Sentencia Civil 40/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 584/2021 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. En la demanda que dio origen al litigio acumularon las actoras dos grupos de acciones de distinta naturaleza contra la misma demandada, la entidad mercantil PALEX IBÉRICA S.L. Por parte de PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGÓN S.L. la acción principal ejercitada es la declarativa de la comisión de actos de competencia desleal "consistentes en el aprovechamiento indebido del esfuerzo, prestaciones y reputación de la actora", junto con las de cesación e indemnización de daños y perjuicios. La otra demandante, PRODUCTOS PAVIPRINT S.L., invocó la titularidad de la marca española nº 2697989, " Céspedarmado Paviprint" -además de la de otra homónima internacional, de la que no aporta título-, y su correspondiente derecho de exclusiva que considera infringido por la demandada, con lo que acumula a la acción declarativa de la violación de la marca las de cesación del uso no consentido del signo, indemnización de daños y perjuicios, incluidas indemnizaciones coercitivas diarias hasta que se produzca el cese efectivo de la violación, y publicación de la sentencia.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad demandada, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de A Coruña en fecha 24 de marzo de 2021 desestimó íntegramente la demanda. Tras un extenso resumen de las posiciones de ambas partes, la sentencia dedica un fundamento jurídico a exponer, con citas doctrinales y jurisprudenciales, la relación de complementariedad relativa entre las acciones sustentadas en la Ley de marcas y en la Ley de competencia desleal cuando se ejercitan acumuladamente. Examina a continuación, en primer lugar, las acciones de violación de la marca " Céspedarmado Paviprint" y concluye que el uso de la expresión césped armado para referirse al tipo de instalación que la empresa demandada lleva a cabo no implica riesgo de confusión con la marca registrada. La sentencia excluye, por último, que la conducta de las demandadas centrada en el contenido de su página web y las fotos que la ilustran sea constitutiva de los ilícitos de los artículos 4 (cláusula general), 11 (actos de imitación) y 12 (de aprovechamiento indebido de la reputación ajena).

3. El recurso de apelación interpuesto por las actoras pretende con carácter principal la revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación íntegra de la demanda. Tras un extenso resumen de los escritos alegatorios de las partes y de las pruebas practicadas, el recurso sostiene que la sentencia incurre en vicio de incongruencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la LEC, porque parte del error de sostener que las dos demandantes han ejercitado conjuntamente las acciones marcarias y de competencia desleal, cuando no es así; añade que los actos de competencia desleal descritos en la demanda se referían a la incorporación de las bandejas y moldes -singulares, características y por las cuales se conoce al grupo Paviprint en el mercado- al catálogo de productos de la pagina web de la demandada, sin hacer referencia alguna al fabricante, creador o titular de dicho producto. Denuncia a continuación la errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a los actos de imitación del artículo 11 de la LCD, así como a los actos de explotación de la reputación ajena del artículo 12 de la LCD. La alegación o motivo cuarto del recurso se refiere a la aplicación indebida del artículo 34 2 b) de la LM, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el uso no consentido de la denominación "césped armado", dotado de fuerza distintiva plenamente reconocida en el mercado con relación a los productos de Paviprint.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia de la sentencia apelada. Acumulación de acciones de violación de una marca registrada y de competencia desleal .

4. La congruencia exige una correlación entre las pretensiones oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( STS 580/2016, de 30 de julio, entre otras). Como el análisis del que ha de resultar, en su caso, que una sentencia concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o deja incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes que no deban entenderse tácitamente desestimadas (citra petita), implica siempre "un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito", no es fácilmente concebible que una sentencia desestimatoria de la demanda pueda ser incongruente cuando la desestimación íntegra ha sido, precisamente, la pretensión de la parte demandada. A este respecto, el TS ha declarado reiteradamente que, por regla general, las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero, con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo, 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo) o, más concretamente, que las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015, citada por la 622/2019).

5. Salvando lo anterior, es sabido que toda infracción de un derecho de exclusiva, de marcas en particular, normalmente es también un acto realizado en el mercado y con finalidad concurrencial ( Art. 2. 1 LCD), que podría caracterizarse como un acto de confusión en los términos del artículo 6, o como un acto de imitación del artículo 11 (en el caso de las creaciones materiales amparadas por derechos de exclusiva), o como una conducta que conlleva un aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado ( Art. 12). Por eso, la jurisprudencia del TS -incluso la posterior a la transposición de la Directiva 2005/29/CE, sobre prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior- ha considerado necesario establecer la relación entre esos dos grupos de acciones sobre la base de la prioridad del derecho de marcas y la función complementaria del derecho de competencia desleal ( STS núm. 94/2017, de 2 de febrero, o núm. 451/2019, de 18 de julio).

6. Sin embargo, la acumulación de acciones marcarias y de competencia desleal no plantea en este caso problemas de compatibilidad o complementariedad porque, como resulta de la demanda y de su súplica final, la titular de la marca, PRODUCTOS PAVIPRINT S.L., únicamente ejercita acciones sustentadas en su derecho de exclusiva, en tanto que es la otra codemandante, PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGÓN S.L., la que ejercita, también únicamente, acciones derivadas de la Ley de competencia desleal. Cada grupo de acciones se basa en hechos diferentes, que en un caso describen el uso indebido de un signo y en el otro el comportamiento desleal de la demandada en el mercado mediante actos ilícitos de imitación y de aprovechamiento indebido de la reputación ajena. No es necesario, por lo tanto, establecer los términos de relación entre los dos grupos de acciones, a diferencia de lo que ocurriría si fuese una misma demandante -o, más raramente, los dos demandantes- la que esgrimiese su doble legitimación activa -como titular del signo y como persona que participa en el mercado- para proceder simultáneamente contra la misma demandada, porque lo que persigue la doctrina jurisprudencial de la complementariedad relativa es, en definitiva, evitar que se duplique la protección con respecto a una misma conducta.

7. Advertimos, en todo caso, que la sentencia analiza exhaustiva y separadamente los dos grupos de acciones, y dentro de las de competencia desleal los tres ilícitos mencionados en la demanda ( artículos 4, 11 y 12 LCD, a pesar de que el del artículo 4 carece en la demanda de una mínima caracterización y ya se abandona en el recurso), de modo que el error que la apelante señala -el que ha padecido la sentencia al presuponer en algunos pasajes que las dos demandantes promueven simultáneamente acciones marcarias y de competencia desleal- no se ha traducido en una disminución de la respuesta judicial a las pretensiones realmente articuladas.

TERCERO.- Infracción de marca

8. La codemandante Productos Paviprint S.L., es titular -desde 2013, por transferencia de otro anterior- de la marca española nº 2.697.989, "Céspedarmado Paviprint", mixta, para productos de clase 19 -Niza-, pavimentos no metálicos, solicitada el 2 de marzo de 2006. El signo es el siguiente:

9. A tenor de la demanda y del documento de consulta en la OEPM aportado con la demanda, la titular solicitó también en 2006 el registro internacional de la marca conforme al Sistema de Madrid. No consta si el registro internacional se practicó ni si, en su caso, está actualmente en vigor, si bien la titularidad adicional de una marca internacional -y, por lo tanto, la extensión de su protección a otros países designados por el solicitante- es irrelevante a los efectos del presente litigio.

10. Como ya resume la sentencia, la apelante mantiene que la utilización en la web de la demandada de los términos césped armado para referirse a algunos de los productos que publicita -en concreto, un tipo de pavimento reticular o en celosía de hormigón a partir de bandejas de moldes prefabricados, que permite que la hierba crezca en los espacios regulares que los moldes libran del hormigón- es una utilización no consentida del signo que puede generar confusión sobre la procedencia del producto (esto es, sobre la procedencia de los elementos que la marca registrada identifica en el mercado y que sirven para diseñar y construir esta clase de pavimentos). Argumenta que la asociación césped/armado es una creación de Productos Paviprint S.L., sin significado propio ajeno al concreto producto que comercializan las empresas del grupo que usan la marca lícitamente, con consentimiento del titular. La confusión sobre la procedencia del producto -para la prestación de los servicios- que ofrece la demandada en su web se acrecienta en este caso porque en ella utiliza la expresión césped armado en referencia al pavimento que aparece en las fotografías de la misma página, que en algunos casos es, precisamente, un pavimento elaborado con productos Paviprint y correspondiente a obras realizadas por PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGÓN S.L.

11. En la web de la demandada -palexiberica.com- la pestaña "productos" publicita, entre otros, el que denomina césped armado en losa continua y, en otros puntos, césped armado continuo con molde plástico, encabezando en ambos casos un subtexto (" el molde ecológico MODI permite la construcción de un (sic) superficie continua hormigón-hierba con una gran capacidad de carga y drenaje...") y bajo el texto, fotografías del resultado final del pavimento y del proceso de construcción. Conviene precisar que la actividad de Palex Ibérica no es -al menos no principalmente- la de comercialización y distribución de productos, sino la prestación de servicios singulares de construcción, especialmente pavimentos, que ofrece en el mercado a partir de elementos diseñados y prefabricados por terceros, como, por ejemplo, los moldes plásticos en bandejas que sirven para construir un pavimento reticular.

12. Así pues, la demandada toma una parte del denominativo de la marca registrada, separando el primer vocablo -"césped armado"-, y lo utiliza como si fuera descriptivo de una clase o tipo de producto, para publicitar los servicios de construcción que ofrece a partir de los moldes fabricados por una empresa italiana ("Modi") distinta de la demandante y de las sociedades de su grupo. La peculiaridad del caso radica en que "césped armado" no es en sí misma una expresión realmente descriptiva de un tipo de pavimento, sino una conjunción de palabras confrontadas -un oxímoron- que no tiene en el lenguaje común un significado propio; es un hallazgo semántico creado por la titular del signo con finalidad comercial, una ocurrencia evocadora de un resultado en el que se combinan la hierba y hormigón. Interesa también destacar que, en la estructura gramatical del denominativo de la marca registrada, "Céspedarmado Paviprint", la expresión "céspedarmado" se presenta como el género del que "Paviprint" es la especie, con lo que, sin negar el carácter distintivo que aisladamente tiene la primera indicación, la marca ha sido concebida por su titular sobre la base de la mayor distintividad del vocablo "Paviprint".

13. La marca registrada es una marca de producto, y lo que la demandada publicita con la expresión "césped armado" son los servicios de construcción que ofrece al público, bien que con ello compromete también un resultado -y por lo tanto, un producto- sustancialmente idéntico al que la titular identifica con la marca. En cualquier caso, ni la confrontación de marcas de producto con un uso controvertido como signo identificador de la prestación de servicios es excluyente del juicio de infracción, ni concurre en el caso litigioso -y esto es lo realmente relevante- identidad plena entre la marca mixta registrada nº 2.697.989, "Céspedarmado Paviprint", y el signo discutido, con lo que la apreciación de un riesgo de confusión por parte del público es presupuesto legal de la protección que la titular invoca ( art. 34 2b LM).

14. La tutela del derecho de exclusiva ante el riesgo de confusión tiene por objeto preservar la función esencial de la marca, que es la de garantizar a los consumidores y usuarios la procedencia del producto o servicio (no así otras funciones de la marca, como la consistente en garantizar la calidad del bien o servicio marcados, o las de comunicación, inversión o publicidad, que solo tiene sentido amparar en supuestos de doble identidad del artículo 34 2a LM: signo idéntico e idénticos productos o servicios). Como dice el TS, el riesgo de confusión consiste en que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance ( STS 240/2017, de 17 de abril, f.j. decimotercero).

15. En este caso, la utilización que la demandada hace de la expresión césped armado no induce al consumidor a creer que exista alguna conexión entre los servicios que publicita y los productos de la titular registral, Productos Paviprint S.L., o los de cualquier otra sociedad de su grupo. De hecho, el texto que sigue al empleo del signo (" el molde ecológico MODI permite la construcción de un (sic) superficie continua hormigón-hierba con una gran capacidad de carga y drenaje...") clarifica el mensaje y neutraliza cualquier sugerencia de conexión o asociación que acaso podría derivarse de la consideración aislada de las palabras césped armado (en este sentido, la STJUE 12 de junio de 2008, asunto C- 533/06, que excluye el riesgo de confusión cuando " en su conjunto, el anuncio controvertido no era engañoso y, en particular, no sugería que hubiera ninguna relación comercial" entre la titular de la marca y la demandada).

16. El hecho de que, según la actora, alguna de las fotografías que contiene la web sean en realidad de moldes de Paviprint y de obras realizadas con ellos no altera la conclusión anterior. Todas las fotografías a las que se accede desde la página correspondiente al "césped armado en losa continua" se abren al usuario bajo el mismo texto antes transcrito, según resulta del acta notarial, y en ninguna de ellas es visible la marca o algún elemento diferencial que permita al visitante de la página identificar la procedencia de los moldes plásticos. Las dos concretas fotografías a que se refiere la demandante tienen, en el contexto de la página, la función de explicar el proceso constructivo de esta clase de pavimentos y la función que en él tienen las bandejas de moldes plásticos con formas diversas.

16. Ese mismo enfoque del TJUE, que atiende a las concretas circunstancias en las que se hace uso del signo controvertido, resulta también de los criterios o pautas jurisprudenciales para la valoración del riesgo de confusión que, entre otros, impone su investigación global, "teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes" (últimamente, STS 775/21, de 10 de noviembre, con cita de la núm. 95/2014, de 11 de marzo).

17. Cabe incluso excluir que el empleo de la expresión "césped armado" tenga, en el contexto de la página web de la demandada, la finalidad de distinguir concretos productos o servicios frente a los de otros competidores, esto es, que la expresión se utilice realmente a título de marca. Sea o no cierto que en el sector es ya común referirse a este tipo de pavimentos con el nombre que creó y popularizó el grupo Paviprint -y hay al menos indicios de que algunos profesionales del sector emplean efectivamente la expresión césped armado como genérica, sin alusión a los concretos productos Paviprint, como por ejemplo ocurre con la arquitecto autora del estudio sobre pavimentos que se encuentra en internet y al que aluden las partes en sus escritos-, la web de la demandada no singulariza la indicación, sino que la emplea para describir un tipo de pavimento (" césped armado en losa continua" o " césped armado continuo con molde plástico") concretándolo más adelante con una referencia al fabricante italiano de los moldes o bandejas plásticas que emplea. En el contexto de la página web de PALEX IBÉRICA, la empresa se presenta como especialista en ejecutar esta clase de obras con base en elementos suministrados por terceros fabricantes. Si hacemos traslación al caso de la doctrina derivada de la sentencia TJUE de 14 de mayo de 2002, asunto C-2/00, Hölterhoff, el titular de la marca no puede invocar su derecho exclusivo cuando al publicitar un tercero sus propios servicios de construcción de pavimentos, a partir de elementos estructurales suministrados por una empresa distinta a la titular de la marca, usa el signo de que se trata exclusivamente para describir las propiedades particulares del servicio que ofrece; porque, como se deriva del considerando 16 de esa misma sentencia, la referencia se efectúa " con fines meramente descriptivos, para dar a conocer las características del producto ofrecido para la venta" y " el cliente potencial no puede interpretar que la referencia a la marca indique la procedencia del producto".

18. En consideración a lo expuesto, coincidimos con la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza la posibilidad de que el uso de la expresión césped armado en la web de la demandada conlleve un riesgo de confusión con la marca registrada y que dicho uso pueda ser, por ello, prohibido por el titular.

CUARTO.- Competencia desleal (1) Actos de imitación.

19. Como ya señalamos anteriormente, el recurso ya no insiste en la invocación de la cláusula general del artículo 4 de la Ley de competencia desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero, LCD en adelante), pero insiste, en cambio, en que la conducta de la demandada sí tiene encaje en los ilícitos de sus artículos 11 (actos de imitación) y 12 (actos de explotación de la reputación ajena).

20. El recurso concreta la conducta de la demandada que, a criterio de la codemandante PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGÓN S.L., integra el ilícito del artículo 11 de la LCD es que la demandada imita " la realización de las bandejas de pavimento de hierba hormigón aprovechando los conocimientos adquiridos a partir de las anteriores relaciones entre ésta (contrato de cesión de know-how, marcas y asistencia técnica) con el agravante de la utilización de las propias imágenes del producto original de Paviprint instalado en obras en las que la mercantil demandada ni siquiera había intervenido, y todo ello sin autorización alguna, con el objetivo de promocionarse a través de internet a costa del producto, el mérito, el esfuerzo y las inversiones de la demandante".

21. La caracterización jurisprudencial de los actos desleales de imitación resulta de la STS 570/2014, de 29 de octubre, a la que últimamente alude la STS 451/2021, de 25 de junio:

« El artículo 11 de la Ley 3/1991 establece, con carácter general, la regla según la que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, con dos excepciones: que éstas estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley y que la imitación sea desleal por resultar idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o por comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno».

22. Puesto que el ilícito del artículo 11, incluso en la modalidad de imitación confusoria del apartado 2, atiende siempre a las prestaciones -esto es, al producto o servicio en sí mismo- a diferencia de los artículos 6 y 12, que se refieren a los medios de presentación o identificación (en sentido amplio, como creaciones formales en general), es claro que imitar una prestación que, como el pavimento continuo que combina la hierba y el hormigón, ha dejado de estar protegida por un derecho de exclusiva (los dos modelos de utilidad que ampararon la invención de PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HOMIGÓN S.L. caducaron en 2009 y 2016, respectivamente), es en principio una conducta plenamente lícita.

23. Cuando la apelante alude a que la demandada publicita en su web sus productos/servicios con fotografías que, en algunos casos, son en realidad de moldes Paviprint y de obras realizadas por PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HOMIGÓN S.L., no está argumentando sobre una imitación desleal de prestaciones, sino, en todo caso, sobre una presentación desleal o engañosa de las mismas, que es conducta ajena al ámbito del artículo 11 y atinente a los ilícitos de los artículos 6 y 12 de la LCD. En particular, la imitación de prestaciones que comporta un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno no puede concebirse en términos que, precisamente, neutralicen el principio básico que el propio artículo 11 proclama, que es el de la libre imitación de las iniciativas y prestaciones profesionales y empresariales. El aprovechamiento ilícito debe carecer de justificación, ha de ser indebido (en este sentido, STS de 30 de diciembre de 2010), y no lo es el ahorro de costes de producción o comercialización del que inevitablemente se beneficia el competidor merced a su propio conocimiento de la técnica, derivado de colaboraciones anteriores con la demandante, o gracias al general conocimiento y al posicionamiento que la prestación misma -el pavimento peculiar inventado por Paviprint combinando hierba y hormigón- ha ganado en el mercado durante el tiempo en que estuvo amparada por un derecho de exclusiva.

24. En consideración a lo expuesto, coincidimos con la sentencia de primera instancia en cuanto desestima las pretensiones vinculadas a la conducta ilícita del artículo 11 de la LCD.

QUINTO.- Competencia desleal (2). Actos de explotación de la reputación ajena ( Art. 12 LCD ).

25. Como resume el recurso de apelación, los hechos que sostienen la pretensión de PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGÓN S.L. desde la perspectiva de los actos de explotación desleal de la reputación ajena del artículo 12 LCD por parte de PALEX IBÉRICA son la publicación en su página web de un reportaje fotográfico que simula la autoría de obras y la titularidad del producto Paviprint, con el consiguiente aprovechamiento " de forma ilegítima de la inversión económica efectuada por Paviprint para el reconocimiento y posicionamiento de su marca y su prestigio generando además confusión en los clientes, tanto consumidores como posibles contratistas"; añade la apelante que el aprovechamiento por Palex Ibérica " devenía si cabe más injustificado si tenemos en cuenta que en las fechas en las que fueron realizadas las obras cuyas imágenes contiene su página web, ni siquiera había sido constituida". " Es decir - concluye la apelante-, que la demandada incurría en conducta desleal mediante el aprovechamiento de la experiencia, el mérito y de la reputación industrial y comercial de mi representada, a través de la publicación de obras en las que ni siquiera había intervenido, y del producto que no había creado, fabricado, ni suministrado, y todo ello sin hacer referencia alguna al verdadero fabricante o suministrador".

26. Dice la STS 513/2010, de 23 de julio, que el artículo 12 de la LCD protege el correcto funcionamiento del mercado al amparar al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a una reputación adquirida en aquel por sus creaciones formales y de la que indebidamente otro se aprovecha. Su objeto son las creaciones formales que utiliza el demandante, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en el mercado. Y es en este caso especialmente destacar que, según esa misma sentencia del TS, " la conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido. Basta, en definitiva, con que produzca el efecto referido".

27. Al presentar al público sus ofertas en la web www.palexiberica.com, la demandada se refiere al pavimento litigioso utilizando, como hemos señalado, la denominación comercial - césped armado- generada por las empresas del grupo Paviprint, y utilizando en algunos casos, para ilustración del resultado final, fotografías de obras en las que se han empleado los moldes de Paviprint y que han sido diseñadas y ejecutadas por PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGÓN S.L., aunque con la colaboración técnica auxiliar de quienes son actualmente socios de la sociedad demandada o de familiares suyos. La demandante ha identificado, sin contradicción de la parte demandada, fotografías que en realidad se corresponden con obras contratadas a PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGÓN S.L., como las del aparcamiento de Salinas, la de la reurbanización del Barrio de Elviña, el Parque de A Pasaxe y el aparcamiento disuasorio de Pontepedriña, sin que ninguna de ellas contenga una indicación sobre la verdadera contratista principal o que identifique el producto base utilizado para la construcción. Además, al menos dos fotografías ilustran también sobre el proceso de construcción con bandejas de moldes plásticos de Paviprint, a pesar de que el texto que encabeza todas las fotografías alude a otro fabricante diferente como si fuese el único suministrador de esta clase de elementos del que se ha servido PALEX IBÉRICA en las obras representadas en el reportaje fotográfico.

28. De esa manera, la demandada lleva a cabo la presentación al público de sus servicios mediante una aproximación consciente a la calidad y prestigio de los de PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGON S.L. Si, como sostiene la jurisprudencia, " la conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido", puesto que las fotografías del resultado final de obras de estas características son un medio idóneo, probablemente el más eficaz, para llevar al cliente o al consumidor final la información relevante sobre la calidad de las prestaciones propias, la conducta de otro participante en el mercado, un competidor en este caso, que utiliza, a partir de una denominación similar, esas mismas imágenes fotográficas para promocionar sus servicios y ofrecerlos al público, es, sin duda, una forma de aprovechamiento parasitario e indebido de la reputación ajena, razón por la cual estimaremos el recurso en cuanto a este extremo.

SEXTO.- Acciones vinculadas a la competencia desleal ejercitadas en la demanda .

29. Junto con la acción declarativa principal, la demandante PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGON S.L. acumula una acción de cesación y otra de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo establecido en el artículo 32. 1 de la LCD (1ª, 2ª y 5ª). También solicita la condena de la entidad demandada a publicar el texto íntegro de la sentencia en su página web y mantenerlo en ella durante un año o el tiempo que el tribunal prudencialmente acuerde. Las demás acciones concretadas en la súplica de la demanda se refieren a la infracción marcaria que el juzgado -y nuestra sentencia- ha descartado.

30. La cesación ha de ceñirse, como es lógico, a la conducta ilícita, de modo que la prohibición de "utilizar por cualquier medio imágenes del producto fabricado y suministrado por PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGON S.L., así como de las imágenes de las obras en las que se encuentre instalado" no puede acogerse en términos tan absolutos que excluyan un uso leal de esas mismas imágenes. Nada impide que PALEX IBÉRICA pueda promocionar sus servicios utilizando fotografías de obras en las que haya participado, o en las que hayan participado otras personas o sociedades vinculadas. La conducta desleal consiste en utilizar esas fotografías como si fueran de obras propias de PALEX IBÉRICA, y/o realizadas con productos base -moldes- de los que oferta y suministra PALEX IBÉRICA; hemos concluido que esa conducta es un modo de aprovechamiento indebido de la reputación de PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGON S.L., que es la que realmente contrató y concibió las obras que aparecen en las fotografías con el auxilio técnico y material de terceros, y la que suministró los moldes que dan la peculiar forma final al pavimento. No podemos excluir, por lo tanto, que la demandada haga un uso leal de esas mismas fotografías, en tanto advierta con claridad al público que se trata de obras de PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGON S.L. y de moldes PAVIPRINT, informando sobre la colaboración meramente auxiliar o técnica, de instalación o ejecución material, que en esas obras ha tenido PALEX IBÉRICA o las empresas o personas con las que mantiene vinculación.

31. El planteamiento de la demandante según el cual el descenso de sus ventas a partir de 2016 se debe relacionar causal y directamente con la conducta desleal de la demandada o de las sociedades/empresas que la han precedido bajo una forma jurídica distinta, carece del debido sustento probatorio y no puede ser acogido. De hecho, interfiere en ese acusado descenso de ventas (de 74.788,58 € en 2017 y de 86.436,49 € en 2018, en ambos casos con relación a las cifras de ventas de 2015), una causa cierta que, ajena por completo al comportamiento desleal de la demandada, lo explica más razonablemente, cual es la pérdida en 2016 del derecho de exclusiva por caducidad del modelo de utilidad bajo cuyo amparo comercializaban hasta entonces las sociedades del grupo PAVIPRINT el producto "césped-armado". De ser la única suministradora e instaladora de esta clase de productos, sin presión de la competencia, a pasar a una situación nueva, precisamente a partir del ejercicio de 2016, en la que otros competidores luchan por hacerse con los clientes ofreciendo productos y servicios similares, el escenario que permitió obtener los resultados anteriores (si es que los de 2015 no fueron extraordinarios) cambia por completo y explica el descenso en la cifra de negocios correspondiente a este concreto producto. No negamos, por supuesto, que la conducta desleal de la demandada haya podido incidir en esa pérdida de cuota de mercado y consiguiente descenso de las ventas (bien entendido que el daño, en todo caso, sería la pérdida o disminución de los beneficios); pero no podemos admitir la relación causal directa que está en la base del planteamiento único de la parte demandante, ni sustentar en ella una condena carente de cualquier otro fundamento alternativo.

32. Tampoco cabe esgrimir en este caso un supuesto daño moral -esto es, no material- porque en la presentación que PALEX IBÉRICA hace de sus servicios no hay elemento alguno que directa o indirectamente denigre los productos o las obras de la actora, ni que perjudique su imagen o su prestigio. La conducta desleal que hemos descrito consiste, precisamente, en un acercamiento consciente por parte de PALEX IBÉRICA al reconocido prestigio que en el mercado tienen los productos y las obras de PAVIMENTOS IMPRESOS SOBRE HORMIGON S.L. y, por eso -bien al contrario de lo que ocurría con los actos de ataque y sabotaje del supuesto que analizó la ST 97/2021 de la AP de Madrid, Sección 28ª, de 20 de marzo de 2012, que invoca la parte demandante- no son en este caso concebibles daños morales consistentes en el deterioro de la imagen o el prestigio de la demandante.

33. Es razonable la pretensión de la demandante relativa a la publicación de la sentencia en su web comercial, al menos durante un plazo de un año, si bien la publicación se limitará a un texto que identifique el procedimiento, el tribunal, las partes y la fecha de la resolución, con transcripción literal de la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia, sin comentarios o apostillas.

SÉPTIMO.- Costas y depósito .

34. Con la estimación parcial del recurso de apelación, el resultado del litigio en primera instancia es también el de una estimación parcial, de modo que no haremos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias ( art. 394 y 398 de la LEC).

35. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,