Sentencia Civil 118/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 31/2020 de 30 de marzo del 2023

Primero.- OBJETO DEL RECURSO

Plantean las apelantes las siguientes cuestiones:

1.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario. Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no pronunciarse la sentencia sobre dicha cuestión litisconsorcial.

2.- Infracción de los artículos 400 y 401.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber admitido la ampliación de la demanda reconvencional.

3.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. - Vulneración de los artículos 217. 2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.- Infracción legal de los artículos 609 y 1095 del Código Civil.

6.- Infracción de los artículos 1261.3º, 1275, 1276 y 1445 del Código Civil

Segundo.- SOBRE EL PLANTEAMIENTO DE LA FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO E INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 400 Y 401.1. DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

a) Sobre el litisconsorcio pasivo necesario

1.- Señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que el art. 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que las pretensiones de la demanda se formulen ante el tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida. Y el art.12.2 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Por tanto, cuando el objeto del juicio deba hacerse valer frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados.

2.- Para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario se exigen conjuntamente los siguientes requisitos: a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor.

3.- La característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa.

4.- Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas.

Así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución

5.- El litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por afectar al orden público procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial.

En tal sentido, la sentencia 664/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de noviembre:

" 2.1. Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )."

6.- No obstante, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha llamado la atención sobre la cautela con que los tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas, habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento.

b) Sobre la acumulación de procesos y sobre la ampliación de la demanda

1.- Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil:

- En el artículo:78:

"1 . No procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia.

2. Tampoco procederá la acumulación de procesos a instancia de parte cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda.

3. Si los procesos cuya acumulación se pretenda fueren promovidos por el mismo demandante o por demandado reconviniente, solo o en litisconsorcio, se entenderá, salvo justificación cumplida, que pudo promoverse un único proceso en los términos del apartado anterior y no procederá la acumulación.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a los procesos a los que se refiere el número 2.1.º del artículo 76."

- En el artículo 400:

"1 . Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

En el artículo 401:

"1 . No se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda.

2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la demanda."

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

Procede desestimar el recurso formulado en relación a dicha cuestión. Las razones son:

1.- Se asumen las expuestas por el magistrado a quo en todas sus resoluciones sobre dicha cuestión.

2.- En primer lugar, el litisconsorcio pasivo necesario ha sido constituido. Se han traído al procedimiento todos los herederos conocidos de D. ª Guillerma.

3.- Ninguna de las partes reconvenidas ha formulado oposición formal a dicha constitución, ni tampoco se ha alegado que no se hubiese emplazado algún heredero conocido.

4.- No se ha producido una ampliación de demanda extemporánea ni una acumulación de acciones con posterioridad a la contestación. Únicamente se han ido subsanando procesalmente las omisiones involuntarias de emplazamiento de herederos. No ha existido oposición expresa a ello por ninguna de las partes.

No se ha producido ampliación de hechos ni ejercicio de nuevas acciones, ni acumulación de procesos. Se tratado de constituir la relación procesal subjetiva correctamente.

5.- En consecuencia, no concurre ninguna causa de nulidad por dichos motivos expuestos por la parte recurrente.

Tercero.- SOBRE LA EXISTENCIA DE LA COMPRAVENTA, ABONO DEL PRECIO, ENTREGA DE LA COSA Y POSESIÓN COMO PROPIETARIO. NULIDAD DEL CONTRATO. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

A) NORMATIVA Y DOCTRINA LEGAL APLICABLES

a) Sobre la compraventa y sus requisitos

1.- Tal y como ya señala la sentencia la sentencia 102/95 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de febrero:

"Como se ha apuntado en el anterior fundamento de esta resolución, nuestro Derecho positivo sigue la teoría del título y el modo para la adquisición derivativa por contrato del dominio; así en el mismo sentido que la antes citada sentencia de 26 de noviembre de 1991 , se pronunciaba la de 23 de enero de 1989 según la cual "amparado el dominio que se reclama en la reconvención en los contratos privados de 16 de agosto de 1961 y la permuta del mismo mes y año y no acreditada la parte del inmueble que se reivindica a don Jenaro ., causante de las demandantes reconvinientes, falta el título suficiente para el ejercicio de la repetida acción, entendiendo el título a estos efectos como el título de constitución o de adquisición del derecho de propiedad, lo que equivale a la conjunción del título y el modo, requisitos necesarios en nuestro derecho para la transmisión de la propiedad ( arts. 609 , 1095 , 1462 y concordantes del Código Civil ), por lo que la falta de tradición en alguna de las formas admitidas por la Ley, determina la no existencia del título apto para ejercitar esta acción dominical"; por su parte la sentencia de 20 de octubre de 1990 afirma que "los cuatro (motivos) tienen un "leit motiv", idea repetitiva o fundamentadora o, si se quiere, un factor común: la teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración (sentencias, por ejemplo, de 30 de junio de 1962 , 31 de marzo de 1964 , 18 de diciembre de 1974 y 14 de octubre de 1985 ), conforme a la cual, a diferencia de las obligación en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra transcendencia que la de facultar el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así de los arts. 609 y 1095 , es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación de ese "ius in re", sin que en contra de ello implique nada la " traditio ficta" o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el art.1462 del propio texto sustantivo". En cuanto al segundo de los requisitos reseñados, el modo, dice la sentencia de 20 de octubre de octubre de 1989 que " se entiende cumplido no solo cuando se produce una entrega material o física de la cosa ( tradición real), sino también en virtud del progresivo proceso de espiritualización experimentado por las formas de tradición, cuando medien cualquiera otros actos jurídicos que de forma patente entrañen la misma significación de entrega, cuyos actos integradores de la llamada " traditio ficta", no son sólo los que aparecen relacionados en los arts.1462.2 º a 1464 del Código Civil , al no estar estas formas espiritualizadas de tradición o entrega regidas por el principio del "numerus clausus", sino todos aquellos de variada índole o naturaleza, que de manera contundente e inequívoca revelen que el "tradens" (vendedor, en este caso) ha puesto real y actualmente la cosa a la plena, absoluta y única disposición del "accipiens" (comprador, en este caso), con evidente intención por ambas partes de hacerlo así (animus trasferendi et accipiendi dominii)".

En el mismo sentido la sentencia 593/2008 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 26 de junio:

" Cuando se celebra un contrato traslativo de dominio, la adquisición no se produce en el acto, sino que, para su perfección, ha de seguir la tradición, es decir, la puesta en posesión de objeto transferido, efectuada con intención transmisiva por el "tradens" y adquisitiva por el "accipiens"; nos encontramos ante el sistema del título y del modo, y se entienden por tales, respectivamente, el contrato que se erige en causa de la tradición y la "traditio" o investidura posesoria, a través de la cual se regulariza la coincidente voluntad de las partes de transmitir y adquirir.

Junto a la tradición real, se encuentra la fingida, "traditio ficta", donde no se produce el traspaso o entrega efectiva de la cosa, sino un signo que la represente, como ficción de entrega, para alcanzar idénticos efectos que ésta; entre los casos de tradición fingida en nuestro Derecho se hallan las denominadas instrumental, por simple acuerdo, "brevi manu", "longa manu" y "constitutum possessorium"."

2.- Con respecto a los modos de tradición son bastantes, pero tradicionalmente se reducen a la tradición real consistente en la entrega material de la cosa; la fingida o traditio ficta en el cual no hay una entrega material, aunque si ciertos hechos demostrativos de ella, y dentro de este supuesto se puede identificar la simbólica, la instrumental, longa manu, brevi manu y constitutum posessorium; también se recoge por la doctrina la cuasitradición referida a las cosas incorporales o derechos, y por último la tradición por ministerio de la ley. El artículo 1462 del Código Civil recoge en su apartado primero, la tradición real y la tradición instrumental en forma de traditio ficta, cuando nos dice que sí la venta se realiza mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato. De todo lo anterior se colige la necesidad de una tradición real y efectiva para la adquisición del dominio cuando la venta se realiza mediante un documento privado, aunque en determinados supuestos quede reducida a una pura ficción.

3.- La certeza del precio es requisito esencial de la propia naturaleza del contrato de compraventa, conforme al artículo 1445 del Código Civil, y de la falta real de precio se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa.

Es doctrina jurisprudencial que, en las compraventas la ausencia de precio determina falta de causa y ocasiona la nulidad absoluta, por aplicación del artículo 1.275 del Código Civil , en relación con su artículo 1.261, número 3, siendo cuestiones distintas la falta de pago o entrega del precio convenido y su total existencia, sin embargo, la existencia de causa se presume siempre, correspondiendo la prueba de su falta o ilicitud al que la alega.

b) Sobre la valoración probatoria

1.- Tal y como señala la sentencia 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ("nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

2.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

3.-. En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La valoración de las pruebas practicadas supone necesariamente otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error manifiesto.

4.- Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón.

5.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. A estos efectos, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge una serie normas estableciendo que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones, correspondiendo al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, esto es, los que normalmente originan el derecho de quien lo reclama. Por otra parte, impone al demandado o actor reconvenido la carga de los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia de los hechos constitutivos. Por consiguiente, la carga de la prueba de los hechos constitutivos corresponde al actor y al demandado reconviniente, y la de los hechos extintivos a quien los alega. Igualmente, el citado precepto dispone que, en todo caso, para la aplicación de los criterios establecidos en el citado precepto, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio desplazando la carga de una a otra parte según criterios de mayor facilidad o dificultad (así, por ejemplo, dificultad probatoria para una parte y mayor facilidad para la otra, y proximidad o cercanía a la fuente de prueba).

En tal sentido, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que para que se produzca la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que concurran los requisitos consistentes en:

a) Existencia de un hecho - afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones.

b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa.

c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal.

d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.

c) Sobre la prueba indiciara

1.- El artículo 396 del Código Civil señala que:

" 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior."

2.- Las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho (hecho presunto) a partir de la fijación formal de otro hecho (hecho base) que debe haber sido probado.

3.- A diferencia de las pruebas denominada directas, en la presunción judicial se llega a la conclusión de cuáles son los hechos pese a que sobre los mismos no existen pruebas directas, mediante el razonamiento lógico deductivo a partir de otros admitidos o probados, cuando existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano sustentado en la lógica y la experiencia entre los hechos probados o admitidos y los presumidos

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

1.- Se asumen y se dan por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida, evitando innecesarias reiteraciones. Se consideran plenamente acertados.

2.-. En relación al pago del precio, cabe señalar:

- Cabe valorar por el juzgador, conforme a los criterios legales, toda la prueba admitida y no impugnada. En consecuencia, es correcta la valoración probatoria sobre el documento privado de compraventa y los movimientos en la cuenta de D. Fernando.

No consta la impugnación de las firmas obrantes en el documento privado de compraventa. Tampoco se ha demostrado que por D. ª Guillerma hubiese firmado en blanco o la voluntad viciada o sin pleno conocimiento. Se trata de un documento auténtico.

- En dicho documento privado, contrato de compraventa de 21 de diciembre de 1990, se recoge que el precio de la compraventa queda establecido en seis millones de pesetas, manifestándose que hace entrega de las mismas el comprador al vendedor en dicho acto, siendo el presente documento la más fiel carta de pago.

- Consta una disposición de 35000000 de pesetas en la cuenta D. Fernando entre el 15.12.1990 y el 21.12.1990. Existe también un traspaso desde otra cuenta a la mencionada de 3500000 de pesetas el día 29.01.1991, de las cuales se utilizan 3000000 para la compra de divisas.

- Se debe valorar el tiempo transcurrido desde la compraventa hasta que se formaliza el litigio, con la dificultad probatoria que supone para la acreditación del pago. No obstante, el documento privado referido es presentado por uno de los recurrentes, en nombre de la comunidad de propietarios. Ello, es sumamente revelador. Al menos, algún miembro de la comunidad de propietarios disponía del mismo.

- Es significativa e indiciaria la disposición de 3500000 pesetas de una cuenta de D. Fernando en la fecha de la compraventa. Por lo que se refiere posterior traspaso de la misma cantidad de 3500000 de pesetas desde otra cuenta, no resulta acreditado su procedencia desde una cuenta de la vendedora. No cabe presumir que se reintegrase el precio.

- También es relevante que D. Guillerma ni sus herederos en ningún momento reclamasen el precio de la compraventa, cuando sabían y disponían del título privado de compraventa. En su contestación a la demanda reconvencional, el procurador de los tribunales D. José Manuel del Río Sánchez, en nombre y representación de D. Evelio, en el hecho primero, afirma:

" Cierto el correlativo de la reconvención, aunque esta parte ignora si la antigua propietaria DOÑA Guillerma, ha otorgado con anterioridad la correspondiente escritura pública, máxime si tenemos en cuenta que el documento privado del que mi poderdante tenía noticia, lleva fecha de 21-12-1990, es decir, hace casi 20 años, plazo en el cual el reconviniente bien pudo haber solicitado de la vendedora que el mismo se elevara a público antes de su fallecimiento en el año 2004.

Las expresadas fincas que se describen en el citado documento privado, no ha formado NUNCA parte del activo de la herencia de D. ª Guillerma , y por consiguiente no han sido heredadas por el demandante reconvenido, por lo que no sería de aplicación los art. 659 y 661 del CC ."

Se reconoce la existencia del documento privado, su conocimiento por los herederos y que las fincas vendidas nunca han formado parte del activo de la herencia de D. ª Guillerma, dato claramente significativo.

3.- Sobre la tradición, cabe indicar:

- En contrato de compraventa, se manifiesta expresamente:

" El comprador toma posesión de los inmuebles en este acto, recibiendo las llaves".

Estaríamos ante una tradición simbólica.

- Las fincas compradas se encontraban en situación de abandono hasta su rehabilitación. No fueron mantenidas ni por la vendedora ni por sus herederos.

- Tal y como señala la sentencia y reitera la defensa de D. Fernando en su escrito de oposición al recurso de apelación, ha sido dicha parte la que ha presentado la documentación original de los recibos del IBI de los años 2001,2002,2003, 2004 y 2005, girados a nombre de D.ª Guillerma pero abonados por D. Fernando. Hasta la fecha del fallecimiento de D. ª Guillerma abonó dicho IBI. Figura el nombre de la misma porque al realizarse la compra en documento privado, todavía no elevado a público, figura D. ª Guillerma como titular en los registros públicos y fiscales.

- Es la parte reconviniente quien se encontraba en posesión de los recibos del catastro de diversos años de las viviendas adquiridas. No se ha acreditado que fueran abonados por D. ª Guillerma.

Los documentos aportados por los recurrentes son todos posteriores al fallecimiento de D. ª Guillerma.

- En el momento de la compraventa de las fincas, no existía carga hipotecaria sobre las mismas.

4.- Nada tiene que ver la posible resolución contractual del contrato con la demora en instar la elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa.

5.- En definitiva, se ha acreditado la existencia y perfección del contrato de compraventa.

Cuarto.-SOBRE LA EXISTENCIA DE SIMULACIÓN EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS Y SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA. SOBRE LA EXISTENCIA DE UN PACTO COMISORIO. RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA LEGAL APLICABLES

a) Sobre la simulación absoluta y relativa

1.- Establece el Código Civil:

- En el artículo 1274:

" En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor."

- En el artículo 1275:

" Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral."

- En el artículo 1276:

" La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita."

2.- La sentencia número 31/2021 de esta Sección, de fecha 26 de enero, expresa de forma clara y completa la naturaleza de la simulación, la distinción entre la absoluta y la relativa, sus efectos, su prueba y la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que la analiza:

"CUARTO.- La simulación .- Alterando el orden de los motivos del recurso de apelación, se aduce en segundo lugar una infracción de lo dispuesto en los artículos 1276 y 1277 del Código Civil , por considerar que estamos ante un contrato simulado, que esconde una donación, afirmándose que se probó la falta de causa del contrato de préstamo. Se trata, sique el argumento, de una simulación relativa, donde la voluntad real no era un préstamo sino una donación, regalando el dinero con el que su hermano pagó el piso, teniendo este una posición económica desahogada, aparentando un préstamo, y en esa apariencia lo liquidan como tal ante la Consellería de Facenda, y realizando dos amortizaciones, pero la intención real era donar.

1º.- En lo que aquí afecta, debe resaltarse que es muy numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 1275 del Código Civil , referente a los contratos sin causa y el 1276 del mismo Código, que contempla la expresión de una causa falsa en los contratos. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada [ SSTS 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1892/2016, recurso 1135/2014 ), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1801/2016, recurso 1215/2014 ), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010 ), 24 de abril de 2013 (Roj: STS 2753/2013, recurso 2108/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010 ), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013, recurso 1971/2010 ), entre otras muchas], que:

(a) La simulación contractual ( «simulatio nuda») es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

(b) Se distingue entre dos clases de simulación:

1) La absoluta, (contratos sin causa, del artículo 1275 del Código Civil ) cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Cuando se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente, dado que las partes puestas de acuerdo para producir con fines de engaño la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades. Es el fiel exponente de la carencia de causa, expresándose con el aforismo «colorem habet, substantiam vero nullam» ("tiene color pero no sustancia")

2) La relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado (supuesto al que se refiere el artículo 1276 del Código Civil ). El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, expresándose con los aforismos «colorem habet, substantiam alteram» o «colorem habet substatiam vero alteram» ("tiene color, pero la sustancia alterada").

(c) Los intervinientes (o sus causahabientes) en el negocio con simulación absoluta están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia. También lo están para solicitar que se declare la inexistencia del negocio aparente (el simulado) en el supuesto de simulación relativa. Pero carecen de legitimación para instar la nulidad del negocio disimulado en los casos de simulación relativa, pues éste fue realmente querido e implicaría ir contra sus propios actos.

(d) La acción para instar la nulidad por simulación es imprescriptible. No está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual establecen los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. La nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción. En la simulación relativa, la acción para deshacer la apariencia simulada tampoco está sujeta a prescripción, porque ello equivaldría a proclamar la subsistencia del contrato cuya causa es manifiestamente falsa, contra la terminante afirmación del artículo 1261-3º del Código Civil . No existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina derechos y acciones que sí son prescriptibles.

(e) En este caso es especialmente relevante, dados los términos del debate en la primera instancia y la fundamentación del recurso de apelación, recordar que suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena. Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación, de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. La apreciación de la simulación fundándose en presunciones es una técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial. Lo habitual es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate. Indicios que, contemplados individualmente, pueden no ser decisivos, significativos o incluso equívocos. Pero apreciados en su conjunto son reveladores de la simulación efectuada. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la relación de parentesco entre los intervinientes en la operación, precio irrisorio, carencia de prueba de pago del precio, falta de capacidad económica del adquirente, permanencia en la posesión, etcétera [ SSTS 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010 ), 14 de junio de 2012 (Roj: STS 4434/2012, recurso 2060/2009 ), 4 de abril de 2012 (Roj: STS 2139/2012, recurso 149/2009 ) y 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 )].

(f) La declaración de la existencia de la simulación:

1) Si es simulación absoluta conlleva la inexistencia del contrato a que se refiere, por falta de causa. Esa clase de simulación es una mera apariencia engañosa, carente de causa, y urdida con una finalidad ajena al negocio que se finge; por lo que inicialmente tanto la causa inexistente como la causa falsa provocan la ineficacia del negocio jurídico, siendo contratos inexistentes ante el Derecho. Nulidad que es simplemente declarativa, no constitutiva, y sus efectos serán «ex tunc» y no «ex nunc», la nulidad se produce «ipso iure» y por ello es insubsanable, produciendo efectos «erga omnes», aunque haya de protegerse a los terceros de buena fe.

2) Si es relativa, conforme a lo preceptuado en el artículo 1276 del Código Civil , la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita. Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico. Pero esta excepcional admisión de validez no tiene un carácter tan general que permita admitirla como normal, cuando las partes pueden adoptar la forma contractual que la ley previene para la institución que regula. Por lo que es necesario que en este tipo de negocios, para que puedan surtir plenos efectos, que se justifique la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil : el consentimiento, la capacidad de los contratantes para prestarlo, el objeto, y sobre todo la causa lícita y verdadera en que se funda el acto que las partes han querido ocultar. Igualmente, en su caso, deberá acreditarse la concurrencia de los requisitos específicos del contrato verdadero.

No afecta en este caso la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1502)."

b) Sobre la prueba de presunciones

1.- Establece el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

" 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior."

2.- La jurisprudencia ha venido señalando que la presunción judicial consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado (la sentencia 1268/2007 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, afirma que: " las presunciones constituyen «un medio de llegar desde una proposición o dato conocido a otra proposición o dato desconocido»); declarando por su parte la de 10 febrero 1998 que « la presunción judicial consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado»

Dicha deducción que comporta las presunciones exige que el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado y ser perfectamente claro, resultando el hecho deducido de modo lógico, natural y razonable. La sentencia 560/2008 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de junio afirma que: "la presunción, como ha dicho la Sentencia de 24 de mayo de 2004 , " se conforma en torno a tres datos o parámetros: la afirmación base (el hecho demostrado), la afirmación presumida (el hecho que se trata de deducir) y el nexo entre ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano, que está constituido (Sentencia de 4 de mayo de 1998 ) por una reglas de la sana crítica de las usadas para la valoración de otros medios de prueba".

3.- Dicho medio de prueba de las presunciones judiciales, como supletorio con respecto a los demás medios, y que solo cabe acudir a las presunciones cuando el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios de prueba y que como medio de prueba puede definirse como la relación hecha por el juzgador, entre la premisa base y la afirmación consecuente, siempre que el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios de prueba.

4.- Conforme la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, es doctrina consolidada que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas ( sentencias de 26 noviembre de 2014, Rc. 2122/2012, 586/2013, de 8 de octubre, con cita de otras anteriores).

La sentencia 586/2013, de 8 de octubre, recuerda:

" La sentencia de esta sala 215/2013 bis, de 8 de abril (rc. 1291/2010 ), afirma: Por otra parte, las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( STS 836/2005, de 10 de noviembre ).

c) Sobre la prohibición de la mutatio libelli

1.- El objeto del proceso no admite variaciones sustanciales que impliquen su sustitución por otro distinto, pues ello iría en contra de la prohibición de la " mutatio libelli" prevista en el art.412 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone: " Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias ( art.426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate.

La doctrina de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene declarando que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla " iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda ((prohibición de la " mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (" pendente apellatione nihil innovetur". La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la " causa petendi", y determina incongruencia "extrapetita", todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio " iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autoriza resolución de problemas distintos de los recurridos.

2.- La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

No resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o " revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos ( questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos ( questio iuris) dado que ello se opone al principio general " "». Se deben incluir bajo esta rúbrica no solo las que resulten totalmente independientes de las deducidas ante el juez a quo, sino también las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

En principio, conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia.

3.- Así, se pronuncia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por ejemplo:

- En la de fecha 30 de enero de 2007, que afirma:

" Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil «, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico», aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -« pendente apellatione, nihil innovetur-». No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la « mutatio libelli». En la misma línea discursiva esta Sala, ( Sentencia de 7 de junio de 2002 , entre otras), ha señalado que «cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 ), sin que al amparo del art. 862, 3º LECiv quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( S. 21 noviembre 1963)». También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000 , 31 de julio de 2000 , en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación ".

- En la de fecha 1 de octubre de 2012, la cual dice:

".. el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, ... en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur ... y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , "ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior" , por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas."

d) Sobre el recurso de apelación y la incongruencia omisiva

1.- El recurso de apelación no es el cauce procedente para subsanar la incongruencia omisiva. Lo procedente no es denunciar la omisión interponiendo recurso de apelación sino que lo que debiera haber hecho la parte actora es acudir a la vía de subsanación y complemento de sentencia, es decir, debió intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo que le proporciona el arts. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación, por impedirlo el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

2.- Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, tanto por lo que hace al recurso extraordinario de infracción procesal como en relación al recurso de apelación. Señala que artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que, para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. VALORACIÓN DE LA SALA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO EN CUANTO A LA PETICIÓN DE QUE SE APRECIA LA EXISTENCIA DE SIMULACIÓN

Las razones son:

1.- Como ya se afirmó, la simulación contractual es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa. Resulta indiferente para apreciar la simulación que el contrato haya sido documentado ante notario, porque la eficacia de los contratos otorgados ante fedatario público no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y de la fecha; es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca. Lo que se debe poner en relación con el principio de legitimación registral, que sólo establece una presunción "iuris tantum" de exactitud del asiento registral atacable por prueba en contrario.

2.- En primer lugar, no se ha demostrado la existencia de un común acuerdo entre el comprador y la vendedora para establecer cualquier tipo de simulación. El comprador lo niega y no existe ningún dato que permita determinar la existencia de dicha simulación absoluta. Tampoco se ha dado explicación o justificación de la razón motivadora de tal simulación, la causa para que las dos partes se hubieran puesto de acuerdo en ello.

3- En todo caso, en cuanto a los indicios existentes, señalar:

a) Tal y como se ha afirmado, se ha acreditado el pago del precio.

b) No se trata de un precio vil. Se asume la argumentación de la sentencia recurrida. A la vista de la declaración de D. Bienvenido, no resulta acreditado que se hubiese pagado un precio irrisorio. No existe seguridad sobre como ha calculado el valor de las fincas en el año 1990.

c) Tampoco se ha demostrado que la vendedora hubiese seguido realizando actos posesorios después de la venta. Ya se ha explicado el mecanismo de pago los impuestos, tasas y gastos de las viviendas.

d) El presidente de la Comunidad de Propietarios a la que pertenecen las fincas discutidos afirmó no fue citado a las juntas de dicha comunidad el reconveniente ya que se desconocía su domicilio.

e) Tampoco se puede ignorar la diferente posición procesal de los recurrentes ante las acciones ejercitadas. En la demanda formalizada se partía de la validez del contrato y ante la demanda reconvencional nada se alegó expresamente sobre la existencia de una simulación. Es un planteamiento a posteriori.

Quinto.- SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN PARA ELEVAR A PÚBLICO UN DOCUMENTO PRIVADO. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

1.- Señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

- En la sentencia 218/2020, de 1 de junio:

" Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito. Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos.

En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles.

En segundo lugar, y por el contrario, el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento público, dados los efectos reforzados que el ordenamiento atribuye a la forma pública, de acuerdo con el principio constitucional de seguridad jurídica. Pero, en atención también a razones de seguridad jurídica, no es exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato"

- La sentencia 429/2017, de 7 de julio:

" TERCERO.- Por las razones que se exponen a continuación, el motivo se desestima.

1.- El motivo bien pudo ser inadmitido, puesto que la acreditación de interés casacional por contradicción de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo requiere, conforme al art. 1.6 CC , la acreditación de una jurisprudencia reiterada y que como exponente de la misma se citen dos o más sentencias ( sentencia 299/2001, de 30 de marzo , con cita de otras).

Lo cierto es que existen más decisiones de las que resulta la doctrina de la sala sobre el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato y que el recurrente pudo localizar, analizar y aportar. En todo caso, la sentencia recurrida no es contraria a esta doctrina.

2.- Por lo que se refiere a la acción de condena a elevar a público los documentos de 1964 y 1969, la sentencia de primera instancia sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia, no es posible alegar la prescripción extintiva de tal acción, pero sí es requisito indispensable que subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que ha dado nacimiento. Aun cuando se trata de la sentencia del Juzgado, en la medida en que sus fundamentos son expresamente asumidos por la sentencia de la Audiencia, resulta útil transcribir su razonamiento: «al solicitarse la obligación de elevar a escritura pública un contrato, para determinar si procede o no su cumplimiento, debe analizarse con carácter previo si dicho contrato contiene requisitos de validez legal, si todavía resulta vigente, y si se ha perfeccionado o consumado, por lo cual podemos afirmar que no basta que la acción esté sometida a un plazo de prescripción sino que es preciso en todo caso que concurra la existencia de un interés o motivación jurídica en el ejercicio de la acción, puesto que no es amparable jurídicamente la elevación a público de dos contratos privados de hace cincuenta y uno (1963 sic) y cuarenta y cinco años (1969) respectivamente cuyos derechos y obligaciones ya no se encuentran vigentes cuya perfección y consumación ya se ha producido y, por si fuera poco que afectan a un inmueble poseído por terceros desde al menos, como veremos, desde el año 1978, treinta y seis años y adquirido por un tercero que, por casualidad es hijo de la actora, contra quien ésta no reclama, desde el año 1989, hace veintisiete años. Ello nos lleva a realizar una evidente afirmación puesto que si nos encontramos ante acciones tendentes a la reclamación de un derecho real (30 años) derivados de aquellos contratos y a unas indemnizaciones contractuales que son de carácter personal (15 años) y las mismas como veremos se encuentran totalmente extinguidas por haber operado el instituto de la prescripción, no existe ningún derecho u obligación dimanante de aquellos contratos privados que actualmente tutele el ordenamiento jurídico y por ende no es posible afirmar, en palabras de aquellas resoluciones que subsista interés alguno para las partes a otorgar escritura pública en manifiesta contradicción con la realidad jurídica preexistente y ya inalterable, pues ello iría en contra no sólo del sentido de aquellas resoluciones sino también del principio de seguridad jurídica general».

La sentencia de la Audiencia Provincial comparte los razonamientos del juzgado y añade «que no puede obviarse el hecho, admitido por la propia actora, de que el actual propietario del local en el que se encuentra el espacio o zona controvertida (en atención a lo indicado en la demanda) es su hijo, D. Conrado , quien no era parte en la litis y que declaró como testigo con los correspondientes apercibimientos legales, habiendo afirmado que adquirió en el año 1995 el local que arrendó al Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma y que hoy ocupa Protección Civil, e igualmente que la configuración física de ese local es la misma que tenía al tiempo de su adquisición, debiendo tenerse también en cuenta -como con acierto refiere la juzgadora de la instancia-, que pese a ser imprescriptible la acción tendente a la elevación a públicos de documentos privados (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo n.º 694/2011, de 10 de octubre ), esa acción solo se mantiene mientras subsista la vigencia y eficacia del contrato, siendo patente en este caso la falta de eficacia jurídica y, sobre todo, ausencia de correspondencia con la realidad física actual -también dominical- de lo pactado en los documentos privados que se pretenden elevar a públicos, afectando incluso intereses de terceros que han permanecido ajenos a la presente litis ».

3.- Esta sala ha tenido ocasión de manifestarse en varias ocasiones acerca de la existencia o no de un plazo para el ejercicio de la facultad de exigir elevar a público un documento privado. Las manifestaciones de estas sentencias ineludiblemente alcanzan todo su sentido en el contexto de los supuestos enjuiciados y la necesidad de dar respuesta a lo planteado por las partes en cada caso.

a) Así, afirma la STS 254/1970, de 9 de mayo : «Habida cuenta que los contratos constituyen un todo orgánico, enlazando unas cláusulas con otras y supeditadas las accesorias a lo que forma el núcleo, la obligación principal, causa del concurso de voluntades y además que el pacto de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado, es una facultad más que una obligación, latente en todo convenio aunque no lo exprese especialmente; aparece indudable que al menos mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que dio nacimiento, pervive el pacto accesorio de poder ser instrumentado públicamente, como lo demuestran las propias sentencias de esta Sala que el recurrente aduce en defensa de su tesis y, en consecuencia, no se ha cometido la infracción denunciada y perece el motivo».

Con esta afirmación se rechaza el argumento del recurrente de que no se podía exigir el cumplimiento de la cláusula de elevación a público del documento con el fin poder acceder al Registro de la Propiedad por ser tal cláusula un pacto independiente con virtualidad propia en relación a los demás convenidos, y por tanto sometido a un plazo de prescripción propio de las acciones personales del art. 1964 CC .

En el caso es decisivo que en el documento privado, de 1948 (y el acto de conciliación se realiza en 1967, transcurridos más de quince años desde su otorgamiento), se recoge un acuerdo por el que, a cambio de un precio y del abandono temporal de unos locales para permitir realizar obras en un edificio, la parte que realiza las obras asume unas limitaciones de uso y destino de los locales de la planta baja del nuevo edificio y su vigencia se mantiene como servidumbre en el momento de solicitar la elevación a escritura pública del documento privado.

b) La sentencia 94/1986, de 14 de febrero , con cita de la anterior, reitera la misma doctrina, para un caso que refiere ser similar, en atención a que, frente a la sentencia que condenaba a elevar a escritura pública un contrato privado de acuerdo con lo pactado en una de sus cláusulas, el recurrente alegaba que la acción personal había prescrito, por haber transcurrido más de quince años entre la fecha del documento privado y la presentación de la demanda de conciliación.

En el caso, el documento privado recogía un acuerdo de extinción de la comunidad de bienes, división material y adjudicaciones. La sentencia 94/1986 considera que es correcta la interpretación de la Audiencia cuando considera que nunca podía haberse iniciado el plazo de prescripción antes de una sentencia de 1976 que puso fin a otro procedimiento entre las partes y por las que el recurrente vio reconocida su pretensión de reclamación al ahora actor de los gastos en que había incurrido por la realización de las reparaciones y mejoras necesarias en los elementos comunes de la finca.

c) La sentencia 459/1994, de 12 de mayo , afirma que «el comprador, en un contrato de compraventa perfeccionado, se encuentra legitimado, sin cortapisa de plazo prescriptivo alguno, para solicitar la total ejecución y consumación de lo convenido, y en torno a la cuestión de elevar a escritura pública un documento privado, es doctrina de la sala que los contratos constituyen un todo orgánico, supeditadas las cláusulas accesorias a la que forma el núcleo, la obligación principal, causa del concurso de voluntades, y que el pacto de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado es una facultad más que una obligación, aunque no se exprese especialmente, y mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que haya dado nacimiento, pervive también el pacto accesorio de poder ser instrumentado públicamente, sin que el no haber hecho uso de ella enerve la acción que corresponda».

En el caso, no solo se discutía la prescripción sino, previamente, si el documento privado otorgado en 1972 era realmente una compraventa: se entiende que sí y que quedó perfeccionada, aunque se pospusiera el otorgamiento de la escritura a la práctica de unas operaciones particionales. Acreditado que era compraventa y que hubo entrega (los compradores ocuparon la vivienda, tenían contratados a su nombre varios servicios, vivieron durante años, luego la ocupó la mujer de un hijo como taller) no cabe hablar de prescripción y el otorgamiento de la escritura es considerado como medio para hacer efectivas las obligaciones contractuales cumplidas.

d) Por fin, la sentencia 694/2011, de 10 de octubre , tras cita de la doctrina de la anterior, concluye que, en el caso, «la sentencia impugnada no ha infringido los preceptos que se citan, los arts. 1279 y 1280-1º CC, ni el 1964 del mismo código , sobre el plazo de prescripción, ya que en el momento de interposición de la demanda había prescrito la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por haber transcurrido el plazo legal de quince años desde la celebración del último de ellos -el de fecha 24 de diciembre de 1985- por lo cual, en referencia a la doctrina anteriormente citada, ya no subsistía la posibilidad de ejercicio de los derechos y obligaciones propias del mismo, en concreto la obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor. De ahí que tampoco pueda acogerse la pretensión ordenada a la elevación a escritura pública de tales contratos que carecería en absoluto de efecto jurídico, pues no resulta viable que a través de dicha pretensión se pudiera obtener de modo indirecto el cumplimiento de las auténticas obligaciones derivadas del contrato y en concreto la entrega o "traditio ficta" de la cosa de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1462 CC , con la finalidad -a la que expresamente se refiere el recurrente- de "posibilitar el acceso de ambos contratos al Registro de la Propiedad"».

En el caso de la sentencia 694/2011 , en definitiva, es esencial que hayan prescrito las pretensiones de cumplimiento del contrato de modo que, a través de la solicitud de otorgamiento de escritura pública lo que se pretendía era lograr el cumplimiento de un contrato cuando ya estaban prescritas las acciones para exigirlo.

4.- Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito. Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos.

En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles.

En segundo lugar, y por el contrario, el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento público, dados los efectos reforzados que el ordenamiento atribuye a la forma pública, de acuerdo con el principio constitucional de seguridad jurídica. Pero, en atención también a razones de seguridad jurídica, no es exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato.

Esto es lo que sucede en el presente caso, a la vista de los hechos considerados probados en la instancia. Los contratos privados celebrados los años 1964 y 1969 por el demandado (o el causante de los codemandados) y el padre de la actora, y que la actora ahora recurrente pretende que sean elevados a público, fueron cumplidos por las partes. Con posterioridad, y a partir de la situación creada por el cumplimiento de tales contratos, han tenido lugar hechos, actos y negocios jurídicos (la construcción, embargos, ejecuciones, aceptación de herencia, compraventas) que han transformado la realidad fáctica y jurídica de las fincas. En consecuencia, no es legítimo el ejercicio de la facultad de elevar a público unos documentos privados para que gocen del beneficio de la forma pública y, en particular, del acceso al Registro de la Propiedad, unos derechos y titularidades que contradicen la situación fáctica y jurídica legítimamente consolidada.

Ha quedado acreditado en la instancia que la «superficie» o local cuya titularidad y entrega reclamaba la actora en su demanda con diferentes e incompatibles fundamentos a los dos demandados en realidad carece de entidad objetiva propia y forma parte del local que, desde 1995, pertenece al propio hijo de la demandante (D. Conrado), al que no demandó, pero que intervino en el pleito como testigo a instancia de los demandados.

La titularidad de D. Conrado procede de sucesivas transmisiones a partir de la venta (documentada en escritura pública de 1969) de la cuarta parte de un inmueble por parte del padre de la actora a D. Feliciano. Por documento privado celebrado el mismo día entre las mismas partes, esa cuarta parte se concretó en el local de la planta baja, sin que haya quedado acreditado en la instancia usurpación alguna de la superficie originariamente perteneciente al padre de la actora. La titularidad de la cuarta parte del inmueble a favor de D. Conrado consta en el Registro de la Propiedad porque la citada escritura de venta y las demás transmisiones también se han inscrito. Si la pretensión de la actora, como expresa en su demanda y reitera en su recurso, es poner fin a la situación de indivisión del inmueble, puesto que el mismo le pertenece en copropiedad a ella misma (como heredera universal de su padre) y a su hijo, podrá hacerlo sin necesidad de exigir que se eleve a público el documento privado otorgado por D. Feliciano en 1969.

Con un fundamento diferente e incompatible con la pretensión que ejercitó frente a D. Feliciano, la actora reclamaba en su demanda la misma «superficie» a los causahabientes de D. Geronimo, colindante que, al igual que el padre de la actora, adquirió su propiedad por segregación de otra finca. Ha quedado acreditado en la instancia que D. Geronimo , mediante contrato privado celebrado en 1964 con el padre de la actora, cedió a este último una franja de terreno que es la que en la actualidad pertenece al hijo de la actora; también que lo construido por D. Geronimo fue terminado en 1970 y que se hizo la división de propiedad horizontal en 1973 y se inscribió en el Registro de la Propiedad, sin que mediara reclamación hasta 2011; que la construcción se llevó a cabo sobre solar propio y el vuelo adquirido mediante el contrato privado de 1964; que el documento privado amparaba los huecos en lo construido y, en cualquier caso la acción negatoria está prescrita. No se advierte, en consecuencia la concurrencia de interés legítimo en la demandante al solicitar la elevación a público del citado documento.

En este sentido, la sentencia recurrida, al declarar que no procede elevar a público los documentos privados celebrados los años 1964 y 1969 que están en el origen de este pleito, no infringe el art. 1279 CC ni la doctrina de esta sala."

2.- La facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tiene fijado un plazo de prescripción. Además, en el presente caso, se trata de un contrato vigente y existe un interés por parte del solicitante.

Sexto.-COSTAS PROCESALES

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

No se aprecian dudas de hecho ni derecho, conforme a lo expuesto.

Séptimo.- DEPÓSITO

Se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,