PRIMERO.- Se interpone por parte del demandante, Don Lorenzo, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado nº 1 de A Coruña por haber desestimado su demanda con imposición de las costas procesales, en la que pretendía con carácter principal la responsabilidad y condena del Banco Santander demandado por incumplimiento de sus obligaciones en el folleto de la emisión de las acciones de la ampliación de capital del Banco Popular de mediados de 2016, las cuentas, y la normativa y jurisprudencia al respecto, o subsidiariamente la indemnización de los daños y perjuicios por incumplimiento del artículo 1101 del Código Civil en relación con el folleto, las cuentas, y lo dispuesto en la Ley y jurisprudencia al respecto, o subsidiariamente la nulidad (anulabilidad) de dicha suscripción por error vicio del consentimiento contractual en relación con el folleto, las cuentas, y lo dispuesto en la Ley y jurisprudencia al respecto, y en los tres casos condenándose a la demandada a indemnizar al demandante el importe total de la suscripción de las acciones que efectuó, más intereses legales y costas procesales. En la demanda se cuantificó la inversión realizada en 10.010,05 euros.
SEGUNDO.- El Juzgado desestimó la demanda por falta de legitimación pasiva del Banco demandado acerca del fondo del asunto.
Declaró probado con base la documental aportada, el interrogatorio y la pericial, que el demandante suscribió el 28 de noviembre de 2016 en el mercado secundario a través de Bankia acciones del Banco Popular por un importe efectivo de 9399,60 euros.
De esta manera no habría adquirido sus acciones en la ampliación de capital del Banco Popular sino meses después, a indicación o propuesta de Bankia. No existiría o no se habría probado vinculación entre Bankia y el Banco Popular. Y todo accionista sabría que las acciones son un producto de riesgo. El demandante no habría suscrito las acciones en base a un folleto informativo que no reflejase una imagen fiel de la entidad, sino que habría comprado sabiendo la situación bursátil de los valores adquiridos el 28 de noviembre de 2016 y como había sido su evolución de su cotización a lo largo de los meses y días precedentes, que tendrían vida propia independiente después de su emisión al acceder al mercado secundario de valores. El actor necesariamente habría conocido al comprar a invitación de Bankia que las acciones son producto de riesgo y de las expectativas, sin que los hechos acaecidos posteriormente invaliden las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir las acciones, en que ninguna actividad habría desarrollado el Banco Popular ni el Santander.
TERCERO.- En el recurso de apelación se reprocha error en la valoración judicial de la prueba e interpretación de la jurisprudencia respecto a la suscripción de acciones del Banco Popular en el mercado secundario. Las acciones judiciales ejercitadas en la demanda no estarían fundadas en una defectuosa comercialización del producto sino en las graves inexactitudes de los datos económicos del folleto informativo de la ampliación de capital e información difundida. El demandante habría comprado inducido por la imagen de solvencia proyectada por la entidad y la información del folleto informativo. La legitimación de la parte demandada vendría determinada por su condición de emisora de las acciones y tendría la responsabilidad de las acciones judiciales ejercitadas con carácter principal y subsidiaria indemnizatoria de la demanda por incumplimiento de las obligaciones exigibles. Se reseñan en relación con ello y la legitimación sentencias del Tribunal Supremo en caso de Bankia de 3 de febrero de 2016 y 1 de junio de 2021. También otras varias de Audiencias Provinciales lo habrían seguido respecto de la responsabilidad del Banco Popular y la legitimación en cuestión respecto a la información de las cuentas que transmitía a los inversores en cuanto emisor de la ampliación de capital de 2016. Con base en esta jurisprudencia el Banco Santander (sucesor universal del Popular) estaría obligada a indemnizar a los adquirentes de buena fe de acciones durante el periodo de vigencia del folleto los daños y perjuicios causados por las irregularidades e inexactitudes, que habría reconocido el Banco Popular en el hecho relevante de 3 abril de 2017. La parte demandante habría confiado en la información de la nota de valores de 26 de mayo de 2016 emitida por Banco Popular para la ampliación de capital, o sea, sobre la solvencia de la entidad y situación financiera real. Resultaría así acreditada la legitimación pasiva y procedería la estimación de la acción principal del suplico de la demanda, de responsabilidad del emisor por defectuosa información presentada en el folleto informativo, o bien la acción subsidiaria también de responsabilidad del folleto, de indemnización de daños y perjuicios. O como pretensión subsidiaria, acordar la nulidad (anulabilidad) de la suscripción.
Por la parte demandada se alegó en contra del recurso, pidiendo su desestimación,
Estando el recurso de apelación pendiente de deliberación la parte actora alegó en relación con las consecuencias novedosas en el pleito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 (C- 410/2020), sosteniendo que, en caso desestimatorio del recurso, no deberían de imponerse las costas al consumidor por las serias dudas suscitadas y múltiples sentencias de Audiencias Provinciales que estimaron las pretensiones de los accionistas en supuestos semejantes.
CUARTO.- El recurso de apelación no puede ser estimado más que en cuanto a la no imposición de las costas procesales.
No hay duda de la falta de legitimación pasiva del Banco demandado respecto de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, como así indicó la sentencia del Tribunal Supremo Pleno de 27 de junio de 2019 según lo que referiremos más abajo.
Esta Audiencia Provincial de A Coruña se ha pronunciado en el mismo sentido. Y también tiene desestimado la acción subsidiaria de responsabilidad indemnizatoria respecto de acciones adquiridas en Bolsa (mercado secundario) con anterioridad a la ampliación de capital del Banco Popular de mediados de 2016, entre otras razones por no ser el Banco el vendedor, ni haberse basado la inversión en lo informado por el Banco en el folleto de la oferta pública de captación de suscriptores de dicha ampliación, tratándose de una decisión personal del propio demandante, asumiendo los riesgos inherentes, y sin asesoramiento financiero o intervención del Banco. En sentencias de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de 13 de octubre y 20 de noviembre de 2020, 30 de marzo, 22 de abril, 18 de mayo y 31 de mayo de 2021, distinguiendo momentos y circunstancias, estimamos la anulación de las acciones adquiridas en la ampliación de capital, pero desestimamos la demanda de nulidad y de responsabilidad indemnizatoria en cuanto a las adquiridas en el mercado secundario en fechas anteriores. En el mismo sentido la Sección 3ª de esta misma Audiencia en diversas sentencias.
En nuestra sentencia de 11 de mayo de 2021 desestimamos la nulidad por error y la responsabilidad indemnizatoria en un caso de adquisición de acciones del Banco Popular posterior a la ampliación por las mismas razones. También conocemos en el mismo sentido la sentencia de la Sección 3ª de A Coruña de 2 de marzo de 2021.
En el caso de la citada STS de 27 de junio de 2019 lo pretendido era la nulidad de la compra de las acciones de Bankia en el mercado secundario, pero no del contrato de intermediación de Bankia, modalidad de comisión mercantil. Dice la sentencia:
<< Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .
7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. [...]
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.>>
En las compras de acciones del asunto que nos ocupa no hubo asesoramiento financiero ni intermediación por parte del Banco Popular o del Santander.
Ahora bien, la STS de 1 de junio de 2021, posterior a las de esta Audiencia Provincial antes citadas, consideró admisible la legitimación pasiva y relación de causalidad en tema de responsabilidad indemnizatoria por adquisiciones dentro del plazo de vigencia del folleto de la ampliación, diciendo lo siguiente, entre otras cosas:
<< 12.- El art. 36 del Reglamento desarrolla el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores y prevé que "las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores".
13.- El "periodo de vigencia" a que hace referencia el precepto transcrito es el de doce meses desde su aprobación que establece el art. 27 del Reglamento.
[...]
16.- La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores y 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.
17.- Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , solo exige que "hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe" y lo hayan hecho "durante su período de vigencia [del folleto]", esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.
18.- En el presente caso, no existe dato alguno que permita negar que la parte demandante, inversor minorista, sea un adquirente de buena fe de acciones de Bankia. Además de las acciones que adquirió en el mercado primario, al suscribirlas directamente en la OPS, adquirió otras en el mercado secundario, en un momento posterior pero dentro del periodo de vigencia del folleto. Por lo tanto, está legitimada para exigir la responsabilidad civil por folleto respecto de los daños y perjuicios sufridos por la adquisición de todas las acciones de Bankia, no solo por las que suscribió en la OPS sino también por las que adquirió posteriormente, el 23 de mayo de 2012.
[...]
21.- La apreciación del nexo causal entre la información pública contenida en el folleto exigido por la Directiva del folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores no está regulada en dicha directiva, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros. No obstante, su regulación debe respetar los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión.
22.- En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero , el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una "diseminación" de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean "tendencia inversora", como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto.
23.- La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.
24.- En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.
25.- Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla.
26.- Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe [...], que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ("la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad", en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.
27.- El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.
28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes.>>
Las acciones del asunto que nos ocupa fueron adquiridas dentro del periodo de vigencia del folleto de la ampliación de 2016.
Hay que reconocer que ha habido variedad de pronunciamientos judiciales tratándose de la acción resarcitoria o indemnizatoria.
Y también están las serias dudas que existieron en nuestros tribunales respecto del alcance de la Ley 11/2015 de 18 de junio de trasposición de la Directiva en materia de reestructuración y resolución de entidades bancarias y empresas de servicios de inversión hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022.
Los acuerdos de unificación de criterios sobre el tema de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de febrero de 2020 y de 15 de octubre de 2019, y de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020, plasmados en una pluralidad de sentencias de ambas Audiencias, consideraban que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución del Banco Popular eran incompatibles con la acción de nulidad contractual del artículo 1301 del Código Civil, y porque entraría en contradicción con la Ley 11/2015, así como la Directiva y Reglamento de la Unión Europea de 2014 al respecto que impediría a los accionistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos.
Esta Audiencia Provincial (al igual que otras muchas) por el contrario no apreció en sus sentencias obstáculo para estimar las demandas de anulación de la adquisición de acciones del Banco Popular con motivo de la ampliación de capital de junio de 2016, por llegar a la conclusión de la incorrección de la información facilitada en dicha oferta pública sobre la situación económico financiera del Banco, originando un error, esencial y excusable, viciador del consentimiento prestado por el inversor al contratar la adquisición de las acciones de dicha ampliación de capital, no entrando por ello en la acción subsidiaria indemnizatoria de daños y perjuicios.
Lógicamente tuvimos que cambiar de criterio y aplicar la solución contraria por las consecuencias de la respuesta interpretativa vinculante de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 (C- 410/2020) a las cuestiones prejudiciales planteadas en el auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de julio de 2020.
Y es que el Tribunal Europeo estableció, dicho en palabras del auto del Tribunal Supremo Pleno de 20 de julio de 2022 (Recurso: 2324/2020):
<< La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.
Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.
En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad". >>
El antes comentado cambio criterio y de solución en nuestras sentencias posteriores a la del Tribunal Europeo, además de constarse con el paso del tiempo sentencias de Audiencias en sentidos opuestos, fue revelador de las complejidades y consecuentes serias dudas que existían, justificando así la no imposición de las costas, conforme a la excepción prevista en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
QUINTO.- En el mismo sentido que lo expuesto hasta aquí está lo resuelto en el caso de la sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 mayo 2023, y, al igual que en ese precedente, se consideran justificadas las serias dudas existentes acerca de las acciones de responsabilidad e indemnizatoria de daños y perjuicios del presente litigio en el momento de interponerse la demanda, dictarse la sentencia de primera instancia, y formularse el recurso de apelación, lo cual conlleva estimar parcialmente el recurso en el sentido de no hacer mención especial de las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC), y tenerse que devolver el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).
