Sentencia Civil 309/2022 del Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 280/2022 de 30 de noviembre del 2022

Se comparten los de la resolución apelada,

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por los compradores de la vivienda sita en la planta NUM000, del edificio situado en el número NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad. La sentencia apelada, después de analizar los defectos existentes en la vivienda a la luz de los numerosos informes periciales aportados a los autos, examina las distintas acciones ejercitadas por los demandantes y las desestima al no concurrir los requisitos exigidos para su prosperabilidad. En la sentencia, sin perjuicio del examen más detenido que seguidamente se expondrá, se discrepa de las premisas de las que parten los demandantes bien porque entiende que algunos de los defectos alegados no han quedado probados, o bien porque considera que, en aquellos casos en que se han probado, no tienen la gravedad alegada por la parte actora.

Dicha sentencia ha sido recurrida por doña Rosaura y don Juan Manuel, quienes plantean los siguientes motivos de apelación: a) la compatibilidad de las acciones ejercitadas; b) el error en la valoración de la prueba en cuanto al origen y el alcance de los daños; c) la procedencia de la acción de nulidad por vicio del consentimiento tanto por la existencia de error como de dolo; d) subsidiariamente, la procedencia de la acción redhibitoria; e) en su defecto, la prosperabilidad de la acción resolutoria; f) subsidiariamente, la estimación de la acción quanti minoris; y g) la no imposición de las costas procesales.

Por su parte, los demandados se han opuesto a la estimación del recurso de apelación y han solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Antes de analizar las cuestiones de orden sustantivo planteadas en el recurso, debemos realizar una aclaración sobre las facultades de este tribunal de apelación en cuanto a la valoración de la prueba en segunda instancia. Como ya hemos señalado en ocasiones anteriores, " la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal "ad quem" el conocimiento pleno o "plena cognitio" de la cuestión. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 , con remisión a la de 23 de diciembre de 2009, expresamente recoge que "Esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba". Por lo tanto, fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el mismo sentido, STC 3/1996, de 15 de enero . De modo concluyente señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 , reiterando el criterio antes expuesto, que: "En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir" ( sentencia Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de febrero de 2016).

Dicho lo anterior, la cuestión nuclear que se dilucida en el presente caso es la existencia de defectos en la vivienda vendida, su alcance y el origen de los daños. Con respecto a ello, este tribunal, una vez revisada la prueba practicada, comparte la valoración realizada en la sentencia apelada por las siguientes razones:

- En primer lugar, ha quedado probado que en el pleito tramitado en el año 2010 ante el mismo Juzgado, a raíz de la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios contra la promotora-constructora y la dirección facultativa del edificio, ninguna pretensión se ejercitó que pudiese derivar de la existencia de filtraciones en las viviendas a través de la fachada Sur del edificio. Así se desprende del contenido de las sentencias aportadas a los autos por los demandantes y de la declaración del presidente de la comunidad quien, además, es arquitecto, el cual negó la existencia de humedades por filtración cuando se interpuso aquella demanda. Teniendo en cuenta que el edificio se finalizó en el año 2000, debemos concluir que durante los primeros 10 años no se produjeron humedades por filtración en el edificio y ello constituye un indicio muy consistente que corrobora la tesis de la parte demandada y de los peritos por ella designados, cuando apuntan como origen de las filtraciones a un defecto de mantenimiento del edificio porque si se tratase de un defecto de construcción no se explica cómo no se manifestó durante tantos años.

- En segundo lugar, en relación con los problemas acústicos, se comparte del argumento de la sentencia de instancia cuando dice que del análisis de las sentencias dictadas en el pleito anterior se desprende que no necesariamente se han de realizar reparaciones en todas las viviendas y que no se ha demostrado en este procedimiento si, efectivamente, se ha comprobado que en la vivienda de los actores existe el problema de aislamiento acústico o si van a resultar afectados, o en qué medida, los paramentos horizontales y verticales de la vivienda.

Por otro lado, este tribunal no entiende como el perito Sr. Alfonso haya presupuestado una partida de 3.714,42 € en concepto de "mejora del aislamiento acústico entre viviendas" cuando esa obra va a ejecutarla la comunidad de propietarios y dispone del dinero para ello en base al acuerdo alcanzado en el proceso anterior. Del mismo modo, también presupuesta el perito una partida de 2.250 € en concepto de "valoración de la superficie útil perdida debido al trasdosado" cuando no se ha probado que esa pérdida de superficie se vaya a producir. Estas dos partidas sumadas suponen casi un tercio del importe de reparación de todos los defectos según el propio informe del Sr. Alfonso.

- En tercer lugar, en cuanto al origen de las filtraciones sostienen los apelantes que mientras que los peritos por ellos designados apuntan a un defecto constructivo, los peritos designados por la contraparte apuntan a un defecto de mantenimiento. En cuanto a las críticas que la parte apelante realiza sobre la valoración de la prueba pericial han de hacerse un par de consideraciones. Por un lado, el informe pericial es medio de prueba válido aunque el perito no comparezca en el juicio pero cuando el contenido de dicho informe es cuestionado por otros informes periciales o sus datos discrepan de los restantes informes unidos a los autos, es lógico que la juzgadora le conceda mayor valor al dictamen explicado y aclarado por su autor en el juicio que al informe cuyas dudas o contradicciones no han podido ser aclaradas o matizadas al no haberse propuesto el interrogatorio del perito, lo cual resulta especialmente sorprendente en un supuesto como el de autos en el que el contenido del informe del Sr Aurelio ni siquiera coincide plenamente con el del Sr. Alfonso, aportados ambos por la misma parte y más aún, cuando es a la parte actora a quien le corresponde la carga de acreditar los defectos de la vivienda en los que fundamenta su reclamación, debiendo ser conocedora que ello le exige el empleo de una mayor diligencia a fin de evitar que no queden dudas sobre la existencia de esos defectos.

Esto nos lleva a la segunda consideración apuntada por la parte apelada. Las alegaciones de la parte demandante y los informes periciales presentados con la demanda fueron contradichos por la parte demandada en su contestación y por los dos informes periciales que se aportaron con la contestación y con anterioridad a la audiencia previa. Pues bien, la parte actora propuso la designación judicial de perito y dicha prueba fue admitida por la juzgadora de instancia. Sin embargo, a pesar de las versiones contradictorias planteadas, los demandantes renunciaron a dicha prueba cuando eran evidentes las dudas que se planteaban desde el inicio del pleito.

Por tanto, no es extraño que la juzgadora de instancia ponga de manifiesto las dudas que tiene a la vista de las versiones tan contradictorias puestas de manifiesto por los peritos que han emitido los dictámenes periciales, no sólo en cuanto al origen y alcance de los daños sino también en cuanto a su reparación. Tampoco es extraño que se incline, a falta de pruebas contundentes, por la hipótesis planteada por la perito doña Esperanza que descarta la existencia de un defecto constructivo y que no sólo lo haga en aplicación de las normas de distribución de la carga de la prueba, sino también porque esta perito ya tenía un conocimiento previo de la situación del edificio derivado de su intervención en el pleito anterior y porque es quien ofrece una versión más coherente ante el hecho de que las filtraciones hayan tardado tantos años en manifestarse. Por otro lado, dicha perito aporta un dato muy relevante, ausente en los otros informes, como es la comparación de las fotografías del estado del pavimento a lo largo de un año (desde diciembre de 2018 a noviembre de 2019) en las que puede comprobarse que no ha empeorado la situación del pavimento de madera y la única que realiza mediciones de la humedad aportando datos objetivos de la situación.

- En cuarto lugar, los recurrentes alegan que lo relevante es la existencia de las filtraciones a través de la fachada sur con independencia de cuál sea su origen. Sin embargo, esta afirmación es matizable porque no reviste la misma gravedad que las humedades obedezcan a un problema de mantenimiento que a un defecto de construcción desconocido, especialmente, atendiendo a las circunstancias del supuesto de autos. Decimos que no es lo mismo porque cuando uno adquiere una vivienda de 20 años de antigüedad es consciente que asume un inmueble que no es nuevo y en el que va a ser preciso hacer labores de conservación más pronto que tarde. Además, se da la circunstancia en el presente caso de que, como han reconocido los propios actores, la comunidad tiene previsto ejecutar las obras de mantenimiento de la fachada y tiene el dinero para hacerlo, lo cual nos lleva a cuestionar el informe pericial del Sr Alfonso que en su presupuesto también incluye una partida por importe de 1.662,71 € relativa a la "Reparación de las filtraciones en fachada" cuando el propio perito, en los primeros folios de su informe, indica que el presidente de la comunidad les ha indicado que se va a realizar la actuación sobre la fachada sur.

- En quinto lugar, en cuanto al alcance de los daños por filtraciones, el perito don Aurelio, en lo que él mismo denomina avance de informe, señala que hay humedades en cuatro dormitorios de la vivienda, en el pavimento de tarima de madera con deterioro avanzado en una franja de hasta 1 m de ancho, junto a la fachada sur. Nada dice este perito de humedades en el salón. Recordemos que este perito no declaró en el acto del juicio y no pudo aclarar si la fotografía del dormitorio 2 se corresponde o no con dicha estancia porque la fotografía aportada en su informe, según la Sra. Esperanza, se corresponde con el dormitorio número 4. Por su parte, el Sr. Alfonso indica en su informe que en la vivienda se aprecia visualmente el deterioro del pavimento de madera en una franja de 1 m aproximadamente a lo largo de las fachadas oeste y sur y refleja humedades en el salón que no han detectado los restantes peritos. Su informe carece de la concreción y detalle del realizado por la Sra. Esperanza que analiza cada estancia por separado, con mediciones y fotografías que reflejan su estado a lo largo del tiempo.

La conclusión que se extrae del análisis de estos informes es que sólo resulta probada la existencia de humedades por filtración en tres dormitorios que afectan a la tarima de madera en una franja de hasta 1 m de ancho junto a la fachada sur. En cuanto a la reparación del pavimento de madera, nada se dice en el avance de informe del Sr. Aurelio ni en el de don Victoriano; el Sr. Alfonso lo valora en 6.605,19 € mientras que la perito doña Esperanza lo cuantifica en la suma de 1.561,62 €. Las diferencias entre una y otra valoración se deben a la consideración de las estancias afectadas, los metros cuadrados que se consideran afectados en cada estancia y el alcance de las obras a realizar. Como hemos señalado, la carga de la prueba del importe de los defectos recae sobre la parte actora y ante la ausencia de otras pruebas y las discrepancias entre los distintos informes, debe estarse a la valoración de efectuada por la perito Sra. Esperanza.

En definitiva, aunque consideremos acreditado que puntualmente se producen filtraciones en la vivienda a través de la fachada sur, pendiente de reparación por la comunidad, dichas filtraciones no afectan a la habitabilidad porque ni son constantes, ni afectan a una superficie importante de la misma, siendo el coste de su reparación muy pequeño si lo ponemos en relación con el previo de compra de la vivienda. En conclusión, como afirma la juzgadora de instancia, no estamos ante un defecto grave.

- En sexto lugar, la parte recurrente trata el defecto relativo a la falta de aislamiento térmico y acústico en las persianas aunque ella misma admite que nos encontramos ante un defecto accesorio al principal que es el de las humedades y filtraciones. Compartimos el criterio de la sentencia apelada de que no está probado este defecto. El perito Sr. Alfonso se remite al informe emitido por el perito Sr. Luis Antonio para el pleito anteriormente planteado por la comunidad cuando resulta que no se apreció este defecto en las sentencias dictadas. El citado informe pericial no se ha aportado y la perito Sra. Esperanza lo niega. La conclusión de ello no puede ser otra que la falta de prueba de dicho defecto.

- En séptimo lugar, se quejan los recurrentes de que no se haya tenido en cuenta el defecto relativo al insuficiente aislamiento acústico entre las viviendas y que ello afecta a su habitabilidad, si bien los propios apelantes reconocen que en el pleito anterior se reconoció este defecto y se ha indemnizado a la comunidad para que pueda llevar a cabo las pertinentes reparaciones. Por otro lado, como ya hemos dicho, no se ha probado si estas reparaciones van a afectar a la vivienda de los actores y en qué medida. En cualquier caso, lo que está claro es que ellos no van a asumir el coste de la reparación, por lo que resulta inexplicable que el Sr. Alfonso valore esta partida en su presupuesto.

Las razones anteriores nos llevan a rechazar las alegaciones que se realizan en torno a la pérdida de espacio de la vivienda, al tratarse de una circunstancia no probada.

En conclusión, a lo sumo, el coste de reparación de los problemas examinados ascendería a la suma de 1.561,62 €, lo cual confirma que no estamos ante un problema grave de habitabilidad de la vivienda, ni desde el punto cualitativo, ni cuantitativo.

TERCERO.- Analizado y rechazado en el fundamento jurídico anterior el alegado error en la valoración de la prueba, debemos estudiar seguidamente si procede la estimación de alguna de las diversas acciones ejercitadas en la demanda realizando antes de ello dos consideraciones.

En primer lugar, en su extenso recurso, dedican los recurrentes varios folios a defender la posibilidad de ejercicio de las acciones planteadas. Sin dejar de compartir el argumento, el esfuerzo argumentativo resulta inútil desde el momento en que la juzgadora de instancia ha analizado todas y cada una de las acciones planteadas y las ha rechazado no por motivos procesales, sino de fondo.

En segundo lugar, se quejan los recurrentes de que en la sentencia el análisis de la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento se haya ceñido al error y no al dolo. El argumento se rechaza porque de una lectura de la demanda se desprende claramente que los demandantes han ejercitado únicamente la acción de nulidad por error en el consentimiento, no por dolo. Que se mencione en la demanda la palabra dolo o malicia no significa que se haya pedido la nulidad del contrato por dolo y los términos de la demanda son claros cuando en la fundamentación jurídica (folio 9) delimita la acción ejercitada bajo la rúbrica "Primero.- Nulidad del contrato. Vicio del consentimiento. Error." y al desarrollar dicho motivo se invoca el artículo 1266. En cualquier caso, no procedería el examen del pronunciamiento supuestamente omitido al no haber solicitado los recurrentes el preceptivo complemento de sentencia por omisión del pronunciamiento.

Partiendo de dichas consideraciones, estamos en disposición de analizar las acciones ejercitadas. Plantean los demandantes en su demanda una acumulación eventual de acciones que van desde la acción de nulidad por vicio del consentimiento hasta la acción " quanti minoris", pasando por la acción redhibitoria y la acción resolutoria por incumplimiento contractual.

En cuanto a la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento a causa del error padecido, la doctrina ha destacado una serie de elementos que han de ser tenidos en cuenta, como son: a) una cierta excepcionalidad del tratamiento jurídico del error como causa de invalidación del contrato pues lo normal es estar a lo pactado conforme al principio de responsabilidad negocial; b) debe tenerse en cuenta, para valorar el error como vicio del contrato, que deberá recaer sobre un elemento del contrato que tenga carácter básico; c) debe ponderarse la responsabilidad imputable a quien ha sufrido la equivocación distinguiendo entre error excusable e inexcusable, correspondiendo a esta última categoría aquellos que hubieran podido evitarse mediante el empleo de una normal diligencia; y que d) es necesario examinar la situación del contratante contrario de aquel que padece el error.

Estos presupuestos también han sido acogidos por la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y así en su sentencia de fecha 18 de abril de 1978, señala que: "conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código civil es indispensable que (el error) recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración - artículo 1266.1º del Código civil y sentencias de 16 de octubre de 1923 y 27 de octubre de 1964 -, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - sentencias de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 -, que no sea imputable a quien lo padece -sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - sentencias de 14 de junio de 1943 y 21 de mayo de 1963-" ; de otra parte, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha establecido, en cuanto a la acción de resolución por incumplimiento contractual, que la viabilidad de esta acción exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; d) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; e) que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1991).

Finalmente, por lo que se refiere a las acciones de saneamiento por vicios ocultos que derivan del artículo 1484 CC ha establecido el Tribunal Supremo que " Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni cognoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente" ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1970, de 20 de diciembre de 2000, de 1 de julio de 2002, de 22 de abril de 2004, de 29 de junio de 2005, de 17 de octubre de 2005 y de 8 de julio de 2010) .

Pues bien, si se observan los requisitos de dichas acciones, puede comprobarse que, aunque los presupuestos son diferentes, existe un denominador común a todas ellas que es el de la gravedad. En el caso de la nulidad, no basta cualquier error, sino que ha de ser esencial y recaer sobre un elemento del contrato que se considere básico; en el caso de la resolución contractual, el incumplimiento ha de ser grave de modo que frustre la finalidad del contrato y en el caso de las acciones de saneamiento (redhibitoria y quanti minoris) el vicio ha de ser de tal entidad que haga la cosa impropia para el uso o disminuya su valor de forma tan importante que, de saberlo, el comprador no ha hubiera adquirido o habría dado menos precio por ella.

Pues bien, en el supuesto de autos no concurre dicho presupuesto, la entidad de los defectos analizados en la vivienda adquirida no pueden reputarse graves. Con independencia de que los defectos principales van a ser reparados por la comunidad sin coste adicional para los actores, tal y como ellos mismos han reconocido, la reparación de los defectos existentes en la vivienda son pequeños en comparación con el precio abonado por la vivienda, motivo por el cual no se aprecia error esencial, ni incumplimiento grave ni se considera que los compradores no hubiesen adquirido el piso o hubiesen abonado otro precio en el caso de conocerlos, lo cual nos lleva a confirmar la sentencia apelada.

Finalmente, plantean los recurrentes que también ejercitaron la acción por incumplimiento parcial sin mayor argumentación. A ello ha de responderse que lo que ejercitó fue una acción de "incumplimiento grave sin efectos resolutorios". Habiéndose razonado que no estamos ante un incumplimiento grave, es evidente que la acción tampoco puede prosperar.

CUARTO.- En cuanto a las costas, defienden los apelantes que la desestimación de la demanda no debería conllevar su imposición porque existen dudas de hecho y de derecho, argumento que no se comparte porque no existen dudas de hecho porque el análisis de la prueba practicada pone de manifiesto que no existían dudas fácticas en lo que se refiere a la inexistencia de defectos graves en la vivienda vendida y en lo referente a las dudas de derecho, ninguna duda existe ni se alega por la parte apelante.

Las del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.