documento nº 10 de la demanda) INVEIMAR responde al burofax de TAU de fecha 13 de mayo de 2019 (documento nº 9 de la demanda) y expone que las diferentes operaciones entre las partes fueron liquidándose siempre al 50% sobre beneficios, una vez descontados gastos y costes; alude al negocio que habría distanciado a las partes, que es la compra del edificio en A Coruña al grupo Gillette España S.L. y aborda la rendición de cuentas de la cuenta Gillette: " que la compra se efectuó a través de un intermediario que a su vez vendió el 50%, respectivamente, a INVEIMAR; que de esta operación derivó una inspección de la AEAT sancionando a INVEIMAR por un principal de 204.000 euros, sanción que fue recurrida, generándose costes que fueron asumidos íntegramente por INVEIMAR o Pelayo; que, como consecuencia de dicha inspección, don Pelayo y su esposa, en fecha 4 de octubre de 2004 se vieron forzados a aportar dos avales del Banco Pastor por importe de la sanción; que el 27 de marzo de 2013 la AEAT ejecutó ambos avales, obligando al Banco Pastor a abonar el importe de la sanción más los intereses devengados; que el 28 de agosto de 2013 INVEIMAR autorizó al Banco Pastor a retirar el importe adicional de 64.605,77 euros de su cuenta contra los avales; que finalmente, el 22 de diciembre de 2015, INVEIMAR llega a un acuerdo para saldar la deuda restante con el Banco Pastor por importe de 239.000 euros en concepto de coste de ejecución de los avales mencionados, costes de descubierto e intereses; que todo ello en el año 2012 y posteriores, en plena crisis financiera, dichos costes supusieron un esfuerzo enorme tanto para INVEIMAR como para el Sr. Pelayo que se vio forzado a vender en condiciones desfavorables parte de su patrimonio ".

Que conforme al documento nº 12 de la demanda, TAU por burofax de fecha 27 de junio de 2019, solicita a INVEIMAR, entre otras, en cuanto a la operación nave Gillette: el soporte documental de los gastos que se incluyen en la rendición de cuentas de dicha operación Gillette (detalla la documentación que interesa en relación a la inspección tributaria "caso Gillette" desde el acta de disconformidad hasta las facturas de letrado y procurador y demás gastos que se deriven de dicha inspección) y solicita se le envíe en relación a esta operación: las cuentas anuales de INVEIMAR desde 2003 a 2018 ambos incluidos, libro diario (operaciones efectuadas por INVEIMAR en relación con la cuenta de participación de TAU, libro de inventario y cuentas anuales, impuesto de sociedades).

INVEIMAR por correo de 23 de octubre de 2019 (documento nº 14 de la demanda) remite, vía Wetransfer, la documentación relativa a las liquidaciones de EDIFICIO000, Penamoa y Gillette, "desde la última factura de liquidación de deudas entre TAU e INVEIMAR, de fecha 27.07.2012" y añade que queda a disposición para concretar los pasos siguientes.

A tenor de lo expuesto, se constata y no se desvirtúa que la relación contractual entre las partes es de un contrato de cuentas en participación cuya finalidad era la adquisición del edificio de Gillette España, S.L. y su posterior venta a Inmobiliaria Altramud, en la que TAU participa desde el inicio al igual que INVEIMAR y que, en la misma, iban al 50% en el reparto de gastos y de beneficios, así resulta:

No se muestra a terceros la participación de TAU en la operación.

Consta acreditada la aportación de TAU al inicio de la operación y que la misma fue destinada a la adquisición de la nave Guilette.

Que 510.860,29 euros (931.568,97 - 420.408,47) es el verdadero beneficio obtenido, en su momento, en esta operación de compra de la nave a Gillette y posterior venta a Inmobiliaria Altramud.

Que, del verdadero beneficio obtenido 510.860,29 euros (así sería, de no haberse producido la inspección de la AEAT en el 2004), TAU recibe en el 2002 la suma de 307.976,64 euros (recuérdese que recibe 307.976,64 euros por honorarios de gestión y asesoramiento que es por lo que factura), suma que atendiendo al beneficio obtenido resulta desproporcionada para el concepto facturado y sí en cambio coincidente con la percepción de su beneficio en esta operación (50%), sin que, por lo demás, conste acreditado servicio alguno que TAU haya podido prestar en el año 2002 en la operación Gillette.

TAU tiene conocimiento de la inspección tributaria a INVEIMAR, conoce el beneficio de la operación que obtuvo en el 2002 y lo que implica la regularización de la cuota y la sanción, mostrándose conforme con recurrir las actas de la inspección y llegar hasta el Tribunal Supremo.

TAU conoce la operativa desde el inicio y la acepta, no consta problema alguno entre las partes ni queja de TAU a la gestión realizada por INVEIMAR desde el inicio de la operación Gillette en el 2002 hasta la liquidación realizada por INVEIMAR en fecha 27 de julio de 2012, ni consta objeción alguna de TAU a la referida liquidación por los gastos en los que se incurrió hasta esa fecha. Liquidación en la que se incluyen gastos relacionados directamente con la operación Gillette y vinculados a la misma con motivo de la inspección tributaria al gestor (obligado tributario), así, se incluyen " los gastos relativos a minutas y avales de recurso Sala de lo Contencioso y Tribunal Supremo por compra parcela Grupo Gillette España", gastos asumidos por mitad y que la actora, TAU, abonó en esa misma fecha de 27.07.2012, aceptación que difícilmente se concilia con el cuestionamiento posterior que sobre los mismos hace TAU, gastos que TAU acepta desde el principio y colabora con ellos, por lo que si tales gastos eran debidos antes, no queda duda que también serán exigibles después.

Lo expuesto, viene a coincidir con lo que el testigo, don Braulio, asesor jurídico de INVEIMAR años desde 1998 y que a la fecha del juicio en enero de 2021 no lo es desde al menos 8 años, quien intervino en la operación Gillette, como representante del Sr. Demetrio en las escrituras que quedan referidas de 19.12.2002, manifestó en el acto del juicio: " que a Gillette se lepagó con unos cheques emitidos por INVEIMAR y por TAU LIÑEIRO" y que él "entregó cheques a Gillette por un valor de 400.000 euros,....era la cifra en que tenía la opción de compra Demetrio, luego, como le vendía prácticamente en el mismo acto, es decir, nada más firmar la escritura de esa compraventa a Gillette, una vez que se marchó Gillette de la notaría, le vendí a INVEIMAR en unos 250.000 euros más en que había comprado. De esos 250.000 euros, aproximadamente 40.000 euros era lo que ganaba Demetrio, eso se le pagó en un cheque a Demetrio, y para justificar la otra diferencia, por un importe aproximadamente sobre 200.000 euros, emitió TAU LIÑEIRO una factura por asesoramiento...y el mismo día, en otra notaría, INVEIMAR vendió a Altramud", es decir "en el mismo día se hicieron tres operaciones, compra, venta y venta ". El Sr. Braulio, también manifestó que " TAU conocía como se planteó la operación, que estuvo de acuerdo con la misma, incluso facilitó uno de los cheques con los que se pagó" y explica que " la intervención del Sr. Demetrio fue exclusivamente para el ejercicio de la opción de compra que él tenía " y que " desaconsejó que para que Demetrio le pagase a Gillette se utilizasen cheques emitidos uno por TAU y otro por INVEIMAR ", y que ese mismo día de la compra, venta y venta, acabó todo "pero desconoce si las partes liquidaron" y explica " que de ese beneficio, doscientos y pico mil euros se camuflaron con una factura de asesoramiento" y que " en la fase de venta del Sr. Demetrio a INVEIMAR tenía que haber habido, en teoría, solo 40.000 euros de diferencia, pero ahí se aprovechó esa venta para justificar como gasto con una factura que era un ingreso para quien la viera, y esa factura la emite TAU " y añade "que las partes no solían firmar contratos porque había muchísima confianza" y que los motivos por los que se firmó un contrato escrito en la operación EDIFICIO000, obedecía a que "en la inversión ya no intervenían únicamente INVEIMAR y TAU, sino que era DIRECCION000 la que la iba a explotar y porque el principal socio de DIRECCION000 era un cliente de TAU y TAU no quería que su cliente supiera que tenía participación en el edificio, quería mantenerla en secreto" .

El referido testigo, Sr. Braulio, manifiesta que " las relaciones entre las partes eran siempre de cuentas en participación" y que "era sustancialmente compra de terrenos que luego se revendían y se hacía un reparto de gastos y de beneficios, iban siempre al 50%" y que " iban liquidando cuenta a cuenta" y añade que "en los casos en que había ingresos y gastos procedentes de distintas cuentas, normalmente se compensaban también unas operaciones con otras", si bien desconoce el detalle de las liquidaciones. Y, en cuanto a la inspección tributaria en el 2004 por la operación Gillette, el Sr. Braulio manifiesta " que INVEIMAR no abonó las cuotas pero sí avaló su importe, la sanción no, porque no era firme, además había recursos interpuestos que tardaron bastantes años, por lo que siguieron corriendo intereses, y que los asesores les habían dicho que ganarían los recursos", añade que " TAU estuvo de acuerdo en recurrir y estaba informado de ello, incluso el Sr. Maximo compareció como testigo en el TSJ de Galicia " y precisa " que INVEIMAR reclamó a TAU desde el principio para que aportara el 50% de lo que habían liquidado" pero que " nunca dirigió reclamación alguna de INVEIMAR contra TAU para pagar los importes pero que TAU sí tenía conocimiento de los mismos".

Que, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2012 que inadmite el recurso de casación interpuesto por INVEIMAR, recurso que se interpuso con la conformidad de TAU y con el que colabora, la relación entre las partes se deteriora, siendo muestra de ello los intercambios de burofaxes entre letrados. Y, es con las diferencias entre las partes, cuando se cuestiona por TAU la gestión de INVEIMAR en esta operación Gillette y en las restantes operaciones que les une (recuérdese lo acontecido con la operación EDIFICIO000 Que, tras el abono por TAU a INVEIMAR de la factura de 27 de julio de 2012, y ya con la sentencia firme del Tribunal Supremo, la entidad INVEIMAR, como obligado tributario, asume todos los gastos derivados de la inspección tributaria y así consta acreditado.

INVEIMAR sostiene que TAU viene obligado a hacer frente a la totalidad de los gastos que afrontó por la inspección tributaria con motivo de la compra del edificio Gillette, en concreto, de la regularización de la cuota tributaria de IVA y de IS ejercicio 2002 y de la sanción derivada de esta regularización, así como de los restantes gastos relacionados con esta operación: Factura del Abogado Torcuato por importe de 17.113,54 euros y gastos de registro y otros por importe de 4.736,14 euros.

Consta que los gastos derivados de la inspección tributaria en el 2004 obedecen a la compra del edificio Gillette y su posterior venta a Inmobiliaria Altramud en el 2002, operación en la que, TAU, como partícipe, percibió, en el 2002, el 50% del verdadero beneficio obtenido en la operación que no el 50% de un beneficio inferior, consecuentemente, los gastos derivados de la inspección tributaria en el 2004 afectan, en la misma proporción a INVEIMAR como gestor (obligado tributario) y a TAU, como partícipe, posición en el contrato, conforme a la que TAU percibió, en el 2002, el 50% del verdadero beneficio obtenido en la operación.

Que con motivo de los gastos derivados de la inspección tributaria a INVEIMAR, el beneficio a repartir en la operación Gillette (compra y posterior venta de la nave Gillette en el 2002) es muy inferior al que percibió TAU en el 2002 (repárese que con motivo de la inspección tributaria a INVEIMAR en el 2004 se incrementa la base imponible en 247.015,97 euros al atender al verdadero beneficio obtenido por TAU en el 2002 que asciende a 510.860,50 euros), al existir una serie de gastos que disminuyen el beneficio obtenido en la operación, gastos en los que TAU colaboró desde el inicio de la inspección tributaria en cuanto gastos compartidos, mostrando disconformidad, tras la sentencia del Tribunal Supremo, con los gastos que quedan pendientes de abono y que asumió INVEIMAR en exclusiva y por los que reclama.

Los gastos por los que reclama INVEIMAR por esta operación corresponden a ambos litigantes en cuanto contrato de cuenta en participación dirigida a la compra y luego venta del edificio Gillette, como así tuvo lugar en el año 2002, operación en la que TAU intervine desde el inicio de la misma realizando su aportación, habiendo recibido en el 2002, el 50% del verdadero beneficio obtenido con motivo de esta operación.

TAU conoció y aceptó la operativa desde el inicio en el 2002, conoció y aceptó en el 2002 el reparto del verdadero beneficio obtenido (primero recibe del Sr. Demetrio: 232.158,96 euros y más tarde recibe de INVEIMAR: 75.817,68 euros), y aceptó y mostró conformidad con recurrir las actas de inspección de 2004 así como llegar al Tribunal Supremo, por lo que no se aprecia justificación alguna para excluir a TAU de los gastos derivados de la inspección tributaria de 2004, gastos relacionados con la operación Gillette y con los verdaderos beneficios que ya percibió en el 2002 con conocimiento de la operativa, nada justifica la exención de los gastos que TAU tendría que haber afrontado en su momento, del mismo modo que no se aprecia justificación alguna para que sea INVEIMAR la que en exclusiva asuma la totalidad de los gastos que tuvo que afrontar como obligado tributario, gastos que, recordemos, de no ser por la inspección tributaria en el 2004 no se hubiesen producido, con lo que el beneficio real ascendería a 510.860,50 euros en vez de a 260.000 euros, y en consecuencia, no estaríamos resolviendo el presente litigio.

Ahora bien, INVEIMAR conocía el importe que por beneficios percibió TAU en el 2002, sin que conste que INVEIMAR, tras la inspección en el 2004 y sabedor de lo que la falta de ingreso en periodo voluntario supone, haya realizado gestión alguna en orden a minimizar los gastos para el supuesto de desestimación del recurso. INVEIMAR pudo requerir a TAU el importe de esta partida de gastos en cuanto entraña una reducción de los beneficios que TAU obtuvo en el 2002, pues aunque TAU haya percibido en el 2002 los verdaderos beneficios, de lo actuado resulta que, en la operación que nos ocupa, el 27.07.2012 INVEIMAR realiza una liquidación a esa fecha, en la que incluye, entre otros, los gastos por minutas y avales de recurso Sala de lo Contencioso y Tribunal Supremo por compra parcela Grupo Gillette España, gastos que fueron aceptados y abonados por TAU ese mismo día, lo que evidencia que las partes estaban conformes con asumir al 50% los gastos que se derivaban de la inspección, ahora bien, INVEIMAR pudo, y no consta lo haya hecho, rendir cuentas en relación a los posibles gastos que surgen con motivo de la inspección de 2004 y de lo que implicaba no atender a su abono en período voluntario de no prosperar los recursos al Tribunal Supremo, todo ello, sin perjuicio de seguir recurriendo, en vez de esperar a que resolviese el Tribunal Supremo.

Así las cosas, TAU viene obligado a participar en los gastos derivados de la inspección tributaria, en concreto, en los gastos relativos a la regularización de la cuota tributaria de IVA, de IS del ejercicio 2002 y sanción derivada de esta regularización no así en los restantes gastos que INVEIMAR incluye por intereses y recargos de las cantidades abonadas por la regularización de la cuota tributaria y sanción, toda vez que INVEIMAR, como gestor, es el responsable de la toma de decisiones en la operación, conocía las actas de la inspección, el incremento de la base imponible en 247.015,97 euros, la regularización de la cuota tributaria por Impuesto de Sociedades, por IVA y de la incoación de expediente sancionador, conocía las consecuencias de la falta de ingreso en periodo voluntario y a pesar de ese conocimiento, no solo no realiza el ingreso sino que ni siquiera consta haya requerido a TAU a fin de atender, en periodo voluntario, la regularización de la cuota tributaria de los impuestos IVA y IS del ejercicio 2002 y sanción derivada de esta regularización (obsérvese, que las fechas de liquidación de las actas de inspección por IS y por IVA son de 13.08.2004 y las fechas de liquidación del expediente sancionador por IS y por IVA son de 20.09.2004), para luego, una vez canceladas el 28.06.2018, reclamar a TAU la totalidad de los gastos, tanto el importe de las cantidades abonadas por la regularización de la cuota tributaria de los impuestos y sanción como los gastos en los que incurrió por intereses y recargos hasta la fecha de cancelación el 28.06.2018.

Conforme al informe emitido por la AEAT en fecha 29 de julio de 2022 (prueba admitida en la alzada), el importe total ingresado por INVEIMAR, asciende a 732.130,95 euros, de los que la suma de 472.733,59 euros responde a la regularización de la cuota IS (108.435,97 euros) y a la regularización de la cuota IVA (137.102,74 euros) y expediente sancionador IS (101.837,94 euros) y expediente sancionador IVA (125.356,94 euros) y que las cantidades restantes que alcanzan el importe de 259.397,36 euros, responden a los conceptos por recargos e intereses de demora, imputables a la gestión del gestor, consecuentemente, corresponde a TAU 236.366,79 euros (50% de 472.733,59 euros) por los gastos derivados de la inspección tributaria a INVEIMAR por el Impuesto de Sociedades y por IVA ejercicio 2002 con motivo de la operación Gillette, por cuanto dicho importe es el que debía haber abonado en su momento (período voluntario), cuantificación que, por lo demás, coincide con la efectuada por TAU en su escrito de alegaciones presentado, en fecha 9.11.2022, tras el traslado del referido informe de la AEAT (prueba admitida en la alzada) sobre el importe total ingresado por INVEIMAR con motivo de la inspección tributaria a la que venimos refiriéndonos.

Los restantes gastos que INVEIMAR incluye en cuanto relacionados con la operación Gillette, son la factura Abogado Torcuato por importe de 17.113,54 euros y los gastos registro y otros por importe de 4.736,14 euros.

El gasto relativo a los honorarios del letrado, Sr. Torcuato, por importe de 17.113,54 euros, INVEIMAR lo fundamenta en la documental que aporta como documento nº 28 de la contestación a la demanda (escritura pública de 11.06.2018 de venta del EDIFICIO000 en la que obra copia de recibí del Sr. Torcuato en fecha 11 de junio de 2018, de cheque por importe de 17.113,54 euros (página 41 del doc. nº 28 de la contestación a la demanda) y copia del cheque por aquel importe (página 42 del mismo doc. nº 28).

TAU se opone al referido gasto por importe de 17.113,54 euros, alega que ya abonó 10.000 euros (doc. nº 20 de la contestación a la demanda - factura de fecha 27.07.2012 -) para pagar, entre otros conceptos, el abogado Torcuato, pero que dichos honorarios no se habrían pagado hasta la fecha de la venta del EDIFICIO000 (11.06.2018), lo que generó que la factura de 10.000 euros subiese a 17.113,54 euros con intereses, gastos y costas de ejecución.

INVEIMAR efectivamente pagó al Sr. Torcuato la suma de 17.113,54 euros por honorarios, así resulta del documento nº 28 de la contestación a la demanda (escritura pública de venta del EDIFICIO000 de fecha 11.06.2018), consta en dicha escritura el recibí del Sr. Torcuato de cheque por importe de 17.113,54 euros (página 41 de dicho doc. nº 28) y copia del cheque por aquel importe (página 42 del mismo doc. nº 28).

De la lectura de la escritura pública de fecha 11.06.2018 (páginas 17, 18 y 38 del doc. nº 28 de la contestación a la demanda), resulta la anotación de embargo preventivo a favor del Sr. Torcuato para responder de 12.096,79 euros de principal, en virtud de mandamiento expedido el 7 de junio de 2016 por el Tribunal Supremo Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, anotación de embargo que ha sido practicada el 17.08.2016.

En el escrito del Sr. Torcuato, de fecha 11 de junio de 2018, además de hacer constar el recibí de cheque bancario emitido por el Banco Sabadell por importe de 17.113,54 € se precisa que se recibe por el concepto de principal, intereses y costas devengados en la ejecución seguida ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en recursos 317/2010 y acumulado 318/2010 (página 41 del doc. nº 28 de la contestación a la demanda), constando copia del cheque por aquel importe (página 42 del doc. nº 28 de la contestación a la demanda).

El Sr. Torcuato, en escrito de fecha 28.08.2012 (documento nº 19 de la contestación a la demanda), tras explicar que son firmes las sentencias en los recursos de casación promovidos ante el Tribunal Supremo, señala que " procede la emisión de la correspondiente factura en concepto de honorarios profesionales", y añade, " la cual habrá de ajustarse, como es obvio, a la cifra que en su día hemos pactado" y " de acuerdo con el importe que en el mes de enero de 2010 hemos establecido, quedaría pendiente de facturar la cantidad de 12.500 euros + IVA" para luego concluir que " Ahora bien, como el resultado obtenido no es el que a todos nos hubiese gustado, he optado por redondear a la baja el importe, fijándolo en 10.000 euros, sobre la base del cual se emite factura que se adjunta a este escrito ".

El referido escrito de fecha 28.08.2012, es posterior a la factura de liquidación de fecha 27.07.2012 (doc. nº 20 de la contestación a la demanda), por lo que a esta fecha no eran conocidos los honorarios que nos ocupan del Sr. Torcuato, repárese que la sentencia del Tribunal Supremo es de 14.05.2012 y que el Sr. Torcuato espera a su firmeza para reclamarlos, por lo que los honorarios que aquí reclama INVEIMAR difícilmente podían ir incluidos en la factura de 27.07.2012 (doc. nº 20 de la contestación a la demanda), a mayor abundamiento, obsérvese que la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es de fecha 18 de noviembre de 2009 y que en dicho escrito de 28.08.2012 ya se indica por el Sr. Torcuato que " de acuerdo con el importe que en el mes de enero de 2010 hemos establecido quedaba pendiente de facturar la cantidad de 12.500 euros + IVA ", dato que viene a corroborar que los honorarios que se cuestionan son posteriores a la factura de 27.07.2012 y son los que reclama el Sr. Torcuato en su escrito de fecha 28.08.2012 y tras la firmeza de la sentencia del Tribunal Supremo.

De lo que se acaba de exponer resulta que a fecha 28.08.2012 los honorarios quedaban fijados en 10.000 euros (en el escrito precisa el Sr. Torcuato: " he optado por redondear a la baja el importe, fijándolo en 10.000 euros") , emitiéndose factura sobre la base de dicho importe, factura que de haber sido abonada en su momento no hubiese alcanzado la suma de 17.113,54 euros, cantidad que es el resultado de haberse incrementado aquél importe de 10.000 euros con los intereses y costas devengados con motivo de procedimientos de Jura de Cuentas en los procedimientos nº de recurso 317/2010 y 318/2010, instadas por el Sr. Torcuato contra INVEIMAR, instándose la ejecución de la deuda que INVEIMAR contrajo por la referida prestación de servicios, reconocida en Autos dictados por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 2015, en recursos 317 /2010 y 318/2010 (página 41 del doc. nº 28 de la contestación a la demanda), por lo que, siendo así las cosas, como así son, procede estar a la cantidad que resulta del escrito del Sr. Torcuato de fecha 28.08.2012 (documento nº 19 de la contestación a la demanda), en el que fijó el importe de sus honorarios en 10.000 euros, correspondiendo a TAU por este gasto la suma de 5.000 euros (50%), que es la suma que le correspondería haber abonado de haber sido atendido el pago en momento oportuno, gestión con la diligencia de un ordenado comerciante que corresponde a INVEIMAR.

En lo que se refiere a los gastos registro y otros por importe de 4.736,14 euros (doc. nº 22 de la contestación a la demanda), que es la suma de abonos realizados por INVEIMAR de minutas por distintos conceptos (minutas de honorarios del registro, notarios, estanco, seur, papelería, hotel, derechos y suplidos procurador ejecución título no judicial, ejecución hipotecaria, registros de la propiedad de Oviedo y de A Coruña, juras de cuenta letrado, juras de cuenta procurador etc.), del examen de la documental y de los conceptos que en la misma se plasman, no es posible concluir que se trate de gastos relacionados con la regularización de la cuota con motivo de la inspección AEAT de la operación Gillette de los que, conforme a lo señalado anteriormente, deba responder TAU, ni con los recursos al Tribunal Supremo de los que, como queda señalado, se excluyeron las juras de cuentas, habiéndose concretado los gastos de los que debe responder TAU.

En atención a lo expuesto, el importe de los gastos que corresponde asumir a TAU en la operación Gillette, asciende a 241.366,79 euros (236.366,79 euros + 5.000 euros), esto es, 236.366,79 euros (50% de 472.733,59 euros) por los gastos referidos a la inspección tributaria a INVEIMAR por el Impuesto de Sociedades y por IVA ejercicio 2002 con motivo de la operación Gillette y 5.000 euros (50% de 10.000 euros) por los gastos de honorarios de letrado, Sr. Torcuato.

SEXTO.- En relación a la tercera y última cuenta en participación objeto del presente litigio (cuenta en participación de las fincas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de A Coruña, sitas en Penamoa), la recurrente solicita se declare que la liquidación de la cuenta de Penamoa asciende al importe de 5.868,41 €.

Alega la recurrente, INVEIMAR, error en la valoración de la prueba y que en relación a esta cuenta en participación se compraron unas 8 fincas más, fincas que pudieron venderse cobrando cada parte sus beneficios y que en la última factura de 27.07.2012 (documento n.º 20 de la contestación a la demanda) se compensaron gastos e ingresos de las mismas. Que, en la contestación a la demanda, al realizar su liquidación global, señaló que, la finca NUM000 generó rendimientos derivados de una expropiación parcial realizada por la Administración, en tanto que todas las fincas que no habían sido vendidas generaron gastos por IBI y por desbroce, y como consecuencia de los ingresos de la expropiación y su compensación por los gastos mencionados, se habría generado un rendimiento a favor de TAU de 5.868,41 euros.

TAU, en la contestación a la reconvención, invoca que no es un contrato de cuentas en participación, y que, según los datos proporcionados por INVEIMAR, TAU había realizado aportaciones por valor del 80% del precio de compra y que en la operación de compraventa de las fincas de Penamoa no existe la entrega de dinero de TAU a INVEIMAR disponiendo ésta en la forma que tenga por conveniente, sino que se entregan cheques nominativos que reflejan una copropiedad con independencia de que dichas fincas se hayan inscrito únicamente a nombre de INVEIMAR.

Nada de lo alegado por TAU debe tener favorable acogida.

No queda duda de que se trata de otra cuenta en participación entre las aquí litigantes. Al respecto, consta acreditado:

Que en esta operación don Pelayo, en representación de INVEIMAR, compra varias fincas el 28.07.2005 (documentos nº 31 y nº 32 de la contestación a la demanda), en concreto, INVEIMAR compra las siguientes fincas:

Las fincas nº NUM002 y nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de A Coruña, sitas en Penamoa (documento nº 31 de la contestación a la demanda), siendo parte vendedora: doña David quien lo hace además en nombre y representación de su hija (doña María Inés), don Emilio y doña Adolfina, siendo el precio de la compraventa de 210.955,24 euros, que la parte vendedora declara haber recibido con anterioridad a este acto.

Y, en relación a esta compraventa, en la página nº 1 del documento nº 33 de la contestación a la demanda se aporta copia de dos cheques de la entidad Banco Espíritu Santo, ambos cheques son de fecha 11.09.2003, un cheque para pago a doña David de 69.416,90 euros y otro cheque para pago a doña Adolfina de 69.416,90 euros, cheques que son la aportación de TAU para la adquisición de las concretas fincas mencionadas, puesto que los otros dos cheques que obran en la página nº 2 y siguientes del documento nº 33 de la contestación a la demanda, son para pago a don Torcuato que no interviene en la compraventa que nos ocupa.

Aquí, procede significar, en cuanto a los cheques que se aportan como documento nº 33 de la contestación a la demanda, que los datos relativos a la entidad bancaria, sucursal y número de cuenta que resultan de los referidos cheques son los mismos que los del cheque al portador que se aporta como documento nº 8 de la contestación a la demanda (cheque por importe de 103.000 euros de la entidad Banco Espíritu Santo, sucursal 0131-8807), que, como ya se dijo en la operación Gillette, es aportación de TAU en esa operación, y repárese que todos los cheques del doc. nº 33 de la contestación a la demanda (no solo los cheques de la página nº 1 del doc. nº 33 que son los cheques de pago de las fincas nº NUM002 y nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de A Coruña), son de la misma sucursal y con el mismo número de cuenta de la entidad Banco Espíritu Santo S.A., Juan Flórez 45. A Coruña, que los del cheque que se aporta como doc. nº 8 de la contestación (cheque por importe de 103.000 euros de la entidad Banco Espíritu Santo, sucursal 0131-8807), y que este cheque de Banco Espíritu Santo, sucursal 0131-8807, por importe de 103.000 euros, es al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2012 (folio nº 3 del documento nº 11 de la demanda), cuando dice que el grupo Guilette cobró el importe de la venta al Sr. Demetrio en 3 cheques, pues bien, uno de esos cheques, es el cheque de Banco Espíritu Santo, sucursal 0131-8807, por importe de 103.000 euros (documento nº 8 de la contestación a la demanda) que aunque la AEAT no lo señala como cheque de TAU, sí que lo destacamos por ser un dato significativo que resulta del examen de la documental aportada, que no solo corrobora lo señalado para la operación Guilette sobre que el cheque del doc. nº 8 de la contestación a la demanda es aportación de TAU en la operación Gillette sino que viene a desvirtuar las alegaciones vertidas por TAU en esta operación Penamoa en cuanto a que habría realizado aportaciones por valor del 80% del precio de compra de las mencionadas fincas, lo que no es cierto, porque lo que hace TAU, erróneamente, es sumar el importe de los cuatro cheques del documento nº 33 en vez de sumar los dos cheques de la página nº 1 de dicho documento que son los únicos cheques que se refieren a la compraventa de las fincas nº NUM002 y nº NUM003 de Penamoa.

Las otras fincas que compra INVEIMAR el 28.07.2005 son las fincas nº NUM001 y nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de A Coruña, sitas en Penamoa (documento nº 32 de la contestación a la demanda), al igual que las anteriores fincas, el Sr. Pelayo, en representación de INVEIMAR, compra el 28.07.2005 las referidas fincas, siendo parte vendedora: doña Ascension, doña Edurne y doña Candida, y el precio de la compraventa es de 112.743,86 euros que la parte vendedora declara haber recibido con anterioridad a este acto.

Que, estas cuatro fincas de la operación Penamoa, adquiridas el 27.07.2005 para vender (compra primero y luego venta), no se vendieron.

Consta que las partes en la factura de liquidación de fecha 27.07.2012 (documento n.º 20 de la contestación a la demanda ), incluyen en el concepto " a cuenta de gastos compartidos", entre otras, los de Penamoa, siendo el resultado que TAU debe abonar a INVEIMAR la suma de 10.000 euros, abono que hace TAU en esa misma fecha (en el documento n.º 20 de la contestación obra unido el cheque para pago de fecha 27.07.2012), lo que viene a corroborar la explicación del testigo, Sr. Braulio, sobre que las partes cuadraron ingresos y gastos de varias cuentas, quedando las cuentas saldadas a esa fecha.

El 28.07.2014 se expropió parcialmente la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de A Coruña, en Penamoa, con un justiprecio de 18.753,44 euros (página 6 del doc. nº 36 de la contestación a la demanda).

Que en el documento n.º 27 de la contestación a la demanda (correo electrónico de fecha 4 de abril de 2018), sobre " Propuesta de liquidación de Inveimar", se aborda la operación Penamoa.

Y, en el Burofax de TAU a INVEIMAR de fecha 13 de mayo de 2019 (documento nº 9 de la demanda), en lo que aquí interesa, TAU admite que INVEIMAR desde el 2003 ha venido efectuando diversas compras de terrenos en el Sector S-3 "Penamoa" y, por primera vez desde aquella fecha, indica que " TAU participó en la adquisición del 50% del precio de compra pero que figura únicamente como titular de dichos bienes la sociedad INVEIMAR, a pesar de que su adquisición fue en proindiviso, y por mitades para sí y para la otra entidad TAU, lo que debemos regularizar y hacer figurar jurídicamente de forma adecuada y ajustando la titularidad registral a la realidad de hecho....".

INVEIMAR por burofax de fecha 29 de mayo de 2019 (documento nº 10 de la demanda) responde al burofax de TAU de fecha 13 de mayo de 2019, en el que expone que las diferentes operaciones entre las partes fue liquidándose siempre al 50% sobre beneficios, esto es, una vez descontados gastos y costes y aborda expresamente la operación Penamoa, realiza una rendición de cuentas en la que detalla las compraventas, a las que nos hemos referido, de fecha 28.07.2005 y que el 26.03.2007 se expropió parcialmente la finca nº NUM003 recibiendo de la Administración un justiprecio por el importe de 36.673,52 euros. Seguidamente, el 28.07.2014 se expropió parcialmente la finca nº NUM000, recibiendo en concepto de justiprecio el importe de 18.753,44 euros. El Ayuntamiento de A Coruña recalificó el suelo y pasó a ser rústico. Y, que desde la última factura de liquidación, es decir, la emitida por INVEIMAR y abonada por TAU el 27.07.2012, Penamoa ha generado los siguientes ingresos y gastos, con un saldo a favor de TAU por importe de 5.868,41 euros:

TAU por burofax de fecha 27 de junio de 2019 (documento nº 12 de la demanda), solicita a INVEIMAR en cuanto a las fincas del sector S-3 Penamoa: Actas de expropiación y pagos efectuados de las fincas NUM003 y NUM000, facturas de desbroce y pagos de IBI de los mismos y escrituras de compraventa de las fincas.

INVEIMAR por correo de 23 de octubre de 2019 (documento nº 14 de la demanda) remite, vía Wetransfer, la documentación relativa a las liquidaciones de EDIFICIO000, Penamoa y Gillette, " desde la última factura de liquidación de deudas entre TAU e INVEIMAR, de fecha 27.07.2012" y añade que queda a disposición para concretar los pasos siguientes.

INVEIMAR en el burofax de 11 de diciembre de 2019 (documento nº 16 de la demanda) señala que no se ha requerido por TAU documentación adicional a la ya entregada, que se facilitó toda la documentación y que si TAU considera que falta algún documento que no haya sido entregado, no hay inconveniente en remitirlo, y concluye que vuelve a reiterar su propuesta de liquidación de comunicaciones anteriores, sin que conste más comunicación de TAU a INVEIMAR.

TAU plantea demanda en febrero de 2020 en la que aborda exclusivamente la operación EDIFICIO000 INVEIMAR en la contestación reconvención vuelve a señalar que, en esta operación, desde la factura de 27.07.2012 se habría generado un saldo a favor de TAU por el importe de 5.868,41 euros, y reitera la liquidación conforme al desglose realizado en el burofax de fecha 29 de mayo de 2019 (documento nº 10 de la demanda). Liquidación Penamoa:

Ingresos por expropiación Penamoa: 18.753,77 € Tau Liñeiro (50%): 9.376,89 €

Gastos IBI y desbroce Penamoa: -7.016,95 € Tau Liñeiro (50%): -3.508,48 €

TOTAL ingreso neto: 11.736,82 € Tau Liñeiro (50%): 5.868,41 €

En definitiva, consta acreditado:

La aportación de TAU en esta cuenta y el destino de la misma a la actividad convenida. No se muestra a terceros la participación de TAU como partícipe.

Que hubo información, rendición de cuentas y liquidación por parte de INVEIMAR a TAU y que fueron aceptadas por TAU sin mostrar disconformidad ni en el año 2012 ni desde esta liquidación hasta que en el burofax de 13 de mayo de 2019 (documento nº 9 de la demanda) alega, por primera vez desde 2005 (año de las escrituras de compraventa de las fincas por INVEIMAR) y en clara contradicción con su condición de partícipe en esta cuenta, que en la titularidad de las fincas Penamoa figura únicamente INVEIMAR cuando debería figurar a nombre de INVEIMAR y TAU.

Que TAU desde que INVEIMAR compra las fincas mencionadas el 28.07.2005, es decir, durante casi más de 14 años, no cuestionó, en momento alguno, ni la cuenta en participación Penamoa, ni las compras realizadas por INVEIMAR de las fincas mencionadas, ni que dichas fincas figurasen inscritas a nombre de INVEIMAR, ni cuestionó la liquidación de cuentas que hace INVEIMAR en la factura de 27.07.2012 en la que incluye esta operación.

Que la liquidación de INVEIMAR, se ajusta a la forma de operar de las partes, salda la cuenta, tiene en cuenta los rendimientos por expropiación y descuenta los gastos, siendo el resultado un saldo a favor de TAU de 5.868,41 €.

Y, si bien es cierto que la liquidación practicada en esta operación no es una liquidación definitiva y que INVEIMAR, como gestor, no ha podido concluir la actividad para la cual el partícipe realizó su aportación al quedar fincas pendientes de vender, también lo es que desde la compra de las fincas en el 2005 no se ha vendido ninguna, lo que evidencia la dificultad de la venta de las fincas en cuestión, pero lo que sí ha tenido lugar es una expropiación parcial de una finca y una liquidación de cuentas en julio de 2012 y consta que a pesar de haberse producido otra expropiación parcial de otra finca en el año 2014 (expropiación parcial de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de A Coruña, en Penamoa, con un justiprecio de 18.753,44 euros - página 6 del doc. nº 36 de la contestación a la demanda -) y con ello unos rendimientos, no se ha realizado liquidación alguna, constando acreditado que, en supuestos como éste, es la forma de operar de las partes, razones por las que habiendo quedado probado que, en esta cuenta en participación, TAU tiene a su favor el importe de 5.868,41 €, procede acceder a lo solicitado por INVEIMAR y declarar que en la liquidación de la cuenta Penamoa, TAU tiene a su favor el importe de 5.868,41 €, sin perjuicio, para el supuesto de producirse una posterior venta, de que vuelvan a repartirse beneficios, obteniendo TAU el 50% del beneficio y descontando los gastos.

SÉPTIMO.- Finalmente entramos en el estudio del motivo de apelación en cuanto trata de disminuir la cantidad a favor de TAU en la operación EDIFICIO000 al oponer INVEIMAR la compensación de deudas, en concreto interesa se declare la procedencia de compensar las cantidades que se adeudan las partes por las cuentas en participación de la nave Gillette, del EDIFICIO000 y de Penamoa, fijándose, de este modo, el importe de la cantidad líquida que INVEIMAR debe abonar a TAU.

Para que proceda la compensación de deudas - como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el art. 1.156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1.195 y 1.202 - es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de las deudas. Y esta certeza se produce cuando la deuda ha sido judicialmente declarada de modo incontrovertible a través del correspondiente proceso declarativo de carácter contradictorio mediante el ejercicio de la correspondiente acción, como aquí acontece. Sabido es que para que concurra la compensación judicial no es necesario que concurran todos los requisitos de la legal al tiempo de interponer la demanda, pero éstos han de lograrse durante la tramitación del proceso ( STS 27.12.95 y 17.7.2002), lo que, en el presente caso, se ha logrado, consecuentemente, sentado que la liquidación de la operación del EDIFICIO000, asciende a 457.305,56 euros a favor de TAU y que el importe de los gastos que corresponde asumir a TAU en la operación Gillette asciende a 241.366,79 euros, y que, asimismo, TAU en la liquidación de la cuenta Penamoa tiene a su favor el importe de 5.868,41 euros, no se aprecia obstáculo legal alguno para que opere la compensación de las cantidades que se adeudan las partes por las cuentas de la operación Gillette, operación EDIFICIO000 y de la operación Penamoa, pues, en definitiva, existe certeza sobre la existencia y la cuantía de dichas deudas y así se declara para todas ellas, constando por tanto vencidas, líquidas y exigibles al tiempo de dictarse sentencia, siendo el importe resultante la cantidad líquida que INVEIMAR debe abonar a TAU. En este sentido, compensadas las deudas de las partes en los importes concurrentes, la cantidad líquida que INVEIMAR debe abonar a TAU asciende a 221.807,18 euros (457.305,56 - 241.366,79 + 5.868,41 = 221.807,18):

Liquidación operación EDIFICIO000 a favor de TAU: 457.305,56 euros.

Gastos que corresponden a TAU en la operación Gillette: - 241.366,79 euros.

Liquidación Penamoa a favor de TAU: 5.868,41 euros.

INVEIMAR debe abonar a TAU: 221.807,18 euros.

Lo expuesto conlleva estimar el recurso de apelación interpuesto por INVEIMAR y revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda planteada por TAU y estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por INVEIMAR y declarar que la liquidación del EDIFICIO000 NUM008 asciende a la cantidad de 457.305,56 euros a favor de TAU y asimismo, estimar parcialmente la demanda reconvencional y declarar que TAU viene obligado a asumir los gastos de la sanción tributaria de la nave Gillette por importe de 241.366,79 € y declarar que la liquidación de la cuenta de Penamoa asciende al importe de 5.868,41€ a favor de TAU, y compensar las deudas de las partes en los importes concurrentes, de lo que resulta un saldo de 221.807,18 € a favor de TAU, suma que INVEIMAR debe pagar a TAU, revocando, conforme a lo expuesto, la sentencia recurrida, lo que así será llevado a la parte dispositiva de la presente resolución.

OCTAVO.- La representación procesal de TAU impugna la sentencia de instancia en el extremo relativo al pronunciamento de las costas procesales por entender que la estimación de la demanda ha sido de carácter sustancial, por lo que procedería la imposición de las costas a la parte demandada.

Dado el sentido de la presente resolución no cabe más que desestimar la impugnación formulada, no obstante su desestimación, no procede imponer las costas de la impugnación pues, si bien es cierto que la sentencia apelada estima parcialmente la demanda inicial (TAU solicitaba 582.450,01€ y la sentencia recurrida reconoce 582.209,5€), y que la suma desestimada 240,51€ era una cuantía muy escasa, por lo que la estimación sería sustancial, también lo es que la presente es revocatoria de la sentencia apelada y que se estima parcialmente la demanda inicial por lo que no procede la imposición de costas en la instancia ( artículos 394.2 y 398.2 LEC).

En definitiva, se estima el recurso de apelación interpuesto por INVEIMAR y se desestima la impugnación de TAU sin que proceda expresa imposición de las costas causadas en la alzada ( art. 398.2 LEC) y se estima parcialmente la demanda inicial y la demanda reconvencional lo que conlleva la no imposición de costas en la instancia ( art. 394.2 LEC).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,