Sentencia Civil 200/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 221/2023 de 06 de junio del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por don Rodolfo, declara la ilicitud del traslado de la hija menor a España y acuerda el retorno a Montpellier en el plazo máximo de 10 días desde la firmeza de la resolución, condenando a la madre a sufragar los gastos del viaje para la restitución de su hija.

Dicha sentencia ha sido recurrida por doña Santiaga quien pretende que se declare la inadmisión de la demanda y, subsidiariamente, sea desestimada en base a una serie de razones que van desde el quebrantamiento de garantías constitucionales a motivos propiamente de fondo.

Por su parte, el apelado se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación se plantea la inadmisión de la demanda debido a la no traducción de una parte de los documentos aportados con la misma. Se alega la incongruencia de la sentencia al no haberse pronunciado el juzgador de instancia sobre dicha cuestión y también se alude a la no presentación de las copias de esos documentos debidamente traducidos.

Debido a que en el mismo motivo se mezclan diversas cuestiones, daremos respuesta separada a cada una de ellas. En primer lugar, debe advertirse que, en ningún caso, podríamos estar ante un supuesto de incongruencia porque esta exige una discordancia entre el fallo y las pretensiones ejercitadas. Cuando la queja afecta a la falta de respuesta a las alegaciones planteadas por la parte, nos encontramos ante un problema de motivación, no de incongruencia. Por otro lado, dicha falta de motivación podría dar lugar a la nulidad de la sentencia, pretensión no ejercitada, pero no a la inadmisión de la demanda.

Con respecto al motivo de inadmisión alegado, debe señalarse que la falta de traducción de los documentos presentados inicialmente en idioma extranjero, fue subsanada mediante el escrito presentado de fecha 15 de febrero de 2023 y, de hecho, el defecto advertido se consideró subsanado por diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2023. Por tanto, en contra de lo alegado por la apelante, sí se presentó la traducción de los documentos aportados en idioma extranjero.

En cuanto a la diligencia de ordenación de fecha 14 de abril de 2023, la letrada de la Administración de Justicia se limita a suscitar la duda de que la copia en papel de los documentos no contuviese su traducción, razón por la que acuerda que se presente en la vista con una copia en papel de dichos documentos. Sin embargo, revisada la grabación de la vista, la defensa de la apelante nada instó sobre esas copias o sobre las traducciones y únicamente, hizo una breve referencia a ello en el trámite de conclusiones cuando anteriormente pudo y debió haber solicitado la entrega de las copias en el caso de que no dispusiera de ellas.

En cualquier caso, la falta de presentación de la traducción de un determinado documento podría dar lugar a que se tuviese por no presentado ese documento, pero no conlleva la inadmisión de la demanda. Estaríamos ante un defecto que la parte recurrente debió denunciar cuando tuvo ocasión para ello en el momento de la vista y al no hacerlo, su alegación resulta extemporánea. En último extremo, se alega indefensión, pero no se explica en qué medida se ha sufrido esa indefensión material cuando los hechos esenciales en los que se fundamenta la decisión del juzgador de instancia han sido admitidos por doña Santiaga en su interrogatorio sin que sea necesario recurrir a la prueba documental, como seguidamente expondremos.

En base a ello, se desestima el primer motivo de apelación.

TERCERO.- La apelante solicita, subsidiariamente, la desestimación de la demanda en base a una serie de motivos expuestos de una manera poco clara y reiterativa y con remisión constante a su escrito de oposición. Siguiendo el orden planteado por la recurrente, daremos respuesta a los distintos argumentos planteados.

A)Motivo previsto en la letra A), párrafo primero del artículo 13 del Convenio de la Haya .

1) Sobre la legislación internacional aplicable a los hechos.

En este apartado, se remite la apelante a los hechos segundo, tercero y décimo de su escrito de oposición a la demanda y al fundamento de derecho segundo y vuelve a quejarse de falta de congruencia de la sentencia apelada al decir qué no se ha pronunciado sobre todos los motivos de oposición planteados, pero sin concretar cuáles son los motivos sobre los que no se ha pronunciado el juzgador de instancia, lo cual impide a este tribunal ejercer su función revisora. En todo caso, debemos reiterar que no estaríamos ante un problema de congruencia, sino de motivación.

En los hechos segundo y tercero del escrito de oposición se alega que el domicilio familiar de la pareja estaba en Barcelona y allí han pasado sus vacaciones; además, alega que hubo consentimiento paterno para que madre e hija viajasen a DIRECCION000 desde Barcelona. El hecho décimo nada añade, sino que es una mera remisión a los dos anteriores. La apelante invoca estos hechos para defender que no nos encontramos ante un supuesto de sustracción internacional y que no resulta aplicable el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980. En último extremo, habría existido consentimiento para el traslado.

La argumentación de la recurrente no se comparte. El hecho de que doña Santiaga y don Rodolfo tengan un domicilio en Barcelona en el cual vivieron y al cual acuden en vacaciones no necesariamente implica que esa sea su residencia habitual. La apelante ha reconocido en su escrito de oposición a la demanda que don Rodolfo se trasladó a vivir por motivos de trabajo a Roma hace varios años y ella estuvo viviendo con él allí varios meses. En su interrogatorio reconoció que el mes de agosto de 2021 se trasladaron a Montpellier y allí vivían en el momento en que decidió trasladarse con la menor a DIRECCION000. En dicha ciudad francesa trabajaban ambos y la niña iba a la guardería y en principio, estaba previsto que permanecerían en Montpellier, al menos, hasta el mes de agosto de este año, existiendo la posibilidad de prorrogar su estancia. De ello, se desprende que la residencia habitual de la pareja y su hija en el momento del traslado se encontraba en Montpellier. El Tribunal Supremo ha señalado en otros casos que el concepto de "residencia habitual" debe determinarse en función del interés superior del menor y del criterio de proximidad y se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar para lo cual habrá de atenderse al conjunto de las circunstancias de hecho particulares en cada caso (auto de 3 de marzo de 2020).

En el supuesto de autos, doña Santiaga ha reconocido que, después de haber estado viviendo un periodo de tiempo en Barcelona y de hablarlo y decidirlo entre ambos, don Rodolfo y ella estuvieron viviendo primero en Roma y desde agosto de 2021 en Montpellier, ciudad en la que alquilaron una vivienda y donde trabajaban. También ha reconocido que su hija, al principio, era cuidada por una niñera y más adelante, comenzó a ir a una guardería. Asimismo, ha admitido que se vinieron a pasar a Barcelona las Navidades de 2022, que tenían billetes para regresar a Montpellier a principios de enero y que se vino a DIRECCION000 con la niña a visitar a su familia y con la intención inicial de volver a Montpellier.

De todo ello se desprende que la residencia habitual de los litigantes y de su hija se encontraba en Montpellier en el momento del traslado de la menor y que era en ese entorno en el que la niña estaba integrada familiar y socialmente porque allí vivían y trabajaban sus padres y allí iba a la guardería.

Por otro lado, que el padre no se opusiese a que doña Santiaga y su hija viniesen en Navidades unos días a DIRECCION000, no significa que don Rodolfo hubiese consentido el traslado de la madre y su hija a Galicia, como defiende la recurrente. Es más, en todo momento el demandante se ha opuesto a dicho traslado y la propia apelante admitió que vino a DIRECCION000 a visitar a su familia, pero con la intención de volver a Montpellier.

En base a ello, debemos concluir que nos encontramos ante un supuesto de traslado ilícito de la menor de su lugar de residencia habitual en Francia a España con infracción del derecho de custodia del padre que se ha visto privado de su hija por la vía de hecho mencionada, resultando aplicable el Convenio de la Haya de 1980 y en concreto lo establecido en su artículo 3 que establece que "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención" y en el artículo 4 que dispone que "El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita".

2) Sobre la ausencia de legitimación activa y pasiva.

En este apartado, la apelante reitera los argumentos expuestos en el anterior número 1). Por tanto, nos remitimos a los fundamentos expuestos al responder a dicha alegación con el fin de evitar inútiles reiteraciones.

3) Sobre los hechos incontrovertidos.

Bajo esta rúbrica la parte apelante se queja de que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta ciertos hechos incontrovertidos como que el domicilio familiar se encontraba en Barcelona o la ausencia de sustracción internacional de la menor.

Estamos ante una nueva reiteración de las alegaciones expuestas en el anterior número 1) en torno al domicilio en Barcelona, la inexistencia de sustracción internacional y del consentimiento para viajar a Galicia, dando este tribunal por reproducidos los fundamentos expuestos al responder a dichas cuestiones.

La única circunstancia nueva adicional se refiere al hecho de que don Rodolfo y doña Santiaga habían hablado de la posibilidad de separarse pocos meses antes del traslado. Sin embargo, esta circunstancia no convierte en lícito el traslado de la menor sin el consentimiento de su padre y sin que se haya adoptado previamente decisión alguna relativa a la custodia de la menor.

4) Sobre la valoración de la prueba:

Vuelve la parte apelante a reiterar las alegaciones sobre el domicilio en Barcelona, el consentimiento del padre para trasladarse a DIRECCION000 y sobre las conversaciones en torno a la posibilidad de separarse. Únicamente añade la cuestión relativa a la valoración del documento consistente en el billete de tren de vuelta a Montpellier.

El esfuerzo argumentativo de la parte sobre el valor probatorio de ese documento resulta inútil desde el momento en que doña Santiaga reconoció que vino a DIRECCION000 a visitar a sus padres con la intención inicial de regresar a Montpellier. Por tanto, a pesar del intento de tergiversación de la situación real, no es lo mismo no oponerse a que doña Santiaga y su hija visiten a sus padres en Galicia, que consentir el traslado de ambas a Galicia para quedarse a vivir. Lo primero fue consentido por don Rodolfo; lo segundo, no, tal y como resulta de la prueba documental y del interrogatorio de doña Santiaga.

5) Sobre la ausencia de "sustracción nacional" de la menor.

La apelante se remite al hecho cuarto de su escrito de oposición y reitera la existencia de consentimiento por parte del padre para que doña Santiaga e María Esther se trasladasen a Galicia y sobre sus conversaciones en torno a la posibilidad de separarse, sobre lo cual nada más cabe añadir a lo ya dicho.

También cabe señalar que los motivos de la separación, las circunstancias económicas o la situación de la menor en DIRECCION000, en nada afectan a la ilicitud del traslado de la menor a España por parte de la madre, debiendo recordar que nos encontramos ante un procedimiento sumario que tiene por objeto determinar si se ha producido un traslado ilícito de la menor y si procede la restitución al Estado donde estaba su residencia habitual. En el caso presente, el traslado de la menor por parte de la madre fue ilícito y no fue consentido ni aceptado posteriormente por el padre.

B) Sobre el motivo previsto en la letra B), párrafo primero del artículo 13 del Convenio de la Haya .

En base a este motivo o excepción prevista en el artículo 13 del Convenio, la apelante sostiene que con la restitución, la menor se expone a un peligro físico y psíquico debido a que el padre padece diabetes crónica grave y según la apelante, es "público y notorio" que ello constituye un peligro para la menor porque puede verse incapacitado en urgencias y la menor quedarse sola y desvalida.

El motivo se desestima. No se ha practicado prueba objetiva alguna que establezca la más mínima relación entre la enfermedad del padre y el peligro para la salud física o psíquica de la menor. En cuanto a la posibilidad de tener que acudir a urgencias en un determinado momento no está exento nadie, tampoco la madre.

Por otro lado, con el presente procedimiento lo que se busca es la restitución inmediata de la menor a la que era su residencia habitual. Ello no afecta a las decisiones que se puedan tomar sobre la custodia de la menor una vez que se produzca dicha restitución y tampoco impide a la madre acompañar a su hija como ya puso de manifiesto la resolución recurrida, razones por las cuales las alegaciones de la apelante carecen de fundamento.

C) Sobre el fallo de la sentencia.

Critica la recurrente que se diga en el fallo de la sentencia que el traslado de la menor fue ilícito cuando fue realizado de común acuerdo entre ambos progenitores.

El argumento se rechaza porque ya hemos explicado reiteradamente a lo largo de la presente resolución que no ha existido consentimiento por parte del padre para que su hija se trasladase a vivir a Galicia.

D) Sobre la incongruencia ultra petita.

Finalmente, la apelante alega que en la sentencia se condena a la demandada a abonar los gastos de viaje y todos los que ocasione la restitución de la menor a Francia cuando en la demanda el padre había solicitado "todos los gastos relativos a la restitución de la menor de acuerdo al art. 26 del Convenio, con excepción de los billetes de avión de regreso de la menor" .

El artículo 26 del Convenio de la Haya de 1980 establece que " Al ordenar la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades judiciales o administrativas podrán disponer, en su caso, que la persona que trasladó al menor o que impide el ejercicio del derecho de visita pague los gastos necesarios en que haya incurrido el demandante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, todos los costes o pagos efectuados para localizar al menor, las costas de la representación judicial del demandante y los gastos de la restitución del menor".

Como puede observarse el precepto prevé la posibilidad de imponer a la parte que trasladó al menor determinados gastos, entre otros, los de viaje. Ahora bien, entendemos que cuando el demandante ha solicitado expresamente que no se condene a la demandada a sufragar los derivados del billete de avión de regreso de la menor, no procede la condena al pago de esos gastos. La sentencia apelada, sin profundizar en este aspecto, incurre en incongruencia al dar más de lo pedido, aunque no puede dejar de advertirse que la parte recurrente pudo haber pedido aclaración sobre este punto antes de plantear el recurso de apelación.

CUARTO.- Analizadas las cuestiones planteadas por la parte recurrente, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero ha establecido, relativa a un supuesto de sustracción internacional de menores, estableció que " cuando, como ocurre en el caso de autos, la resolución judicial controvertida afecta a un menor, la adecuación constitucional de la motivación debe evaluarse en función del principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales".

Esta sentencia remarca la necesidad de que el tribunal evalúe no sólo si ha existido un traslado ilícito del menor, sino que también debe ponderar cuál es su interés prioritario y la integración del menor en el nuevo medio. En este sentido, señala que "el Convenio de La Haya de 1980 incluye en su art. 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si "en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenara la restitución inmediata del menor", mientras que "la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio" y seguidamente, insiste en que " la integración del menor constituye un elemento de ponderación imprescindible en relación con el objeto y el fin del Convenio y de conformidad con sus previsiones, por lo que su valoración es esencial cuando se trata del procedimiento de inmediata restitución".

De igual modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha postulado una interpretación armónica del Convenio de la Haya y el derecho al respeto a la vida privada y familiar señalando que es preciso que el órgano judicial tenga en cuenta los factores que pueden constituir una excepción al retorno y que esos factores sean evaluados a la luz del artículo 8 del Convenio Europeo.

En el supuesto de autos, como hemos explicado, se ha producido un traslado ilícito de la menor y la demanda se interpuso cuando, ni siquiera, habían transcurrido dos meses desde dicho traslado. También hemos descartado la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 13 del Convenio para denegar el retorno y la situación generada por la madre ha conllevado una pérdida de relación de la hija con su padre cuando el núcleo familiar residía en Montpellier y era allí donde estaba integrada María Esther porque en esa ciudad, desde septiembre de 2021, era en donde vivía con sus padres y en donde iba a la guardería. El escaso tiempo transcurrido desde que la menor se ha venido a vivir a Galicia no permite hablar de una integración en el nuevo contexto que nos lleve a considerar que el interés preferente de la menor sea el de permanecer en Galicia alejada de su padre, sin perjuicio de las medidas que se puedan adoptar una vez que se produzca el retorno y se confirme, en su caso, la ruptura de la relación entre los progenitores.

QUINTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 778 quinquies, apartado 10, de la Ley de Enjuiciamiento, las costas de la primera instancia deben ser abonadas por la demandada.

En cuanto a las costas de la alzada y no existiendo una norma especial en el artículo 778 quinquies, se debe aplicar el criterio general del artículo 398 de la LEC, en relación al artículo 394 de la LEC, por lo que se imponen a la parte apelante al entender que la desestimación es sustancial.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,