Sentencia Civil 547/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 317/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Alegaciones de las partes.

Se alzan los demandantes contra la resolución dictada en la instancia, de fecha 22 de octubre de 2021, que desestima la demanda al entender que no concurre en los prestatarios la condición de consumidor.

A través del presente recurso de apelación invocan los demandantes error en la valoración de la prueba. Consideran que sí ha quedado acreditado que el préstamo fue solicitado con una finalidad de consumo.

La representación procesal de la demandada se opone al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Condición de consumidor.

Funda la parte actora su recurso de apelación, decíamos, en la condición de consumidor de los prestatarios. Alega que el préstamo que ahora nos ocupa fue solicitado para cancelar otro anterior con Caixa de Galicia y que así se acredita con la propia escritura de préstamo y con los documentos aportados por la demandada.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ) y la de 14 de febrero de 2019 , C-630/17 (Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), ambas citadas en la STS 250/2022 (Sección 1ª) de 29 de marzo , resumen la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establecen las siguientes pautas:

"(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

"(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

"(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor"".

En el caso sometido a nuestra consideración, la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de julio de 2008 dice en su Expositivo primero que se concede el préstamo " con la finalidad principal de financiar el pago de otras deudas de la parte prestataria". Y la naturaleza de estas deudas queda aclarada cuando en el Expositivo cuarto se plasma que la finca hipotecada está gravada con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Galicia y que " la parte prestataria se obliga al íntegro pago y cancelación de dichas cargas" y que " a tal fin autoriza a Banco Primus para proceder, con cargo al importe del préstamo, al pago de las deudas referidas en la parte actualmente pendiente de pago y de los gastos e impuestos que se devenguen en la realización de tales trámites". En la cláusula primera vuelve a recogerse que " con cargo a la citada cuenta de préstamo se realizarán por Banco Primus los pagos que constan en el documento denominado "solicitud de fondos/autorización de desembolsos" que se deja unido a esta matriz".

Es decir, y como se desprende del "desglose de gastos" que se incorpora a la escritura de préstamo, el destino de los 127.000 euros prestados fue el siguiente:

-107.000 euros para cancelar el préstamo hipotecario con Caixa de Galicia,

-4254,50 euros fueron abonados a la demandada en concepto de comisión de apertura,

-3579,49 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos generados por la suscripción del préstamo hipotecario,

-1328,05 euros para cancelar la hipoteca anterior,

-337,96 euros como pago de la prima del seguro de hogar asociado a la hipoteca,

-5800 euros se pagaron a Gestión Directa,

-y los 4700 euros restantes se ingresaron en la cuenta del préstamo.

Dice la sentencia de instancia que Don Cipriano es trabajador autónomo. Pero como se desprende de la jurisprudencia anteriormente citada, el concepto de "consumidor" no depende de la situación subjetiva de la persona, sino de su posición en un contrato determinado y de la finalidad del mismo; ello por cuanto una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

Por tanto, lo relevante tampoco es que el prestatario intervenga en el contrato con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional. Así lo explica el Tribunal Supremo en sus sentencias 250/2022, de 29 de marzo , y 1036/2023, de 27 de junio . A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que, cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas, no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad.

Y respecto de la carga de la prueba, hemos dicho en reiteradas ocasiones que la condición de consumidor o usuario de quien invoca la aplicación de la normativa especial protectora es presupuesto constitutivo de la pretensión. En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( artículo 217 de la LEC) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.

Pues bien, la revisión de la actividad probatoria practicada en las presentes actuaciones nos lleva a concluir que sí concurre el error de valoración de la prueba alegado por los apelantes en su recurso. En la escritura de préstamo queda reflejada la finalidad de la operación, que como queda dicho fue cancelar el préstamo hipotecario de Caixa Galicia y pagar los gastos ocasionados por la suscripción del nuevo contrato de préstamo y por la cancelación de la hipoteca anterior.

Conocemos también la naturaleza del primer préstamo, que se destinó a la construcción de la vivienda de los demandantes. En el expositivo cuarto de la escritura de préstamo de 31 de julio de 2008 se recoge que la finca hipoteca les pertenece a los prestatarios en virtud de escritura de declaración de obra en construcción de fecha 12 de junio de 2003 y posterior acta de fin de obra de 4 de abril de 2008. En la factura de la Notaría que se adjunta como documento 2 de la demanda se indica " préstamo hipotecario vivienda"; y la misma expresión se refleja en la factura que la demandada aporta como documento 3 de su contestación. Este último documento dice literalmente que los honorarios se devengan " por servicios de intermediación y gestión de un préstamo hipotecario de la vivienda sita en Lugar DIRECCION000, nº NUM000, Porto do Son ".

Por tanto, no sólo no aporta el Banco indicio alguno de que los prestatarios hayan intervenido en el contrato de préstamo con una finalidad ajena a la de consumo, sino que esta finalidad de consumo resulta plenamente acreditada con la documental citada. En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso. Y como consecuencia de ello debemos entrar a resolver las peticiones contenidas en la demanda.

TERCERO.- Sobre el uso del año de 360 días en la cláusulade cálculo de los intereses.

Dentro de las condiciones financieras del préstamo hipotecario de fecha 31 de julio de 2008, en la estipulación tercera se regulan los intereses ordinarios y se recoge la fórmula para obtener, a partir del tipo de interés nominal anual, el importe de los intereses devengados en cada período: C x D x R/36.000. Y el apartado 3º de esta cláusula establece que " para el cálculo de interés, se entenderá que el año tiene 360 días".

Pero ninguna previsión se contiene respecto del número de días de que consta el período de liquidación, por lo que "D" es una variable. De todo ello se desprende que las cuotas no son constantes, es decir, no presuponen meses iguales (meses de treinta días), con lo que la fórmula realmente aplicada es 365/360.

Al respecto de esta cuestión la STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14 , Banco Primus, parágrafo 65) declaró que corresponde a los tribunales nacionales comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar de un año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula. Esa comprobación debe hacerse, como es lógico, en función de las circunstancias propias del caso, pero siempre a la luz de los criterios que el propio TJUE tiene establecidos a propósito de la interpretación del concepto de cláusula abusiva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13. Y añade la referida sentencia que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 29 de marzo de 2022, se ha pronunciado sobre la utilización de la fórmula 360/360 para el cálculo de los intereses remuneratorios, afirmando que la misma no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor; que este método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios, como podría suceder si la fórmula utilizada hubiera sido la de 365/360.

Es evidente que en un sistema de liquidación de intereses agrupados por meses, si en el numerador de la operación se toman los días que comprende cada mes natural (de 28, 29, 30 o 31 días) el denominador debe ser también el año natural de 365 o 366 días, porque si el resultado de la operación C x D x R (siendo "D" el número real de días de cada mes natural) se dividiese por 360 o por cualquier otra cifra inferior a 365, se estarían desvirtuando los términos básicos de la obligación comprometida, generando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato, especialmente en contratos de préstamo de larga duración como suelen ser los hipotecarios.

Y en el concreto supuesto que nos ocupa, nos encontramos con que de la fórmula utilizada para el cálculo de los intereses (Interés= C x D x R/36.000) resulta que "D" no es una constante, sino una variable. No hay ninguna estipulación en la escritura analizada que enerve esa nota de variabilidad (el mes se computa por días naturales). Es por ello que la cláusula sí resulta abusiva por falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes; ocasiona un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

Ello nos lleva a declarar nula esta cláusula.

CUARTO.- Diferencial aplicable para el cálculo del interés variable.

La cláusula tercera de la escritura analizada regula los intereses ordinarios y prevé un primer período de interés fijo, coincidente con los seis primeros meses de la vida del préstamo, y después un interés variable consistente en Euribor más 2,75.

Sostiene la parte demandante que este diferencial es en realidad una cláusula suelo encubierta y que la cláusula es nula por falta de transparencia.

Recordemos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de trasparencia. El Tribunal Supremo recuerda que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC (< la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez>) y 7 de la citada Ley (< No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles>). Este primer control, como señala la sentencia de 23 de diciembre de 2015, atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula.

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato, que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los < contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido>.

En este caso, atendida la esencialidad del diferencial, es evidente que el prestatario conocía la cuantía del diferencial, extremo que ni tan siquiera se cuestiona en la demanda, más allá de las alegaciones genéricas sobre la falta de información. Por lo expuesto, superado el control de transparencia y en la medida que el diferencial forma parte del precio, no es posible analizar su carácter abusivo.

QUINTO.- Comisión de apertura.

La cláusula financiera cuarta prevé en su apartado primero una comisión de apertura por importe de 4254,50 euros: " El préstamo devengará una comisión de apertura, por una sola vez, de 4254,50 euros".

No se discute el cargo efectivo de la comisión de apertura en la cuenta de los prestatarios el mismo día de la formalización del préstamo.

La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y 259/19, dice que " el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

La STS 44/2019, de 23 de enero , había caracterizado la comisión de apertura como parte del precio (" el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo") y, a partir de esa premisa, sostenía que la cláusula que la establecía no era susceptible de control directo de abusividad, sino solo indirecto en cuanto no fuese transparente ( art. 4. 2 Directiva 93/13: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible).

La reciente sentencia TJUE de 16 de marzo de 2023 mantiene, sin embargo, una interpretación estricta de las excepciones del artículo 4.2 de la Directiva, particularmente de la primera que es la única que examina la sentencia (párrafo 16: En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia sobre el alcance de la primera de ambas categorías, esto es, la que se refiere al «objeto principal del contrato»), de tal modo que en un contrato de crédito solo la puesta del dinero a disposición del prestatario y la obligación a cargo del prestatario de reembolsarlo, por regla general con intereses, en los plazos previstos, integran las prestaciones esenciales del contrato que, como tales, lo caracterizan (párrafo 17), los "compromisos principales" (párrafo 23) que definen el objeto principal del contrato. Una comisión de apertura no entra en esa categoría; no es, por consiguiente, un elemento caracterizador del contrato de préstamo.

Así las cosas, puesto que la cláusula que pone a cargo del prestatario el pago de una comisión de apertura, entendiendo por tal la que retribuye los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, es susceptible de control directo de abusividad, la cuestión relativa a los elementos de análisis de la transparencia material deja de tener, para estos casos, la concreta relevancia funcional que le asignaba la doctrina jurisprudencial (la de servir de llave para controlar la abusividad de una cláusula que, en la consideración del TS, era un elemento esencial del contrato). Subsiste, como es lógico, la exigencia general de transparencia que impone el artículo 5 de la Directiva y, a partir de éste, el artículo 80 del Texto refundido de la LGDCU; y a este respecto es pertinente recordar que, como resulta del apartado 49 de la STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 (Kiss/CIB Bank Zrt), la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva. Esa consideración de la transparencia -que también resultaba del apartado 50 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, ABANCA, asunto (C-70/17)- reconduce la cuestión, en definitiva, al artículo 3.1 de la Directiva, porque " en el marco de esta apreciación, incumbe al juez nacional evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, en el sentido de esta última disposición". De ello se sigue que una cláusula predispuesta que no sea transparente no será, por esa sola razón, abusiva; lo será en cuanto ocasione, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato.

Sobre las condiciones de transparencia de una cláusula de esta naturaleza, el apartado 2 de la parte dispositiva de la STJUE de 16 de marzo de 2023 establece que para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

El específico, y en todo evento ineludible, control de abusividad de la cláusula que impone una comisión de apertura, presenta rasgos particulares que, a tenor de la STJUE de 16 de marzo de 2023, difieren de los que concretaban los apartados 78 y 79 de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y 259/19; y ello porque el punto de partida de esos dos apartados era la información proporcionada al TJUE por el órgano remitente acerca de la caracterización normativa de la comisión de apertura en derecho español ("... tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente"). Nuestro Tribunal Supremo aclaró que esa información era inexacta y, con base en la que proporcionó al TJUE en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial C-565/21 (Caixabank), la respuesta que obtiene es otra distinta, que enlaza, como ya había sugerido el TS, con la doctrina de la STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 (Kiss/CIB Bank Zrt), apartado 55, a propósito de cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional: " a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor".

Las consideraciones anteriores coinciden, en líneas generales, con las que definen la recepción de la doctrina del TJUE por el Tribunal Supremo mediante su reciente sentencia 816/2023, de 29 de mayo . Expresamente reconoce el TS que su doctrina jurisprudencial anterior debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. En cuanto al control de contenido, dice el TS, la doctrina del TJUE " parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

La comisión de apertura establecida en el apartado primero de la estipulación Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de julio de 2008 cumple las condiciones de transparencia que derivan de la STJUE de 16 de marzo de 2023. No es en este caso dudoso que el prestatario estaba en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se derivaba de dicha cláusula, porque la comisión se detalla en la escritura en términos claros, mediante indicación de su importe, así como de su devengo y la forma de pago, sin que el entendimiento que un consumidor medio razonablemente atento y perspicaz normalmente tiene de la función de una comisión de esta naturaleza y de los servicios de estudio, concesión y tramitación a que responde, según la información que la predisponente le proporciona, haya quedado en este caso distorsionado merced a elementos o cláusulas adicionales que provoquen confusión o que sugieran duplicidad o solapamiento (las otras comisiones previstas en el contrato son las de compensación por desistimiento, novación, posiciones deudoras y emisión de certificaciones).

En cuanto a la abusividad, si bien es cierto que no hay en este caso motivos que particular y razonablemente excluyan la efectiva prestación de los servicios proporcionados por la prestamista como contrapartida de la comisión de apertura en el ámbito de la gestión y el desembolso del préstamo, según es propio de esta comisión de acuerdo con su caracterización normativa, en cambio su importe (4254,50 euros) es llamativamente elevado en relación con el del préstamo (127.000 euros). Equivale a un 3,25% del capital, o al importe acumulado de las cuotas previstas para los seis primeros meses de vida del préstamo. Puesto que, según la doctrina del TJUE, una desproporción de esta naturaleza puede incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, es en este caso pertinente señalar que el importe de la comisión de apertura litigiosa es superior al de tres cuotas ordinarias de capital e intereses que establecía la legislación procesal anterior y entonces vigente como criterio de valoración del incumplimiento del deudor. Una comisión de apertura por importe superior al que la Ley contemplaba a efectos de valorar la gravedad de un incumplimiento contractual, y superior también en más de una cuarta parte a la media de las comisiones de apertura en préstamos hipotecarios (entre el 0,25 y el 1,50%, según ha constatado la reciente sentencia TS 816/2023, de 29 de mayo) resulta así, en este caso, manifiesta e inexplicadamente desproporcionada a la vista del importe del préstamo. Tenemos también en cuenta que se trata de un préstamo por importe relativamente modesto, reforzado con la seguridad de una garantía hipotecaria constituida sobre un inmueble al que la propia escritura asignó un valor a efectos de tasación equivalente a casi el doble del principal (204.512 euros), lo que quiere decir que el EFC prestamista contaba en este caso con una garantía especialmente eficaz, y que ni siquiera se habían tomado en consideración riesgos adicionales de los que exista constancia y que, acaso, podrían justificar una comisión de apertura superior a las que ordinariamente se aplican en esta clase de operaciones de pasivo.

Así las cosas, concluimos que la cláusula combatida es abusiva puesto que, por su desproporción con relación al importe y las características del préstamo, incide negativamente en la posición jurídica en la que nuestro Derecho sitúa al consumidor.

SEXTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Dentro de la cláusula financiera cuarta, que regula las "Comisiones", el apartado segundo prevé, en su letra c), que " en caso de devolución de recibo presentado por la entidad acreedora para el pago de la cuota mensual del préstamo o de impago de cheques, pagarés u otros efectos entregados por la parte prestataria con el mismo fin, se devengará una comisi8ón por reclamación de cuotas impagadas que será de 30 euros por cada cuota impagada".

Pese a su título, en este caso ni siquiera es cierto que la comisión esté vinculada a efectivas reclamaciones de cualquier naturaleza que el banco haya debido llevar a cabo, sino a la mera infectividad de cualquier obligación de pago. Es cierto, por lo tanto, que cualquier posición deudora, de la entidad que sea y por cualquier duración, puede generar el devengo de la comisión prevista sin necesidad siquiera de que el banco acredite haber realizado una reclamación de cualquier naturaleza. La comisión de reclamación, según aparece prediseñada en el contrato, no modula la gravedad del incumplimiento ni la supedita a las reclamaciones que el banco deba demostrar, y ya desde este punto de vista -al margen de lo que más adelante se dirá- sería en nuestro criterio subsumible en la previsión general del artículo 82 1 del TRLGDCU, puesto que desequilibra gravemente, en perjuicio del consumidor adherente y en contra de las exigencias de la buena fe, los derechos y obligaciones que dimanan del contrato. Es obvio, por otra parte, que una comisión de esta naturaleza no forma parte de los elementos esenciales del contrato sobre los que recae el consentimiento del consumidor adherente y que, por esa razón, esté exenta del control de abusividad. También lo es que la conformidad de la comisión con la práctica bancaria o con las directrices mínimas del Marco Normativo de Referencia no excluye el control judicial de abusividad de la cláusula predispuesta según ha sido concretamente incorporada al contrato.

Más concretamente, el apartado 6 del artículo 85 reputa abusivas en todo caso las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones. El cliente podrá prever que, en caso de impago de una cuota o de parte de la misma, su prestación quedará gravada con intereses moratorios (en tanto no sean abusivos), e incluso la eventualidad de tener que afrontar gastos reales de reclamación que el banco prestamista no tiene por qué soportar. Pero que determine el devengo adicional de una comisión de 39 euros cualquier inefectividad de la obligación de pago de una cuota del cliente prestatario -por cualquier duración-, sin necesidad siquiera de que al ser advertida por el banco genere una reclamación, puede suponer y supondrá de hecho en muchos casos una indemnización desproporcionadamente alta para un evento de gravedad insignificante. En este sentido, en nuestra sentencia 90/2020, de 10 de marzo, declaramos que el verdadero sentido de la cláusula es el de penalizar el incumplimiento, con lo que encaja en el apartado 6 del artículo 85 del TR de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, y es por lo tanto abusiva "en todo caso", sin necesidad de llevar a cabo un análisis específico del desequilibrio de derechos y obligaciones.

La STS 566/2019, de 25 de octubre, incide en esta misma valoración al analizar una cláusula similar incorporada a un contrato de préstamo hipotecario; rechaza el Tribunal Supremo que se trate de una cláusula penal que cumpla alguna de las funciones que le reconoce nuestro ordenamiento jurídico: ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Por tanto, debemos declarar la nulidad de esta cláusula.

SÉPTIMO.- Cláusula de gastos.

El Tribunal Supremo, tanto en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 como en la posterior de 23 de enero de 2019, declara la nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario de forma indiscriminada los gastos derivados de la concertación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Y lo hace por ser abusiva, no por falta de transparencia; es decir, la cláusula se declara nula por asignar al consumidor gastos que no le corresponden.

Así, si se imponen al consumidor gastos que debe asumir el empresario, se produce una nulidad absoluta, salvo que se justifique claramente que su imposición fue negociada y que se hizo en contraprestación de otras cláusulas que beneficiaban a aquél.

Y en cuanto al concreto reparto de gastos, el Tribunal Supremo, en virtud de la combinación coherente de sus sentencias de 23 de enero de 2019 , 24 de julio de 2020, 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021 , ha establecido una distribución de la asunción de los mismos, conforme a las reglas legales y reglamentarias aplicables al momento de contratar. Esta doctrina supone que los consumidores tienen derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, gestoría y tasación, así como de la mitad de los gastos notariales. Solo el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en el que las normas tributarias establecen que el principal sujeto pasivo es el prestatario, corre a cargo de los consumidores.

Pues bien, de la mera lectura de la cláusula quinta del contrato se desprende que el consumidor asume todos los gastos derivados de la formalización del préstamo: los de tasación, los notariales y registrales y también los de gestión. Así, una vez constatado que la misma no distribuye equitativamente los gastos, sino que asigna al consumidor gastos que, conforme a la dotrina del Tribunal Supremo, debe asumir el empresario, la abusividad de la misma sólo podría excluirse si queda probada la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Y este extremo no ha quedado acreditado, como ahora veremos.

En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones ( STS 649, de 29 de noviembre de 2017 ):

"a ) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

Y en el concreto supuesto que nos ocupa, la prueba practicada no acredita la negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, pues es el profesional o empresario que afirma que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente quien asume la carga de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU. No debe confundirse la libertad contractual de prestar consentimiento a la celebración del contrato con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del mismo.

Por lo tanto, estimamos que en el caso analizado la parte actora no tuvo opción de negociar quién debía asumir los gastos hipotecarios o qué participación en dichos gastos habría de asumir cada una de las partes. La negociación debe estar reflejada en los tratos previos al otorgamiento de la escritura y, como decíamos, en este caso la misma no resulta acreditada.

Es por ello que procede declarar la nulidad de esta cláusula.

Y respecto de la condena restitutoria ligada a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con la escritura de préstamo se aportan por el demandante la factura del Notario (por importe de 551,70 euros) y la factura del Registro (153,25 euros). Se solicita la devolución del 50% de la factura de notaría y el 100% de la factura de Registro, por lo que la condena restitutoria asociada la declaración de nulidad de la cláusula de gastos debe ascender, según lo peticionado en la demanda, a la suma de 429,10 euros.

OCTAVO.- Interés de demora

En la cláusula sexta se prevé un interés de demora del 24%, cuando el remuneratorio lo era, el inicial, del 7,11%, estableciendo luego un interés variable.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el interés de demora no puede exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio; si se supera este porcentaje, la cláusula se considera abusiva y la consecuencia es la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Y declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable no solo a los préstamos personales ( sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de setiembre de 2015), sino también a los que, como el de autos, se encuentran garantizados con hipoteca ( sentencias de 18 de febrero y 3 de junio de 2016, esta última del Pleno y 28 de noviembre de 2018).

Y el TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Es por ello que procede declarar la nulidad de la cláusula que regula el interés de demora.

NOVENO.- Resolución anticipada

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2020 establece lo siguiente:

"2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC" ( sentencias 506/2008, de 4 de junio, o 792/2009, de 16 de diciembre).

Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. (...)

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz, y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves."

(...)

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que: (...)"

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, resulta palmaria la nulidad, por abusividad, de la cláusula controvertida al permitir a la entidad predisponente dar por vencido el préstamo por la falta de pago de una sola cuota e incluso por el impago de los intereses, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. No resulta relevante para enjuiciar la abusividad de la cláusula en cuestión la aplicación que en la práctica haya podido realizar la entidad prestamista.

Se ha de declarar, por tanto, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la penalización prevista en el apartado segundo de la misma cláusula para este supuesto.

DÉCIMO.- Cláusula de cesión del préstamo.

La cláusula séptima prevé en su apartado tercero la posibilidad de cesión del préstamo a terceros sin necesidad de notificación previa a la parte prestataria, que renuncia a este derecho.

Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que " La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

UNDÉCIMO.- Costas y depósito

En materia de costas establece el art. 394.1 LEC que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones.

Como viene manteniendo la jurisprudencia, la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total.

En la demanda se ejercitan ocho acciones declarativas de nulidad y sólo una de ellas resulta desestimada. Es por ello que consideramos que la nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda.

Y la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante conlleva que no proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta instancia. Se dispondrá la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,