Sentencia Civil 360/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 132/2023 de 04 de octubre del 2023

Se aceptan los de la resolución apelada, en tanto no se opongan a los siguientes,

PRIMERO.- La sentencia apelada, además de declarar disuelto el matrimonio de los litigantes por divorcio, atribuye a doña Brigida la guarda y custodia de la hija menor, establece un régimen de visitas a favor del padre e impone a don Amadeo la obligación de abonar, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 500 € mensuales. Asimismo, establece que los gastos extraordinarios de la menor sean abonados por mitad y atribuye el uso de la vivienda familiar a don Amadeo.

La sentencia ha sido recurrida por doña Soledad la cual no sólo ha impugnado todos los pronunciamientos de la sentencia apelada, excepto el relativo a la atribución de la vivienda, sino que también ha solicitado el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del demandado por un importe de 500 € y una duración de tres años.

Por su parte, el demandado se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La alegación primera del recurso se refiere al auto de medidas provisionales. La recurrente, después de admitir que contra el mencionado auto no cabe recurso alguno, afirma "por eso procede recurrir en esta alzada lo acordado en dicho Auto" y pretende una corrección del referido auto de modo que, donde se dice levantamiento de las cargas del matrimonio y alimentos, se diga únicamente cargas del matrimonio.

La pretensión se desestima por los propios argumentos esgrimidos por la recurrente, esto es, porque contra el auto de medidas provisionales no cabe recurso alguno. Si se permitiera recurrir su contenido a través del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva, carecería de sentido el mandato del legislador. Por otro lado, la impugnación carece de trascendencia alguna como veremos posteriormente.

TERCERO.- Establecimiento de un régimen de visitas .

La apelante cuestiona varios aspectos del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada como veremos seguidamente.

a) Vacaciones de verano.

La recurrente alega que la juzgadora da más de lo solicitado por el demandado como si se tratara de un pronunciamiento sujeto al principio dispositivo.

Por otro lado, se queja de que debe corregirse lo acordado para salvaguardar el principio de igualdad de los progenitores. Entendemos que la queja se debe a una interpretación errónea de lo acordado porque si el padre está con la menor desde el final de las clases en junio hasta el 15 de julio y la primera quincena de agosto en los años pares, resulta evidente que le corresponderá a la madre el tiempo restante sin necesidad de decirlo expresamente. Lo mismo ocurre en los años impares.

b) Tardes intersemanales.

La apelante se opone a la fijación de esas tardes alegando que provocarían desestabilización de la menor y que esta acude de lunes a jueves al colegio y a terapia resultando las visitas incompatibles con esos horarios.

No se aprecian argumentos de peso para revocar el pronunciamiento de instancia. El que se le conceda al padre el derecho a estar con su hija dos tardes a la semana, no significa que la menor deba dejar de acudir al colegio o a terapia esas tardes, sino que el padre debe responsabilizase de ello esas tardes, siendo motivo de supresión de ese régimen el incumplimiento de sus obligaciones. Con respecto al horario del apelado, este ya ha dicho que tiene flexibilidad para poder dedicarse a su hija esas dos tardes a la semana y la prueba practicada no desmiente esa afirmación.

c) Comunicación diaria.

La tercera discrepancia de la recurrente se refiere a la advertencia que se establece en la sentencia apelada acerca de la obligación del progenitor custodio de facilitar la comunicación con la hija todos los días. En concreto, se queja de este último inciso a pesar de que reconoce en el propio recurso que ello es lo normal aunque señala que no debe ser obligatorio.

En la sentencia no se dice que obligatoriamente se debe llevar a cabo esa comunicación todos los días, sino que la resolución debe interpretarse en el sentido de que se debe facilitar una comunicación continua con el progenitor no custodio.

d) Problemas del padre para responsabilizarse del régimen de visitas.

Siguiendo un orden lógico peculiar, se plantea como último motivo, que los problemas mentales que presenta el padre deberían conllevar al establecimiento del régimen de visitas solicitado en la demanda, esto es, dos tardes al mes de una hora de duración en el punto de Encuentro, sin periodos vacacionales ni pernoctas. Se alude no sólo a los problemas de salud mental, sino también a un posible consumo de drogas y a la incompatibilidad de sus horarios laborales.

El motivo se desestima. Una restricción del régimen de visitas tan desproporcionada como la que defiende la recurrente que, en la práctica, supondría la pérdida de contacto con su hija debe basarse en argumentos y pruebas consistentes, no en especulaciones. Sobre el consumo de drogas, no se ha practicado prueba alguna y en cuanto a la enfermedad mental, no hay ninguna prueba que evidencie que don Amadeo padezca un trastorno que le incapacite para atender a su hija. Sobre los horarios laborales, nos remitimos a lo dicho.

Por otro lado, del examen de las actuaciones resulta que el actual régimen de visitas se fijó en el auto de medidas provisionales hace más de un año y desde entonces no hay constancia de que haya existido el más mínimo problema.

En base a ello, se confirma el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.

CUARTO.- Cuantía de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios .

a) Pensión de alimentos.

La recurrente pretende que se incremente la cuantía de la pensión alimenticia de 500 a 600 euros argumentando que el demandado percibe unos ingresos mensuales que rondan los 2.750 euros y que la hija, además de los gastos propios de una menor de su edad, tiene gastos de terapia y tratamiento. Asimismo, solicita que don Amadeo abone las ayudas que percibe para la hija con arreglo al convenio de la empresa.

El motivo se desestima. Como señala la propia apelante, la hija no tiene más gastos que los propios de una menor de su edad, salvo los relativos a terapia y tratamientos derivados de su diagnóstico. Ahora bien, como ella misma reconoce, esos gastos especiales están cubiertos por la ayuda que recibe de la Xunta de Galicia de 715 € mensuales más una ayuda anual de unos 1.000 €. Tampoco se cuestiona que la menor va a un colegio público.

Por otro lado, sumadas las nóminas de la empresa del demandado que se han aportado a autos y prorrateadas entre doce meses, resulta una cifra de salario neto cercana a los 2.425 € mensuales, no los 2.750 indicados en el recurso. Además, las ayudas de la empresa para la hija ya se incluyen en ese cómputo.

En base a las circunstancias expuestas, este tribunal considera proporcionada, la suma fijada en la sentencia apelada.

b) Gastos extraordinarios.

La apelante dice que debe modificarse el pronunciamiento en los términos solicitados en la demanda al ser la regulación establecida en la sentencia poco concreta.

Este tribunal no aprecia motivo para modificar el pronunciamiento. De todos es sabido la casuística que entraña el concepto de gasto extraordinario y por ello, la LEC (artículo 776.4ª) regula un procedimiento específico para su determinación en fase de ejecución de sentencia en el caso de falta de acuerdo, no apreciando que la regulación propuesta por la apelante sea mejor, entre otras razones, porque no contempla los gastos adoptados unilateralmente por razones de urgencia o la posibilidad de acreditar su realización a través de una prueba diferente a la documental.

QUINTO.- Pensión compensatoria .

a) Sobre la existencia de desequilibrio.

En la sentencia recurrida se deniega la pensión compensatoria en base a la corta duración del matrimonio, la edad de los litigantes y el hecho de que ambos cónyuges siempre han trabajado. La apelante considera que se debe establecer, durante tres años, una pensión compensatoria de 500 €.

De las alegaciones de las partes y de la prueba practicada se desprende que el matrimonio ha tenido una duración de casi tres años y que doña Soledad trabajó hasta el nacimiento de su hija en NUM000 de 2019. Desde entonces se ha dedicado al cuidado de la menor y no ha vuelto a trabajar. Por otro lado, de la documental aportada se desprende que doña Soledad reside en un piso con la hija por el que paga un alquiler de 600 €, mientras que don Amadeo continúa en la vivienda familiar de su propiedad, pero tiene que hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario que rondan los 400 € mensuales.

Con respecto a la pensión compensatoria, el Tribunal Supremo ha establecido que "los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»" y sigue diciendo dicho Tribunal que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" ( STS 19/1/2010).

En consecuencia, a través de tal mecanismo se pretende corregir o compensar el desequilibrio o perjuicio que a uno de los cónyuges puede producir la convivencia debido a la dedicación a la familia y a la colaboración con las actividades del otro cónyuge. Por tanto, no sólo se precisa un empeoramiento económico, sino que también tiene que darse un elemento causal porque, como ha señalado el Tribunal Supremo, "la «legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia». Esto es, el requisito causal de que «tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a éste en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial». ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014). Dice esta última sentencia que "el necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido".

En el supuesto de autos, consideramos que sí ha habido una mayor dedicación al cuidado de la familia por parte de doña Soledad que dejó el trabajo al nacer su hija y en esta situación ha permanecido durante los años de matrimonio. Durante ese tiempo el marido ha podido trabajar ininterrumpidamente en la empresa, lo cual nos lleva a considerar probado el desequilibrio.

Por otro lado, como hemos dicho, el apelado percibe unos 2.425 € netos de sueldo, mientras que la apelante no trabaja. A su vez, don Amadeo tiene que abonar una pensión de 500 € y hacer frente a las cuotas del préstamo (400 €), mientras que doña Soledad tiene que hacer frente a un alquiler de 600 €. En estas circunstancias, entendemos proporcionado fijar una pensión de 400 €.

b) Sobre la extensión temporal.

Cuestión distinta es la relativa a la extensión temporal de dicha medida. Con respecto a ello, nos recuerda el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 435/2022, de 30 de mayo, que su fijación ha de atenerse a los siguientes criterios:

"(i) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano jurisdiccional, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

(ii) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

(iii) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

(iv) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

(v) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio".

En el supuesto de autos, este tribunal considera que debe fijarse un límite temporal de un año en atención a las siguientes razones:

- Aunque la apelante no ha trabajado desde el año 2019, sí lo hizo anteriormente. Se trata de una persona relativamente joven (39 años) y con experiencia laboral previa.

- El matrimonio ha tenido una duración relativamente corta de casi tres años.

- El régimen económico matrimonial ha sido el de separación de bienes.

En base a las circunstancias expuestas, consideramos un plazo razonable para superar la situación de desequilibrio el de un año. Entendemos que ese plazo, teniendo en cuenta la edad y la experiencia laboral previa de la recurrente, es suficiente para superar la situación actual de desequilibrio.

SEXTO.- Eficacia de la pensión de alimentos.

Finalmente, solicita la demandante que el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos tenga eficacia desde la fecha de interposición de la demanda.

Dicha pretensión se desestima porque resulta contraria a la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo 389/2015, de 23 de junio, que establece lo siguiente:

"Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

"En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

"En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente"."2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso ( sentencia 696/2017, de 20 de diciembre )".

Precisamente, en el supuesto de autos el demandado, antes de la sentencia, ha hecho frente a las cargas del matrimonio, incluidos los alimentos, al fijarse en el auto de medidas provisionales el pago de la suma de 600 euros mensuales. En estos casos, el Tribunal Supremo ha rechazado que la pensión alimenticia haya de abonarse desde la fecha de interposición de la demanda y así se contempla expresamente en la sentencia 162/2014, de 26 de marzo.

SÉPTIMO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,