Sentencia Civil 461/2022 ...e del 2022

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16/02/2023

Sentencia Civil 461/2022 del Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 505/2022 de 30 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 30 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP A Coruña

Ponente: RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA

Nº de sentencia: 461/2022

Núm. Cendoj: 15030370032022100460

Núm. Ecli: ES:APC:2022:3081

Núm. Roj: SAP C 3081:2022

Resumen:
Revolving. Usura. Prescripción de la acción restitutoria.

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00461/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G. 15036 42 1 2022 0000045

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2022-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2022

Recurrente: D. Benito

Procuradora: Dª. Eva María Tome Sieira

Abogado: D. Iago Fariñas Valiña

Recurrido: WIZINK BANK S.A

Procuradora: Dª. María Jesús Gómez Molins

Abogado: D. David Castillejo Rio

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 30 de noviembre de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 505-2022 el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2022 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número 12-2022 , siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Benito , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la CALLE000, NUM000, NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002, representado por la procuradora de los tribunales doña Eva-María Tomé Sieira, y dirigido por el abogado don Iago Fariñas Valiña.

Como apelado, el demandado "WIZINK BANK, S.A.", con domicilio social en Madrid, calle Ulises, 16 y 18, con número de identificación fiscal A-81 831 067, representado por la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Gómez Molins, y dirigido por el abogado don David Castillejo Río.

Versa la apelación sobre prescripción de acción resarcitoria e imposición de costas.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 2 de junio de 2022, dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente el petitum principal de la demanda formulada por el procurador Sra. Tome Sieira en la representación que ostenta en autos de don Benito, asistido por el letrado Sr. Fariñas Valiña contra Wizink Bank S.A. representada procesalmente por el procurador Sra. Gómez Molins y asistida por el letrado Sr. Castillejo Rio, debo declarar y declaro la nulidad de contrato de tarjeta de crédito Citi rubricado en fecha 17-09-2011, por su carácter usurario, con obligación del demandante de devolver únicamente el capital dispuesto y si se hubiera satisfecho parte de aquel junto con otros conceptos, éstos se imputaran al capital, debiendo la demandada, reintegrarle a la parte actora todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital dispuesto dentro de los cinco años y 82 días anteriores a la formulación de la interpelación extrajudicial (16-09-2021) y aquéllas otras percibidas por la entidad demandada desde esta última fecha hasta la de la presente resolución, que excedan del capital dispuesto y que devengaran todas ellas los intereses pertinentes y legales desde la fecha de cada abono, pago o amortización y los del Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución, cuya cuantía total habrá de determinarse en ejecución de sentencia, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración y condena, sin realizar especial pronunciamiento sobre costas procesales de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrá interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, en el plazo de veinte días contados a partir del siguiente a su notificación, con expresa mención a las partes que con carácter previo a dicha impugnación, al amparo de la Disposición Adicional 15ª LOPJ , deberán depositar la suma de 50 euros y las tasas previstas en la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre modificada por Real Decreto Ley 3/2013 de 22 de febrero, en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del presente órgano jurisdiccional.

Así lo pronuncia, manda y firma».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Benito, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por "Wizink Bank, S.A." escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 1 de septiembre de 2022, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 9 de septiembre de 2022, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 12 de septiembre de 2022, registrándose con el número 505-2022. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 11 de octubre de 2022 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal designando ponente, y acordando requerir a la procuradora de los tribunales que se personaba en nombre y representación del apelante para que acreditase la representación que decía ostentar. Una vez subsanada la omisión, el 2 de noviembre de 2022 se dictó diligencia de ordenación dando cuenta al tribunal de la llegada del recurso.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Eva-María Tomé Sieira en nombre y representación de don Benito, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Gómez Molins, en nombre y representación de "Wizink Bank, S.A.", en calidad de apelada.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 17 de septiembre de 2011 don Benito suscribió con "Citibank España, S.A." un contrato de tarjeta de crédito modalidad revolving, (actualmente gestionada por "Wizink Bank, S.A."), estableciéndose un interés del 26,82 % TAE.

2.º) Dispuso don Benito de un total de 1.150 euros, abonando 2.623,78 euros.

3.º) El 16 de septiembre de 2021 un despacho de abogados, en nombre de don Benito, formuló reclamación a "Wizink Bank, S.A.", solicitando la declaración de nulidad por usurario del contrato. La entidad bancaria respondió negando el carácter usurario, si bien ulteriormente ofreció alcanzar un acuerdo extrajudicial.

4.º) El 27 de diciembre de 2021 se formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia (invocando que como petición subsidiaria se interesaba la nulidad de condiciones generales de contratación) en nombre de don Benito contra "Wizink Bank, S.A.", solicitando en primer lugar la declaración de nulidad del contrato por usura, con devolución de lo que se hubiese abonado en exceso sobre el capital dispuesto, intereses y costas.

5.º) "Wizink Bank, S.A." se allanó a la petición de declaración de nulidad contractual por usura, pero excepcionó la prescripción de la acción resarcitoria en cuanto a la reclamación que excediese de los últimos cinco años.

6.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la acción de nulidad por usura, pero apreció la prescripción en cuanto a la acción resarcitoria, limitándola a las «cantidades que hayan excedido del capital dispuesto dentro de los cinco años y 82 días anteriores a la formulación de la interpelación extrajudicial (16-09-2021)» y las abonadas con posterioridad a la presentación de la demanda. Sin costas.

Contra dicha resolución se interpone por don Benito recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La prescripción de la acción restitutoria .- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto estimó la prescripción de la acción restitutoria, por dos razones: una forma, por considerar que el demandado se allano a la demanda y no se opuso; y otra de fondo, en cuanto considera que es inaplicable, bien por protección del consumidor, bien porque siguiendo la teoría de la actio nata, el cómputo nunca se iniciaría antes de la declaración de nulidad.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Es cierto que el escrito de allanamiento es un tanto anómalo. Por una parte, impresiona que se allana a la demanda antes de contestarla (siendo uno de los argumentos para que "Wizink Bank, S.A." solicite que no se le impongan las costas); y por otra esgrime la excepción de prescripción de la acción resarcitoria, invocando el artículo 1964 del Código Civil. Todo ello para terminar suplicando que se dicte sentencia teniéndole por allanado, pero solamente «en cuanto a la nulidad del contrato por usura y se condene a la restitución de los últimos cinco años». También debe tenerse en consideración que el demandante, en el traslado dado, se opuso en cuanto al fondo de la prescripción, resaltando también que no podía oponerse una excepción sin contestar a la demanda. Convocadas las partes, por la parte actora no se reprodujo la cuestión formal, sino exclusivamente la cuestión de fondo. La sentencia de primera instancia estima que el allanamiento se refiere exclusivamente a la acción de nulidad por usura, pero no se extiende al supuesto deber de resarcimiento desde el año 2011, sino solo a los últimos cinco años y 82 días. Criterio que debe compartirse.

Pese a que en el escrito de personamiento del demandado se titular como de allanamiento a la demanda, lo cierto es que su extenso contenido (21 páginas) son una clara oposición a la acción resarcitoria, invocándose la prescripción parcial de la misma. Y esa cuestión jurídica fue ampliamente debatida en la primera instancia, por lo que ninguna indefensión generó al entonces demandante la incorrecta tramitación procesal.

2.º) Debe reconocerse que la cuestión planteada por el recurrente es una de las más debatidas en la actualidad. Ha resurgido con fuerza tanto por las reclamaciones de gastos derivados de los préstamos hipotecarios y cláusulas suelo, como por la pretensión de nulidad por usura de las tarjetas revolving. Lo que se plantea es si esos contratos que bien contienen cláusulas que se anulan (por ejemplo, los préstamos hipotecarios), o bien son nulos en su totalidad (por ejemplo, por usura), y que por lo tanto pueden ser declarados nulos en cualquier momento ["la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", recoge la STS 85/2020, de 6 de febrero (Roj: STS 311/2020, recurso 904/2017)], conlleva que puede retrotraerse la reclamación económica de devolución de lo pagado de más a cualquier tiempo anterior. Llevando la cuestión al extremo, se podría plantear que, si una persona concertó en 1930 o en 1960 un contrato de préstamo en unas condiciones que deben considerarse usurarios podría hoy él o su derechohabiente ejercitar la acción de nulidad y además reclamar la devolución de lo pagado en exceso sobre el capital prestado. Lo que se cuestiona es si no hay un límite temporal para poder revisar los efectos económicos del contrato que se declara nulo radical, o nula la cláusula que afecta al interés, comisiones o gastos.

Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad, y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de las acciones personales que prevé el artículo 1964 del Código Civil.

La cuestión no es nueva pues ya la sentencia 181/1964, de 27 de febrero (Roj: STS 4354/1964 y RJ Aranzadi 1152/1964) recoge de forma contundente la diferencia entre la acción de nulidad (imprescriptible) y la acción restitutoria (que sí prescribe), cuando afirma:

«... en el presente pleito se deducen verdaderas "pretensiones jurídicas envejecidas", a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción [...] la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos "todos", estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de los que constituye su esencia [...] está la institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y "a toda clase de derechos", emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas no se ajusten siempre a estricta Justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean"; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965...»

Más recientemente, la sentencia del Pleno de la Sala Primera 47/2019, de 23 de enero (Roj: STS 103/2019, recurso 4912/2017) parece apuntar en la misma línea.

La jurisprudencia del TJUE también permite esta diferenciación, aunque introduciendo una importante matización. Constituye un clásico la sentencia de 16 de julio de 2020 (Roj: PTJUE 176/2020, ECLI: EU:C:2020:578) en el asunto C- 224/19 y C-259/19, en la que establecen tres premisas:

(a) Puede aplicarse un plazo diferente para la acción de nulidad y para el efecto restitutorio:

«... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

(b) El plazo de prescripción de 5 años (actual artículo 1964 del Código Civil) no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor:

«...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13»

(c) Pero con una matización: el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad:

«...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica»

Por lo que el TJUE declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

Esta doctrina del TJUE se reitera en la sentencia de 22 de abril de 2021 (Roj: PTJUE 101/2021, ECLI:EU:C:2021:313), en el asunto C-485/19:

«El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas... está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto»

Y en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Roj: PTJUE 150/2021, ECLI:EU:C:2021:470), asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19

«1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva».

La primera conclusión es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad (que puede producir efectos en el reembolso de las cantidades no prescritas, y en las que se devenguen en lo sucesivo), y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción.

3.º) Si bien es cierto que el Tribunal Supremo venía sosteniendo que la acción de nulidad por usura conlleva una nulidad desde el origen, tal doctrina viene referida al clásico contrato de préstamo, incluso al crédito, en cuanto se trata de una operación financiera que tiene un plazo determinado de vigencia. Pero es difícilmente encajable en el contrato de tarjeta de crédito, que se está constantemente renovando a lo largo de varias décadas, con constantes novaciones modificativas de capital máximo, plazos, intereses, etcétera. Se estaría planteando que, como sucede en múltiples ocasiones, al haberse concedido la tarjeta en los años 70 u 80 del siglo pasado y desde entonces se ha venido renovando automáticamente, si procede la declaración de nulidad de un contrato que tiene una historia de cuarenta o cincuenta años, conllevando la devolución de todas las cantidades abonadas en concepto de intereses desde entonces, lo que no parece ajustarse a unos mínimos criterios de seguridad jurídica.

4.º) Lo anterior deriva inexorablemente en tener que establecer cuál es el dies a quo, la fecha inicial a partir de la cual contar el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil. Con la agravante, además, que según contemos desde una u otra fecha, el plazo será de diferente, dada la modificación del artículo mencionado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Frente a las tesis clásicas de la fijación del día inicial de forma objetiva, desde la misma celebración del contrato, por ese mandato del TJUE se debe acudir a una forma de determinación con cierto matiz subjetivo («... siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución»). Es decir, debe aplicarse un concepto de día inicial que se denomina por la doctrina como normativo-subjetivo, o de cognoscibilidad razonable, que se inicia cuando el consumidor pudo conocer razonablemente que su contrato con un empresario o profesional tenía una cláusula abusiva o el interés aplicado era usurario. Consumidor que debe interpretarse como «un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

Esta determinación, con cierto carácter subjetivo y no estrictamente objetivo, también se recoge en la jurisprudencia de la Sala Primera. Baste recordar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno en cuanto afirmó, a efectos del cómputo del plazo de caducidad de la anulabilidad de las participaciones preferentes, que «El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que se ha reiterado de forma constante desde entonces.

Esta es la idea que se plasma en el artículo 121-23 del Código Civil de Cataluña («El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse»).

El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), planteando decisión prejudicial al TJUE, incide nuevamente en la cuestión, diferenciando ambas acciones. Tras recordar que «la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia», descarta el criterio objetivo desde el pago al afirmar que «conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE», y plantea dos opciones: a) Que el día inicial sea la sentencia que declara la nulidad de la cláusula (que puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, y que en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible), o b) «Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniforme«» en que declaró la abusividad de esas cláusulas.

5.º) En el presente caso se trata de una acción de nulidad por usura, con los efectos previstos en el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios («Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado»), cuyos efectos son distintos a los previstos en el artículo 1303 del Código Civil (porque en este caso se produce una recíproca devolución de prestaciones, con intereses legales para ambos). Tampoco es aplicable la doctrina del conocimiento suficiente, pues no se trata de una cláusula que haya sido declarada abusiva por la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. No es el caso de las cláusulas suelo. La represión legal de la usura está regulada en la ley de 1908, y desde la primera liquidación se sabe cuál es el interés aplicado. Las sentencias 149/2020, de 4 de marzo (Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019) y 628/2015, de 25 de noviembre (Roj: STS 4810/2015, recurso 2341/2013) se limitan a afirmar que en los supuestos enjuiciados sí se incurría en usura por el tipo de interés aplicado a la tarjeta revolving que enjuician; lo que se descarta en el caso de la sentencia 367/2022, de 4 de mayo (Roj: STS 1763/2022, recurso 812/2019). Pero no instauran una doctrina sobre la usura. Nada impedía ejercitar acciones usurarias con anteriores al año 2015. Por lo que debe aplicarse el plazo del artículo 1964 del Código Civil desde el momento de la reclamación.

Pese a lo sostenido por el apelante, la acción ejercitada no guarda relación alguna con el hecho de que don Benito tenga la condición de consumidor o no. Es indiferente. Pues no se ejercita una acción basada en la infracción de cláusulas abusivas contempladas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

6.º) Declarada la nulidad por usura, la consecuencia es que el prestatario solo está obligado a devolver el capital neto percibido. Si en el período afectado por la prescripción ya tenía amortizado el capital con las entregas anteriores a esa fecha, como parece ser el caso, todo lo abonado posteriormente debe considerarse como pago indebido, y por lo tanto reintegrarse.

CUARTO.- La no imposición de costas en primera instancia .- Se alega una infracción del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque no se impusieron las costas por la existencia de un allanamiento, pero concurre mala fe porque hubo un requerimiento previo, y por el principio de efectividad.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) La sentencia de primera instancia no impone las costas porque considera que el allanamiento fue parcial y no un aquietamiento total a las pretensiones del demandante; y porque estima parcialmente la demanda al apreciar la prescripción parcial de la acción resarcitoria. Es decir, no aplicó el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por considerar que sí procedería imponer las costas en caso de allanamiento, pues este era parcial, y además existía el requerimiento previo. Las costas se impusieron en virtud del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: al estimarse solo parcialmente la demanda, no se imponen costas. El criterio es correcto. Se trata de una estimación parcial de la demanda, que afecta de forma importante a las pretensiones resarcitorias que solicitaba don Benito.

2.º) Es cierto que conforme a las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 513/2022, de 28 de junio (Roj: STS 2728/2022, recurso 5976/2019); 252/2022, de 29 de marzo (Roj: STS 1297/2022, recurso 5504/2018); 846/2021, de 9 de diciembre (Roj: STS 4412/2021, recurso 3708/2018); 658/2021, de 4 de octubre (Roj: STS 3594/2021, recurso 5784/2018); 303/2021, de 12 de mayo (Roj: STS 1841/2021, recurso 2964/2018); 126/2021, de 8 de marzo (Roj: STS 864/2021, recurso 3564/2018) y 31/2021, de 26 de enero (Roj: STS 118/2021, recurso 54/2018), entre otras muchas].

Ahora bien, en este caso no es aplicable la directiva, ni el Derecho de la Unión Europea, ni la protección al consumidor. Como se dijo, se ejercitó en primer lugar, y así se estimó, una acción de nulidad por usura de todo el contrato, no la nulidad de una cláusula por abusividad.

QUINTO.- Las costas del recurso .- En último lugar se solicita la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelada.

El argumento no puede prosperar.

Aunque se estimase totalmente el recurso, nunca podría imponerse las costas al apelado. El artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Norma que plasma una doctrina jurisprudencial tradicional. Siendo la apelante la única parte que ha dado lugar a actuaciones procesales ante esta Audiencia Provincial, adoptando el apelado una postura de mera defensa de la resolución apelada, no puede ser este, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es desestimada; mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena; nunca que se impongan aquéllas a la parte que solo se opuso. En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada, como se interesó por el apelante [ SSTS 18/2021, de 19 de enero (Roj: STS 83/2021, recurso 4324/2017), 653/2020, de 3 de diciembre (Roj: STS 4026/2020, recurso 4740/2017): 631/2020, de 24 de noviembre (Roj: STS 3898/2020, recurso 3543/2017), entre otras muchas].

SEXTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Benito , contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2022 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 12-2022, y en el que es demandado "Wizink Bank, S.A.".

2.º) Confirmar la sentencia apelada.

3.º) Imponer al apelante don Benito las costas devengadas por su recurso de apelación.

4.º) Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.º) Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Santander, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0505 22 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0505 22 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º) Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-

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