Sentencia Civil 364/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 315/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el ya ex marido Don Cesareo recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado nº 4 de Betanzos que ahora nos ocupa por haber establecido como medidas definitivas del divorcio las acordadas provisionalmente durante el proceso y en consecuencia desestimado la custodia compartida y otras medidas relacionadas pedidas por él y atribuyendo a la ya ex esposa Doña Irene la custodia en exclusiva de la hija común junto con otras medidas.

SEGUNDO.- Respecto a la custodia compartida el Juzgado destacó en su sentencia tener que fundarse en el interés de los menores afectados e indicó criterios señalados por la jurisprudencia. Llegó a la conclusión en el caso enjuiciado de que la solución mejor en interés y bienestar de la hija menor es mantener el régimen de custodia, visitas y pensión de alimentos establecidos en el auto de medidas provisionales de 16 de marzo de 2020. La prueba pericial psicosocial practicada dos años después habría considerado inconveniente un régimen de guarda y custodia compartida, en lo que estuvo de acuerdo la juzgadora de instancia y sin aumentar las visitas, pues lo pedido a este respecto por parte del padre vendría a constituir una custodia compartida a evitar según las recomendaciones profesionales. El régimen de custodia y visitas del auto de medidas provisionales se habría venido cumpliendo sin incidencias reseñables a pesar de la mala relación entre los padres. La menor habría expresado a las técnicos del Imelga no gustarle pernoctar en casa de su padre. La madre habría venido ejerciendo la custodia de forma correcta y ordenada en los distintos ámbitos, sin dejadez ni incumplimientos. Por el contrario, se reprochó al padre dejadez por cuanto, pese al tiempo transcurrido desde el auto de medidas provisionales, seguiría sin habilitar una habitación propia e independiente para la hija, existiendo en la casa, teniendo que dormir en el mismo cuarto que su padre y en la misma cama que él, situación anómala y más cuando en su domicilio ella dormiría sola en su habitación sin problema. Por otro lado, los horarios laborales del padre no favorecerían el ejercicio de una custodia compartida y no existirían garantías de poderlo modificar a su antojo a tal fin. Y también se tuvo en cuenta el hecho de atravesar el padre un episodio de alcoholismo, diagnosticado y tratado médicamente, aunque él lo negase a día de hoy, existiendo dudas acerca de si lo ha superado completamente o no, y la la niña habría percibido en conversaciones recientes telefónicas con su padre síntomas de embriaguez, habiendo admitido éste que continúa consumiendo alcohol aunque fuese de forma moderada y esporádica.

En definitiva, se mantuvo en la sentencia el régimen de custodia y visitas del auto de medidas provisionales. Y también lo acordado acerca de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios al no acreditarse cambio sustancial de la capacidad económica de los padres o de las necesidades de la menor. Se añadieron también otros pronunciamientos, no controvertidos.

TERCERO.- Se pretende en el recurso de apelación una guarda y custodia compartida por semanas alternas, con patria potestad de ambos progenitores; corriendo con quien se encuentre la hija con los gastos de sus necesidades de alimentos y ordinarias, además de ingresar cada uno 50 euros al mes mínimo en una cuenta para sufragar recibos de actividades extraescolares o seguro médico; abonar al 50% los gastos extraordinarios; y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Don Cesareo; además del uso por cada cónyuge el vehículo ganancial que vienen utilizando corriendo de su cuenta los gastos inherentes al uso; además de sufragar entre ambos el gasto de la cuota mensual de la hipoteca sobre la vivienda, así como los gastos de la propiedad de ésta, IBI y seguro del hogar.

Se alega error en la valoración judicial de la prueba. El Tribunal Constitucional habría declarado inconstitucional la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para una custodia compartida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo la consideraría no excepcional. También habría indicado que no sería obstáculo la existencia de conflictividad o mala relación entre los progenitores, por lo general por la crisis convivencial, que solo sería relevante cuando afectase perjudicando el interés del menor. La mala relación sería en ocasiones para evitar la coparentalidad, volviendo a la normalidad cuando se consigue la monocustodia, cual sucedería en el caso enjuiciado, pues la sentencia reconocería que se han venido cumpliendo las medidas provisionales con normalidad a lo largo de los dos años de espera por el informe psicosocial y que los padres se comunican correctamente. Lo manifestado por la niña a los técnicos del Imelga no podría decidir el régimen de custodia. El padre se habría venido ocupando al igual que la madre de su educación, asistencia y demás, como resultaría de la testifical. Y en el tema de la habitación de la hija se sostiene que en la sentencia se desconocería la idiosincrasia, usos y costumbres de las familias del rural gallego, que conviven en la misma casa, trabajando todos sus miembros, y con unidad, cariño, respeto a los mayores y distribución de tareas, que no perjudicaría a la menor, y no teniendo Don Cesareo inconveniente en habilitar una habitación para su hija dentro de la casa de la abuela en la que él estaría residiendo temporalmente a la espera de resolverse el procedimiento judicial y buscar domicilio independiente. La tía de la menor habría manifestado que la convivencia en la misma habitación de padre e hija habría sido por voluntad de ésta. Los horarios laborales de Don Cesareo tampoco sería obstáculo a la custodia compartida, pues constarían por la empresa las tareas y no estar sujeto a horario fijo, lo cual permitiría flexibilidad sin problema de conciliación familiar, además de tener contrato indefinido y gozar de la confianza de la empresa y de la ayuda de los familiares suyos para atender a la hija. El horario de la madre sería incompatible para llevarle al colegio por las mañanas. Y tampoco sería correcto lo apreciado por el Juzgado en el tema del alcohol, pues la documentación médica acreditaría que no existe problema actualmente y que se trató de una etapa puntual en 2019, superada desde hace tiempo, por la crisis matrimonial e imposiciones de Doña Irene, no habiendo dificultades para relacionarse con su hija y siendo ambos progenitores idóneos para ejercitar normalmente la custodia compartida.

Se añade que la petición subsidiaria que efectuó en el juicio acerca de un régimen de visitas más amplio era para ir afianzando la relación de la hija con su padre y familia extensa para recuperar el estadio anterior al conflicto conyugal.

Y, presupuesta la custodia compartida, se sostiene que el uso y disfrute de la vivienda familiar habría de ser para el padre e hija, estando ésta en su casa y habitación, a escasos 100 metros del centro escolar, pudiendo Doña Irene vivir en la casa cercana de su madre, que vive sola y presta ayuda respecto de la niña. Además, subsidiariamente solicitó en el juicio un periodo temporal en el uso de la vivienda porque sería injusto atribuirlo en exclusiva a uno impidiendo al no custodio tener vida independiente durante la larga vida de pago de la hipoteca. Sería necesario un pronunciamiento al respecto.

También se alega error en la aplicación de la ley, jurisprudencia y doctrina acerca de la patria potestad y custodia, con reseña de sentencias en la materia.

Por parte de la madre y del Ministerio Fiscal se alegó en apoyo de lo sentenciado y en contra del recurso de apelación, pidiendo su desestimación.

La conclusión del Tribunal de apelación es desestimatoria del recurso de apelación.

CUARTO.- Custodia de la hija.

Hay que reconocer que se trata de una materia delicada al confluir no solo parámetros jurídicos y objetivos sino también subjetivos personales y familiares acerca de lo más ajustado en cada caso, por lo que es normal la existencia de discrepancias sobre la solución a adoptar.

Es claro que el principio prevalente es del del interés de la hija menor (o "favor filii"), a valorar con el de su madre y padre. Principio recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, y en nuestra Constitución (art. 39.2 sobre la protección integral de los hijos), Código Civil y otras Leyes estatales o autonómicas en la materia, además de en la jurisprudencia a todos los niveles.

Se trata de un principio general o criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades y, asimismo, las especialidades aplicables a esta clase de procesos en materia de hijos menores de edad y otras de orden público, al permitir incluso el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo.

Es por ello que el tribunal puede valorar tanto la situación antecedente al inicio del proceso judicial, como el desarrollo de los acontecimientos y la existente al momento de sentenciar, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de decidir lo más adecuado en cada momento.

Decisiones razonables en beneficio de los hijos menores, como interés superior de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias de padre y madre.

El sistema de guarda y custodia compartida ciertamente es una de las modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre y hasta deseable. Incluso puede sentenciarse pese a las discrepancias entre los cónyuges o de oposición del Ministerio Fiscal. Pero debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida y ha de ser conforme a los criterios fijados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y jurisprudencia reiterada posteriormente. No es un régimen excepcional o subsidiario respecto de la custodia exclusiva (véase la interpretación en la STS de 22/7/2011 de la expresión "excepcional" del artículo 92.8 Código Civil). Aunque tampoco significa que sea el más beneficioso, pues dependerá de las circunstancias de cada caso. Así por ejemplo la STS de 21 de diciembre de 2016 dice que "el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable".

Entre otras cosas requiere una mayor armonía y colaboración real entre los progenitores. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 y otras como la de 14 de octubre de 2015 también destacan que "se prima el interés del menor y (...) exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Y es que se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y una participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 2/7/2014 y 17/1/2018, etc).

En el caso que nos ocupa el Juzgado indicó en su sentencia una pluralidad de razones, resumidas en la presente en otro apartado más arriba, para desestimar las pretensiones del padre sobre una custodia compartida o una ampliación de las visitas.

Aunque pueda aceptarse algún concreto argumento de su recurso, el conjunto restante es suficientemente convincente para concluir que lo beneficioso para el interés de la hija no es la custodia compartida sino la continuidad de la exclusiva de la madre. Y no solo porque se haya defendido así por parte de ésta en contra de los argumentado por aquél, sino por estar de acuerdo con ello el Juzgado, así como el Ministerio Fiscal y el dictamen pericial psicosocial, al igual que ahora los miembros de este Tribunal de segunda instancia.

El Ministerio Fiscal, que precisamente tiene en cuestiones como la examinada y problemáticas de familias con hijos menores una importante misión para velar imparcialmente por el interés prevalente de éstos, participando en el proceso e ilustrando al tribunal al respecto, aunque su postura no sea vinculante, concluyó a la vista del resultado del litigio en sentido opuesto a una custodia compartida por entender que lo adecuado para proteger ese interés es la custodia sentenciada.

Por otro lado, no cabe negar ni minusvalorar la importancia la prueba pericial psicosocial, aunque sus conclusiones estén sometidas al análisis por parte del tribunal, como los demás dictámenes periciales, cual ha destacado la jurisprudencia ( STS de 6/4/2018, con cita de otras como las de 9/9/2015 y 28/2/2017). En el caso enjuiciado ha sido elaborado por un equipo profesional, oficial, imparcial, del Instituto de Medicina Legal de Galicia. Valoró los antecedentes y circunstancias del caso, incluido el desarrollo de la vida socio familiar y de las relaciones entre los progenitores y con su hija, el mayor desempeño de su crianza por parte de la madre, así como la custodia que ha venido ejerciendo en exclusiva (el dictamen se emitió más de dos años y medio después del auto de medidas provisionales). También constató una mala relación entre los progenitores; que no parece que se discuta en el recurso de apelación; y hasta en el informe psicosocial figura haberlo notado la niña. También su limitada, esporádica o puntual comunicación en lo tocante a su hija, así como su falta de flexibilidad o la rigidez de sus posturas y la ausencia de acuerdos al respecto. Lo cual no puede considerarse en modo alguno beneficioso para el desarrollo integral de la menor sino perjudicial, siendo contrario a una custodia compartida, más necesitada de entendimiento y colaboración entre los padres custodios con normalidad.

En la exploración de la menor efectuada por el equipo técnico se constató que a la niña, aunque mantiene buenas relaciones con el padre y familia paterna, no le gusta demasiado pernoctar en su casa, prefiriendo hacerlo en el domicilio de su madre. Esto no significa suprimir las pernoctas del régimen de visitas con el padre, pues ella no decide en este tema ni en el de la custodia, pero es otro elemento valorable, aunque no sea el más importante, en contra de una custodia compartida o una ampliación de visitas.

El hecho de haber venido funcionando correctamente la custodia provisional de la madre y el régimen de visitas desde que así se acordó en el auto de marzo de 2020 no significa tener que dar el salto hacia una custodia compartida. Al contrario: lo que demuestra en las circunstancias del caso que estamos comentando, y la clara recomendación de las peritos del Imelga, es la conveniencia para el interés de la hija de dar continuidad al sistema de custodia de la madre como medida definitiva (obviamente sin perjuicio de la posibilidad de modificación en caso de producirse en el futuro un cambio sustancial de las circunstancias).

La sentencia no contiene reproche al hecho de convivir Don Cesareo en la casa familiar en el rural, en compañía de su madre y de una hermana o en otras ocasiones también con más parientes. Sino al hecho de tener la hija que dormir en la habitación del padre, junto con éste en su misma cama. Resulta del todo inaceptable la explicación dada en el recurso de apelación, pues difícilmente pudo haber sido por quererlo así la niña (que manifestó al equipo psicosocial no gustarle demasiado pernoctar en casa del padre); ni le resulta para nada beneficioso (no fue algo puntual y el tiempo transcurrido en esa situación es demasiado prolongado, tres años entre la fecha del auto de medidas provisionales y la sentencia del Juzgado); ni por ello era una decisión a tomar por ella sino en este caso por su padre, quien no hizo nada para proporcionarle habitación y cama para ella sola.

Por otro lado, está acreditado y resulta incluso del alegato al respecto vertido en el recurso de apelación, que Don Cesareo tuvo un problema de alcoholismo que precisó de tratamiento y seguimiento profesional. Parece haberlo superado, según los informes médicos; y no podemos afirmar que sea un alcohólico ni haga un consumo habitual abusivo de bebidas alcohólicas. Pero esto no quita valorar en una cierta medida en contra de sus pretensiones el hecho de embriagarse ocasionalmente, pues, como consta en el informe psicosocial, la propia niña se lo ha notado en conversaciones telefónicas por su modo de hablar diferente y sus contestaciones raras.

En cuanto a lo laboral hemos de decir que, lógicamente, el hecho de trabajar ambos progenitores no tiene que impedir una custodia compartida y más cuando hay apoyos familiares o de otro tipo para atender adecuadamente las necesidades, salvo que según las circunstancias concretas de cada caso los viajes, ocupaciones o jornadas u horarios laborales o profesionales sean un obstáculo o dificulten materialmente su buen funcionamiento en perjuicio del interés de los hijos menores afectados (que no solo requieren de atenciones materiales sino también de manera importante las de tipo afectivo y de cariño continuado). En el asunto que nos ocupa no está clara la flexibilidad horaria laboral que se sostiene en el recurso; aunque los domicilios de ambos progenitores no son lejanos y tienen apoyo familiar. Que esto no impidiese una custodia compartida, no quita todo lo restante en contra ya comentado.

QUINTO.- Vivienda familiar.

La medida sentenciada por el Juzgado acerca del uso de la vivienda familiar es acertada, por imponerlo el artículo 96 del Código Civil y su jurisprudencia, dada la existencia de la hija menor a proteger, bajo la custodia exclusiva de la madre.

Se trata de proteger no la propiedad de la vivienda sino un interés primario de los hijos menores de edad necesitados de la asistencia o los alimentos que deben prestarles ante todo sus padres dentro de sus posibilidades, según el artículo 39 de la Constitución y la Ley, entre los cuales se encuentra la habitación ( art. 142 CC), no pudiendo quedar desamparadas en las situaciones de crisis de la pareja. Nos remitimos a la jurisprudencia al respecto ( STS de 1 y 14/4 y 21/6/2011, 21/5/2012 o 17/10/2013, entre otras).

Lo cual es suficiente para desestimar el alegato del recurso de apelación al respecto y dado que no se ha establecido una custodia compartida sino confirmado la exclusiva de la madre sentenciada por el Juzgado.

SEXTO.- Respecto a las demás medidas del divorcio nos remitimos a la sentencia de primera instancia y al no haber realmente cuestión al confirmarse la custodia exclusiva. Por lo expuesto, sin necesidad de mayores comentarios que no harían más que abundar en lo ya tratado sin alterar el resultado, procede desestimar el recurso, sin hacer mención especial de las costas de la apelación dada la materia y circunstancias del caso ( art. 398 en relación con el 394 LEC), pero con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,