Sentencia Civil 6/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 370/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, de fecha 5 de marzo de 2021, acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM001 de la Calle DIRECCION001, Esquina CALLE001 de Ortigueira y otros contra Don Efrain, absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- La parte actora, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE Nº NUM001 DE LA CALLE DIRECCION001 ESQUINA CALLE001 DE ORTIGUEIRA Y OTROS, ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 50.681,80 euros y, subsidiariamente, una acción de obligación de reparación "in natura" contra la parte demandada, D. Efrain, con fundamento en los artículos 7, 1.091, 1.098, 1.101, 1.124, 1.258 y 1.964 del Código Civil, alegando que D. Efrain es el promotor del inmueble nº NUM001 de la calle DIRECCION001, habiéndose otorgado el día 15 de septiembre de 2004 escritura de obra nueva y división horizontal del inmueble, en la que se dividió el inmueble en diversos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, adquiridos en escrituras de fechas 6 de octubre de 2006, 18 de octubre de 2006, 20 de octubre de 2006, 30 de octubre de 2006, 1 de diciembre de 2006, 13 de diciembre de 2006 y 28 de diciembre de 2006, y habiéndose otorgado para la construcción le dicha edificación licencia de fecha 5 de abril de 2004, según proyecto firmado por el arquitecto D. Simón.

Alegó que en fecha 30 de junio de 2006 se expidió por el arquitecto técnico D. Simón el correspondiente certificado final de obra, que D. Efrain es el promotor, vendedor y transmitente (por contrato de permuta) de todas las viviendas adquiridas por los demandantes y que desde el mismo momento de la entrega de las viviendas y de forma paulatina y continuada se han evidenciado una serie de deficiencias en la construcción causantes de importantes daños en los pisos y en zonas comunes, puestos en contacto con el promotor, vendedor y transmitente de los pisos y plazas de garaje, en momentos puntuales se llevó a cabo alguna reparación parcial en el inmueble, pero los problemas persisten al no llevarse a cabo las obras necesarias para la subsanación de las causas que las producen.

Alegó que los daños en las viviendas son causados por dos defectos constructivos principales: los puentes térmicos y la mala resolución del encuentro de galerías y fachada, lo que determina la aparición de importantes humedades, añadiéndose las humedades que también surgen en zonas comunes, reflejándose todas estas irregularidades en el informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Bernardino, y que es necesaria la reparación de los defectos constructivos de la siguiente forma: Por un lado, para evitar la formación de humedades por los puentes térmicos, es necesaria la realización de un trasdosado de la fachada exterior de la zona del patio en la que se producen los puentes térmicos, que, como se ve en las fotografías 116 y 117 del informe pericial, se encuentra en deficiente estado. Este trasdosado o SATE (sistema de aislamiento térmico por el exterior) es uno de los métodos más eficaces desde el punto de vista térmico. Este sistema consiste en un trasdosado por el exterior, mediante fijación mixta (adhesivo y fijación mecánica). El trasdosado se compone de un aislante y un revestimiento aplicado directamente sobre él. Por otro lado, con la finalidad de evitar las filtraciones de agua a través de las galerías, es necesario el sellado de los encuentros de las galerías y la fachada. Para ello es necesario retirar el sellado actual en todas las galerías del edificio, con ayuda de andamios, y un posterior sellado con un sellador adecuado. Todo ello valorado en 50.681,80 euros.

Y alegó que ante estos hechos se llamó a D. Efrain a conciliación para que se aviniese y señalado el acto conciliatorio para el día 13 de septiembre de 2016 no compareció D. Efrain.

La parte demandada, D. Efrain, se opuso a la demanda, alegando que la acción está prescrita porque estaríamos ante una reclamación por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos de la edificación, prevista en los artículos 17 y 18.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que contempla la prescripción de un plazo de 2 años a contar desde que se produzcan dichos daños, según los plazos de garantía de 10 años, 3 años y 1 año que contempla la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, transcurriendo con creces el plazo de 2 años para reclamar y no constando que se haya interrumpido dicha prescripción anteriormente, teniendo en cuenta la fecha de la emisión del certificado de dirección final de obra de 30 de junio de 2006 y las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conciliación presentada el día 11 de abril de 2016, no existiendo constancia anterior de los daños que se reclaman.

Alegó que la única reclamación fue a través de la conciliación presentada en el mes de abril del año 2016, dos meses antes de cumplirse los diez años de la entrega de la obra, no pudiendo dar por bueno el informe pericial del arquitecto técnico D. Bernardino al realizarse a una propiedad con 9 años de antigüedad y reclamar que esos daños son imputables al promotor de la obra 10 años más tarde, teniendo todos los daños y desperfectos que se relacionan y se describen en el informe pericial del arquitecto técnico D. Bernardino una garantía de 1 año o como mucho en alguno de los casos de 3 años, pero ningún daño descrito tiene un plazo de garantía de 10 años, no haciendo tampoco el arquitecto técnico D. Bernardino un seguimiento de la obra en todos estos años, limitándose a realizar un informe de parte a petición de la propiedad en el año 2015, cuando la reclamación de todos los supuestos daños está prescrita.

Alegó que en el supuesto de que fuesen daños cuya responsabilidad fuese del promotor ninguno de los daños y desperfectos que reclaman pueden encuadrarse en ninguno de los plazos de garantía de 10 años, 3 años y 1 año de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no reclamándose ningún daño que tenga plazo de garantía de 10 años, por lo que igualmente por deducción tampoco existen daños para los otros plazos, estando prescrita toda la reclamación, resaltando que, aunque exista reclamación contractual, los daños, vicios o defectos tienen que aparecer dentro del período de garantía del promotor y en el presente supuesto no existe constancia de que hayan aparecido en el período de 1 año, 3 años o 10 años.

Alegó que no existen daños y responsabilidades que sean achacables a D. Efrain.

Y en el trámite de conclusiones alegó falta de mantenimiento del edificio por los demandantes, interesando la desestimación íntegra de la demanda o, subsidiariamente, reducir la cantidad reclamada al 50% por concurrencia de culpas."

"Segundo.- El artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, claramente matiza «1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...», añadiendo dicho precepto que «9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa». Planteamiento en el que insiste el artículo 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación a la hora de regular el plazo de prescripción de las distintas acciones, cuando vuelve a reiterar «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». Es decir, entre las partes existe un vínculo contractual que genera sus propias obligaciones (compraventa, arrendamiento de obra, arrendamiento de servicios). Responsabilidad contractual que no se limita a los vicios ocultos, con su breve plazo de caducidad, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas («aliud pro alio»), o el cumplimiento defectuoso («redhibitoria» y «quanti minoris»). Se reconoce al comprador la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación ( artículo 1.101 del Código Civil ). El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del artículo 1258 del Código Civil (aliud por alio), lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo "expresamente pactado", la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe). Acciones que no tienen un plazo específico de prescripción, por lo que debe aplicarse el plazo general para todas las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil , de 15 años. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación es una ley de garantías, o de mínimos. Pero no agota la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso edificatorio.

La Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que la responsabilidad que impone el artículo 1.591 del Código Civil a quienes intervienen en el proceso constructivo es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandado, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso. Esta doctrina se traslada al artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que «sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...», admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. Es más, el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra; máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ STS 22 de octubre de 2012 (Roj: STS 8475/2012, recurso 539/2010 ), 11 de octubre de 2012 (Roj: STS 9109/2012, recurso 341/2010 ), 21 de octubre de 2011 (Roj: STS 8992/2011, recurso 574/2007 ), 28 de febrero de 2011 (Roj: STS 712/2011, recurso 1813/2007 ), 1 de febrero de 2011 (Roj: STS 513/2011, recurso 191/2007 ), 11 de febrero de 2008 (Roj: STS 1323/2008, recurso 183/2001 ) y 896/2003, de 2 de octubre de 2003 ( Roj: STS 5927/2003, recurso 4019/1997 )].

Incluso habiéndose accionado exclusivamente al amparo del artículo 1.591 del Código Civil , o invocándose el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio «da mihi factum et dabo tibi ius» puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el artículo 1.101 del Código Civil con base a incumplimientos contractuales a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado ( SSTS 22 de julio de 2000 y 2 de octubre de 2003 ).

Esta doctrina justifica la procedencia de declarar la responsabilidad contractual del promotor, vendedor y transmitente en el caso de que se acredite el defectuoso cumplimiento, y, por lo tanto, que dichos defectos tienen su origen en el proceso constructivo; y si tal prueba no se logra, conforme a lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá desestimarse la pretensión. El promotor tiene más obligaciones que las derivadas directamente de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ejercitándose en el presente supuesto una acción de responsabilidad contractual o de cumplimiento contractual, acción a la que le es aplicable el plazo general de prescripción de 15 años, como se indicó anteriormente, por lo que la acción no está prescrita, ya que los demandantes adquirieron sus viviendas al demandado en escrituras de fechas 6 de octubre de 2006, 18 de octubre de 2006, 20 de octubre de 2006, 30 de octubre de 2006, 1 de diciembre de 2006, 13 de diciembre de 2006 y 28 de diciembre de 2006, el presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE Nº NUM001 DE LA CALLE DIRECCION001 ESQUINA CALLE001 DE ORTIGUEIRA presentó ante este Juzgado en fecha 11 de abril de 2016 escrito intentando celebrar acto conciliatorio con D. Efrain para que se aviniese a reconocer lo dicho en dicho escrito, a llevar a cabo las reparaciones de las deficiencias que se ponían de manifiesto en la demanda conciliatoria siguiendo los criterios de reparación que se especificarían en el informe pericial cuya copia se entregaría en el acto conciliatorio, a entregar el libro del edificio y a darse por requerido de las acciones legales que correspondiesen para el caso de no avenencia, no compareciendo D. Efrain al acto de conciliación de fecha 13 de septiembre de 2016 y dictándose Decreto en fecha 14 de septiembre de 2016 dando por intentado sin efecto el acto de conciliación, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE Nº NUM001 DE LA CALLE DIRECCION001 ESQUINA CALLE001 DE ORTIGUEIRA Y OTROS presentaron ante este Juzgado en fecha 21 de agosto de 2017 la demanda del presente procedimiento contra D. Efrain."

"Tercero.- En el presente caso, por un lado, obra en las actuaciones el informe pericial del arquitecto técnico D. Bernardino de fecha 21 de diciembre de 2015, ratificado por el mismo en el acto del juicio, donde figura <<... 4.- Informe. Antecedentes. Desde el año 2006 los propietarios de todas las viviendas del edificio comenzaron a observar la existencia de humedades en diferentes puntos de sus viviendas. A los 2 años la promotora y/o constructora procedió al sellado de las carpinterías. No obstante, no se consiguió subsanar el problema. Desde hace unos 2 años las humedades se vienen manifestando de forma importante, siendo muy intensas en varias viviendas especialmente en las letras A. Con la finalidad de comprobar dichos daños, a fecha 13 de noviembre de 2015, nos trasladamos al edificio citado. Informe Pericial Que Se Emite Tras La Visita Realizada Al Inmueble... 4. Conclusión. Los daños existentes en las viviendas del edificio son muy similares y se repiten en las mismas zonas de los 4 pisos, estando más acrecentadas en unas que en otras. Estos daños son causados por dos defectos constructivos principales: los puentes térmicos y la mala resolución del encuentro de galerías y fachada. Por un lado, la existencia de puentes térmicos en los pilares exteriores y en el contorno de las ventanas de las habitaciones son causantes de las humedades en las habitaciones de las viviendas de la puerta NUM009, en mayor medida en el piso NUM010 y sobre todo en el NUM003, pero también en el piso NUM011 y NUM006, así como en las zonas comunes del piso NUM012. También debido a estos puentes térmicos se han producido las humedades en todas las habitaciones de las puertas NUM002: en el dormitorio principal de los pisos NUM002, NUM011 y NUM007, en el salón de los pisos NUM002, NUM004, NUM011 y NUM007, en el dormitorio colindante al salón de todos los pisos y en el dormitorio NUM004 del NUM011 piso. En los pisos NUM013, también debido a los puentes térmicos, se han producido humedades en el dormitorio principal de los pisos NUM005 y NUM011. Por otro lado, se han producido daños por humedades en las zonas de las galerías de varias habitaciones debido a una mala resolución generalizada del encuentro de las galerías con la fachada, que al realizar un incorrecto sellado se producen filtraciones, dañando sobre todo las zonas de los rodapiés de las galerías. Esto se observa en mayor medida en el salón del piso NUM002 y NUM011 NUM014, en el dormitorio colindante al salón del piso NUM002 y en el salón del piso NUM008 y en el dormitorio del piso NUM010 NUM013. 5. Reparación De La Causa. Es necesaria la reparación de los dos defectos constructivos, de la siguiente forma. Por un lado, para evitar la formación de humedades por los puentes térmicos, es necesaria la realización de un trasdosado de la fachada exterior de la zona del patio en la que se producen los puentes térmicos, que, como se ve en las siguientes fotos, se encuentra en deficiente estado... Este trasdosado se realizará en toda la altura del edificio (12 metros) en zona que se señala en rojo a continuación y en 2 alturas (9 metros) en la zona señalada en azul... Este trasdosado o SATE (sistema de aislamiento térmico por el exterior) es uno de los métodos más eficaces desde el punto de vista térmico. Este sistema consiste en un trasdosado por el exterior, mediante fijación mixta (adhesivo y fijación mecánica). El trasdosado se compone de un aislante y un revestimiento aplicado directamente sobre él. Por otro lado, con la finalidad de evitar las filtraciones de agua a través de las galerías, es necesario el sellado de los encuentros de las galerías y la fachada. Para ello, es necesario retirar el sellado actual en todas las galerías del edificio, con ayuda de andamios, y un posterior sellado con un sellador adecuado...>>, además en el acto del juicio el arquitecto técnico D. Bernardino declaró que hay los dos problemas reflejados en su informe, explicó que las filtraciones de agua del exterior son por una mala ejecución del cerramiento exterior, por no aislar correctamente los pilares, produciéndose los puentes térmicos si no se aislan bien los pilares, y que el revestimiento monocapa no es el responsable de los daños, manifestó que no estaba conforme con la solución de lavado, imprimación y pintura de la fachada propuesta por el perito de la parte contraria porque si no se atajan los puentes térmicos vuelven a salir las humedades, siendo más cara la solución que propone el perito de la parte contraria que la que él propone, y que la solución es poner otra fachada por delante o por encima de la fachada, una fachada impermeable, no suponiendo ninguna mejora el trasdosado, indicó que una fachada tiene que durar más de cinco años, no pudiéndose deteriorarse en cinco años, y que una fachada se tendría que limpiar y pintar diez o quince años después, reiteró que los materiales de construcción son adecuados, considerando mal resuelta la ejecución de la fachada, y señaló que el edificio tenía un buen mantenimiento.

Y, por otro lado, obra en las actuaciones el informe pericial del arquitecto técnico D. Gabino de fecha noviembre de 2017, ratificado por el mismo en el acto del juicio, donde figura <<... 2. Antecedentes... Por lo que se me ha comunicado, unos años después de la entrega del edificio se percibieron daños producidos por humedades que fueron debidamente trasladas al Promotor, que realizó obras de sellado y mantenimiento de algunas carpinterías. Dado que se efectúa ahora una reclamación y desde la entrega de las viviendas han pasado más de once años, el deterioro ha sido acumulativo con el paso del tiempo... Modo Operativo De Trabajo. Visitas del técnico que suscribe el Informe, el 10 de noviembre de 2017 acompañado por los propietarios de las viviendas en las que pude entrar, para comprobar el estado de los daños... 3. Descripción Del Edificio... Las patologías además de lo que se señalará del interior de las viviendas, se concentran en zonas concretas relacionadas con el acabado del monocapa, encuentros con el aluminio y encuentros con la piedra de granito. En general, sin ninguna duda, las patologías son debidas principalmente al revestimiento monocapa. 4. Descripción De Los Daños En El Edificio Y En Las Viviendas... Las patologías se producen en general, por filtraciones a través de los paramentos exteriores, que al producir grandes niveles de humedad en el interior de las cámaras de aire, a pesar incluso del aislamiento térmico, acaban trasladándose al interior. En general la piedra aplacada o de los jambeados de las ventanas, sólo puede producir entradas de agua en los encuentros con carpinterías o con otros elementos de la fachada, por lo que no es una causa de una entrada de agua generalizada. Las carpinterías de aluminio, en algunos lugares, están mal selladas, sobre todo en los encuentros con los paramentos, pero eso solo afecta parcialmente a las zonas colindantes en el interior. La cubierta de pizarra, puede presentar en los encuentros en limas y con las velux lugares donde puede puntualmente entrar agua o su canalización no es efectiva, pero siempre por la pendiente que tienen los faldones de la cubierta, acaban en los canalones o desbordando por la fachada. El problema de las humedades generalizadas en muchas viviendas está en el revestimiento monocapa. El Mortero Monocapa. Su problema es la permeabilidad del agua a través de ese revestimiento monocapa. En efecto, se parte de un grave error, que corresponde a una época constructiva anterior, tanto por abaratar costes, como por la expansión de determinados productos comerciales y que consistió en realizar el revestimiento exterior, sin el correspondiente recebo sobre el ladrillo exterior. Ello con el consenso de técnicos y constructores. Evidentemente en el Proyecto de Ejecución, en general ya no se describía una partida de enfoscado exterior, confiando en que el mortero monocapa, habría resuelto el problema de entradas de agua en el edificio. Simplemente con el recebo de mortero de cemento, muchos problemas de patologías se hubieran evitado. Se recuerda y se describe lo que es un mortero monocapa, como modo de entender el problema existente: El mortero monocapa es un mortero predosificado industrialmente, compuesto por cemento, aditivos, áridos y fibras, al que únicamente se le añade agua en la obra y una vez amasado, se extiende o proyecta sobre las paredes en una sola capa de unos 15 milímetros de espesor y que se ejecuta en dos manos consecutivas con el mismo material. Sus características permiten, además del acabado, que absorba agua de la lluvia, pero a su vez impide que lo atraviese y llegue al soporte. Y tal como se dice antes, uno de los más graves problemas, del que existen cientos de patologías en Galicia, es la permeabilidad a través del revestimiento monocapa, que hace que a nivel de los canales microscópicos de porosidad del revestimiento, el agua penetre al interior. Sobre todo en los productos utilizados en esa determinada época. Deficientes prestaciones de resistencia a la penetración de agua por parte del revestimiento, es difícil que en ese momento de la construcción general de edificios, de que pudieran haber sido previstas en la obra. Se detecta en el exterior por manchas de humedad, suciedad, puntos negros y manchas serias del recorrido del agua, con el moho y la suciedad y así llega a entrar agua en la cámara, saturándola, de modo que en la cara interior de la pared de fachada, en especial en paños ciegos, acaba materializándose la filtración. Es claramente el caso que nos ocupa. Hay que considerarlo un defecto grave, puesto que anula uno de los objetivos principales para los que se ha colocado el monocapa, que es la impermeabilidad y respirabilidad del paramento. Y en general en las viviendas, sucede lo siguiente: Aparecen daños en los paramentos verticales, esquinas, uniones con paredes y uniones con los suelos. Manchas graves de moho, desconchados y alteraciones graves de los acabados. Olores a humedad y sensación fría, pues la condición térmica de las viviendas está por debajo de los estándares normales. Al producirse todos los fenómenos físicos relacionados con la entrada de agua y la humedad, el grado de condensación es muy alto y cualquier fuente de calor adicional genera todavía más vapor de agua en las viviendas. Es un ciclo cerrado, que se produce a partir de la entrada permanente de agua, debido a la permeabilidad de la fachada y éstas humedades se concentran en los puntos más fríos del edificio, es decir, todo lo que tenga que ver con paredes exteriores de la fachada. Se aprecian los daños, que se reflejan en las fotografías de cada piso. En todas se repiten los mismos fenómenos de saturación de agua, con la formación interior de las manchas negras características de los hongos microscópicos que se crean en la humedad y otros daños similares... 5. Explicación Teórica. Causas De Los Daños... Humedad por filtración. Como su nombre indica, cuando es por filtración se genera humedad por la entrada de agua directa desde el exterior, por encuentros mal resueltos o daños en los elementos que protegen de la intemperie. En este caso, tal como se ha señalado antes, a través del revestimiento exterior monocapa y algunos puntos en las carpinterías exteriores. Humedad por capilaridad. Al mismo tiempo y conjuntamente con lo señalado anteriormente, se producen humedades por capilaridad, es decir, formas de entrada de agua, en que por medio de los canales microscópicos en morteros y materiales, permiten la entrada de agua al interior de los cerramientos y por tanto a todas las viviendas del edificio... Humedad de condensación. Se trata de manchas de humedad, que pueden tener moho y hongos varios, que deterioran la superficie de la pintura, debido a la condensación del vapor de agua contenido en el ambiente... Todos estos procesos se dan en las viviendas y en el edificio, por lo tanto sólo cabe hacer un tratamiento integral de recuperación de la fachada, que es el origen de los daños en el interior... 6. Modo De Arreglo De Los Daños... Arreglos E Impermeabilización De Fachadas Y Cerramiento Exterior. Elementos necesarios, andamios y medios auxiliares. Lavado de la fachada con agua a presión moderada. Arreglo de fisuras y grietas y elementos significativos de unión, con la cubierta, o con detalles dañados. Imprimación sobre el monocapa existente. Revestimiento acrílico, dos manos, color a decidir. Arreglos Y Sellados En Carpinterías Del Cerramiento Exterior. Extracción por medios manuales de sellados defectuosos. Suministro y aplicación de una capa de solución alcohólica que contiene sustancias que limpian y activan las superficies antes del pegado o sellados con productos Sikaflex, SIKACLEANER 205, o similar. Suministro y aplicación de imprimación monocomponente, epoxi-poliuretánica, transparente para la posterior instalación de sellados a base de masillas de poliuretano, SIKAPRIMER 3N, o similar. Sellado con suministro y aplicación de masilla elástica de poliuretano, monocomponente, SIKAFLEX 11 FC... 7. Conclusiones Y Responsabilidades... En el caso del edificio objeto del Informe Técnico, las labores de mantenimiento preventivo no se han realizado. No se puede conocer a la fecha, la causa de la falta de mantenimiento, ya sea por dejadez, por falta de criterio de mantenimiento o por falta de acuerdo con los actores que hicieron el edificio, por ello el edificio y las viviendas han llegado a tal grado de patologías como las existentes...>>, además en el acto del juicio el arquitecto técnico D. Gabino declaró que la construcción es normal y de la calidad media de la época, habiendo sido las viviendas más caras si se hubiese dado más calidad a la construcción y tratándose de una revalorización de las viviendas el hacer una cosa que en su momento no se hizo y no se pagó, explicó que no hay defectos constructivos de los pilares exteriores, ni de los cerramientos y encuentros de las fachadas, manifestó que la solución del trasdosado es más cara, existiendo otras soluciones, y que la solución es impermeabilizar el mortero monocapa, tratándose de la solución más barata, indicó que tiene que haber un mantenimiento programado y preciso del edificio, un plan de mantenimiento del edificio, mantenimiento que no se ha realizado y que habría mitigado los problemas del mismo, generando la humedad una patología muy particular que agrava el problema, alargándose en el tiempo las patologías por falta de mantenimiento, señaló que no hay defectos técnicos, ni de modo de construcción, que el revestimiento de mortero monocapa ha sido fuente de patologías en toda Galicia, lográndose suplir dichas patologías con un buen mantenimiento, no siendo responsabilidad del promotor, que el mortero monocapa no tenía garantía de más de dos o tres años y que la normativa de aquel entonces permitía que el mortero monocapa se colocase tal y como se hizo, y precisó que hay sellados de las carpinterías con problemas debido a las masillas que se utilizaron en aquel momento, masillas que en aquel momento se consideraban correctas, y que hay puentes térmicos que se solucionan con el pintado de la fachada, tratándose de un asunto menor.

También en el acto del juicio el testigo D. Pelayo declaró que realizo la obra del edificio según proyecto y después se hizo una obra en el garaje, que el edificio por fuera tiene piedra y mortero monocapa, que el mantenimiento no es responsabilidad suya, que el sellado y el líquido hidrófugo tiene que mantenerse un máximo de cinco años, no exigiéndoselo nadie hasta la fecha, que no le constaba que se hiciese impermeabilización, que recordaba que a un señor llamado D. Cayetano (propietario del piso NUM005) le hizo un retoque de pinturas y de un rodapié pasados más de dos años, no viendo otro deterioro, que en el garaje se dio pintura que no estaba presupuestada, siendo lo acordado dejarlo con hormigón puro y duro, que el garaje no estaba mal ejecutado sino que se amplió el proyecto y que el exterior del edificio tiene una pared de ladrillo de 12 centímetros de espesor, un aislante y otra pared de ladrillo de 8 o 12 centímetros de espesor, el testigo-perito D. Simón, arquitecto, declaró que fue el proyectista y director de obra del edificio y que la construcción del edificio era sólida y los materiales cumplían su destino, estando bien construidos los pilares y las ventanas, estando correctamente construidas las galerías y las fachadas y estando todo perfectamente sellado cuando se terminó la obra, manifestó que había visto los daños y los informes periciales y que el uso del edificio influía en como se encontraba ahora, siendo los daños posiblemente consecuencia de la falta de mantenimiento, estando perfectos posiblemente si hubiese mantenimiento, señaló que el edificio no tiene trasdosado de fachada exterior, que tiene mortero monocapa y que el mortero monocapa necesita un mantenimiento con pintura e hidrofugante, indicó que el edificio se construyó en aquel momento como marcaba la normativa vigente, que las notarías no solicitaban en aquel momento el libro del edificio, libro donde deben figurar las cuestiones de mantenimiento, exigiéndolo con posterioridad, y que el Código Técnico de la Edificación y el sello CE no eran aplicables a este edificio, y precisó que no se había renovado la impermeabilización y el sellado de la carpintería, tratándose de cuestiones que hay que ir renovando como mantenimiento normal de un edificio, que el mortero monocapa se aplicó sobre el ladrillo, no realizándose recebo previo, que el fabricante en aquel momento garantizaba con la aplicación del mortero monocapa un acabado que no provocaba ningún tipo de humedad y que el mortero monocapa genera problemas si no se mantiene bien, teniendo que aplicarse un hidrofugante al principio y a lo largo de toda la vida del edificio, y el testigo D. Rodrigo, encargado de la empresa "Induplan, SL", declaró que instaló las ventanas del edificio, que el sellado se realizó con silicona neutra, colocándose actualmente el mismo material, y que es necesario un mantenimiento del sellado, indicando que a partir de los diez años es necesario repasarlo y ajustar la carpintería por la comunidad de propietarios.

Por lo tanto, atendiendo a la prueba examinada, resulta acreditado que las patologías del edificio de los demandantes no se deben a una defectuosa ejecución de la obra conforme a la normativa vigente en aquel momento, sino a la utilización en los paramentos exteriores del edificio de revestimiento de mortero monocapa, material utilizado en la época en la que se construyó el edificio sin recebo en el ladrillo exterior con la garantía del fabricante de un acabado que no provocaba ningún tipo de humedad, lográndose suplir las patologías del mortero monocapa aplicado de esa forma con un buen mantenimiento del edificio consistente en la renovación de la impermeabilización a lo largo de la vida del edificio, al igual que sucede con el sellado de las carpinterías, provocando la falta de dicho mantenimiento del edificio, reconocida por los demandantes en el acto del juicio (no pudiendo excusarse en que no se les entregó el libro del edificio porque no se exigía en aquel momento), un empeoramiento de las patologías del edificio, coincidiendo en dicha postura tanto el testigo-perito D. Simón, arquitecto, proyectista y director de obra del edificio de los demandantes, como el perito D. Gabino, arquitecto técnico, reflejándose en el informe pericial del arquitecto técnico D. Bernardino de fecha 21 de diciembre de 2015 que, pese a que desde el año 2006 los propietarios de todas las viviendas del edificio comenzaron a observar la existencia de humedades en diferentes puntos de sus viviendas, desde hacía unos 2 años las humedades se venían manifestando de forma importante, siendo muy intensas en varias viviendas, especialmente en las letras A.

Por todo lo dicho, procede desestimar totalmente la pretensión de la parte actora, absolviendo a D. Efrain."

"Cuarto.- De conformidad con el artículo 394.1 de la LEC <>, al desestimarse la pretensión de la parte actora, se le impondrán las costas al demandante."

II.- Contra a referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la comunidad de Propietarios demandante, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Cuestión Previa. Análisis de los hechos.

Esta parte, como Comunidad de Propietarios y a título individual, formula una demanda ejercitando una acción contractual, por vicios y defectos en la construcción frente al vendedor del inmueble. Para justificar sus pretensiones (realidad de los daños, causa de los mismos y modo de reparación) aporta un informe pericial, realizado por el arquitecto técnico D. Bernardino, en el que de forma minuciosa y detallada, tras verificar inspección personal del inmueble, concluye que los daños existentes se producen por la existencia de puentes térmicos y por una incorrecta ejecución del encuentro de las galerías con las fachadas. Las fotografías incorporadas a dicho informe son suficientemente esclarecedoras.

El escrito de contestación limitó su oposición a la prescripción de la acción, -consideraba que se ejercía una reclamación de daños materiales prevista en el artículo 17 LOE, y que todos los daños objeto de reclamación habrían surgido fuera del plazo de garantía que la referida Ley prevé.- Nótese que dicha contestación, en ningún momento se aludió a la hipotética falta de mantenimiento del edificio, al margen de realizar una genérica impugnación del informe pericial aportado por esta parte.

Es el informe del Sr. Gabino, arquitecto técnico, aportado con 5 días de antelación a la vista, en donde el perito pone de manifiesto que las patologías son generadas principalmente por el revestimiento monocapa de la fachada, (es permeable al agua ¡!), al carecer del soporte de recebo de cemento sobre el ladrillo exterior afirmando que esta técnica constructiva se llevaba a cabo "con el consenso de técnicos y constructores. Evidentemente en el Proyecto de ejecución, en general no se describía una partida de enfoscado exterior, confiando que el mortero monocapa, habría resuelto el problema de entradas de agua en el edificio. Simplemente con el recebo de mortero de cemento muchos problemas de patologías se hubiesen evitado" (página 6 del informe).

El perito de la demandada concluye que las deficiencias existentes obedecen a un defectuoso mantenimiento del edificio por parte de la comunidad ya sea por dejadez, por falta de criterio de mantenimiento o por falta de acuerdo con los actores que hicieron el edificio (pg.12 del informe).

Celebrado el juicio el día 10 de abril de 2018, por el Juzgado a quo se dictó 5 de marzo de 2021 la sentencia en cuyo fundamento de derecho tercero se establece:

Resulta acreditado que las patología del edificio de los demandantes no se deben a una defectuosa ejecución de la obra conforme a la normativa en aquel momento, sino a la utilización en los paramentos exteriores del edifico de revestimiento de mortero monocapa, material utilizado en la época en la que se construyó el edificio sin recebo en ladrillo exterior con la garantía del fabricante de un acabado que no provocaba ningún tipo de humedad, lográndose suplir las patologías del mortero monocapa aplicado de esa forma con un buen mantenimiento del edificio consistente en la renovación de la impermeabilización a lo largo de la vida del edificio, al igual que sucede con el sellado de las carpinterías, provocando la falta de dicho mantenimiento del edificio, reconocida por los demandantes en el acto del juicio ( no pudiendo excusarse en que no se les entregó el Libro del edificio porque no se exigía en aquel momento), un empeoramiento de las patologías del edificio, coincidiendo en dicha postura tanto el testigo-perito Don Simón, arquitecto, proyectista y director de obra del edifico de los demandantes, como el perito D. Gabino, arquitecto técnico, reflejándose en el informe pericial del arquitecto técnico D. Bernardino de fecha 21 de diciembre de 2015 que , pese a que desde el año 2006 los propietarios de todas las viviendas del edificio comenzaron a observar la existencia de humedades en diferentes puntos de sus viviendas, desde hacía unos 2 años las humedades se venían manifestando de forma importante, siendo muy intensas en varias viviendas, especialmente en las letras A

Por todo lo dicho, procede desestimar totalmente la pretensión de la parte actora (...)

Y, con todo respeto, no podemos estar en mayor desacuerdo con la sentencia dictada.

2º) Como se ha indicado en párrafo anterior, la acción entablada es una acción contractual con fundamento en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, ejercitando los derechos que a mis mandantes les asisten frente al promotor en su calidad de vendedor, entre cuyas obligaciones está ínsita la de entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a la que se destina.

La sentencia, tras confirmar la viabilidad de la acción contractual esgrimida, desestima la demanda, admitiendo la hipótesis de la falta de mantenimiento, cuestión que no fue invocada de adverso en su contestación a la demanda.

Más grave todavía, cuando a juicio de esta parte, y dicho con el mayor de los respetos, el fundamento de la desestimación de la sentencia se funda en una errónea valoración de la prueba e infracción del ordenamiento jurídico, al afirmar que la entrega física del Libro del Edificio a los compradores no era obligatorio a la fecha de construcción del edificio.

Sin perjuicio de lo que luego abordaremos, hemos de dejar ya patente que el «libro del edificio» recogido en el art 7 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación («BOE» núm. 266, de 06/11/1999) es un conjunto de documentos de entrega obligatoria, entre los que ahora queremos destacar las instrucciones de uso y mantenimiento:

Art 7 .- Documentación de la obra ejecutada.

Una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las modificaciones debidamente aprobadas, será facilitado al promotor por el director de obra para la formalización de los correspondientes trámites administrativos.

A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación.

Toda la documentación a que hace referencia los apartados anteriores, que constituirá el Libro del Edificio, será entregada a los usuarios finales del edificio.

La ley entró en vigor el 6/05/2000. Por ello era plenamente aplicable al edificio de autos, toda vez que la licencia de edificación es del año 2004, en base al proyecto de Don Simón, de marzo de 2004 (visado, el 29 de abril de 2004). Así consta en la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 15/9/2004 aportada como documento 3 de la demanda:

Con posterioridad volveremos a este tema, y las consecuencias que deben derivarse de este error de la sentencia.

3º) Errónea valoración de la prueba.

I.- La jurisprudencia viene estableciendo que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

Por tanto, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en:

· error de hecho

· que sus valoraciones resultan ilógicas

· que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia

· o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica

II.- Del único párrafo de la sentencia que analiza la prueba practicada (el resto se limita a transcribir los informes y las declaraciones de los técnicos y testigos) constatamos la presencia de a) errores de hecho que conllevan b) una errónea interpretación de la prueba, así como c) una grave infracción jurídica.

Y así, frente a lo manifestado en la sentencia, consta acreditado:

a) Que los compradores pusieron en conocimiento del vendedor desde un primer momento las deficiencias del inmueble y que reclamaron en múltiples ocasiones así como que a lo largo de los años el vendedor había llevado a cabo reparaciones en el edificio, que no habían logrado atajar el problema.

La sentencia no tiene en cuenta las múltiples reclamaciones realizadas en forma verbal al vendedor, personalmente o en las reuniones de las Juntas de propietarios, comunidad de propietarios de la que el vendedor forma parte por ser propietario del bajo del inmueble.

Constatado indubitadamente a través de la prueba de interrogatorio y testifical practicada:

· Doña Rosalia - NUM002 que el propio vendedor reparó las fachadas en el año 2009 (M. 9:28 CD I).

· Doña Tarsila - NUM003: que a lo largo de los años le ha reclamado de palabra al vendedor en múltiples ocasiones, que a los 2 años ya le fue a pintar un baño, que la pintura no impedía la humedad que entraba en el piso, que hasta tres veces volvió el pintor , que el demandado es propietario del bajo del inmueble y en las reuniones se hablaban de estos temas. ( M.15:30 CDI).

· Serafina ( NUM004) Que le reclamó a través de la comunidad, que una vez le reclamó ella de palabra pero no por escrito, que el vendedor mandó sellar una parte de la galería pero no quedó bien. Que el vendedor era propietario del bajo y hablaba en las reuniones. De la última se fue "porque dijo que no iba con él". Sigue teniendo los mimos problemas (M. 23:01 CD I).

· Cayetano- NUM005- Que reclamó siempre que había problemas. Le reclamó a él y en la comunidad. El piso cuando se entregó estaba bien Que a los dos años de comprar el piso le fue a sellar una ventana. Que no tenía nada más, que luego tuvo más humedades. Se lo dijo de palabra y fue porque era un propietario del inmueble y lo ven a menudo. Iba a las reuniones de la comunidad y siempre se le comunicó las deficiencias de los pisos. El declarante habló con el constructor y el vendedor, que estuvieron dándole largas durante años. (M 27:40 CD I).

· Susana- NUM006- que sí reclamó. No por escrito pero sí reclamó. En reuniones de la comunidad. Que al principio mandaron sellar el edificio sobre 2007/2008 pero volvió por más sitios. Se lo comunicó al vendedor de forma verbal y el reparó sin necesitar carta escrita (M 32:33 CD I).

· Carmelo - NUM007- Que se dirigió al vendedor a través de la comunidad. En las reuniones siempre se habló de eso. Al principio no había humedades. Que el constructor había llegado a un arreglo con la gente. Que sabe que otro propietario había hablado con el vendedor y el constructor que le estuvo dando largas durante años. Las actas de la comunidad se trasladaban al vendedor porque también era propietario. (M 38:17 CD I).

· Rebeca- NUM008- Que cuando le entregaron la vivienda había unas pequeñas deficiencias que le dijeron que le iban a arreglar. Sigue teniendo humedades. En la comunidad se hablada de estos temas ( M: 44:20 CD I).

· La testifical de D. Pelayo (constructor del edificio) cuando manifiesta, en un primer momento que nadie la había reclamado para, luego, contestar que recordaba que a un señor llamado Cayetano ( propietario del piso NUM005) le hizo un retoque de pinturas y de un rodapié pasados más de dos años ( M 9:30 CD II) Asimismo que "en algún momento dado creo recordar hablaron de darle una impermeabilización pero a mi no me la mandaron dar (...)". ( M: 9.01 CD II).

b) Que las patologías son producidas por un problema de puente térmico y por una incorrecta ejecución del encuentro de las galerías con las fachadas.

Nos remitimos al Dictamen del Sr Bernardino, ratificado a presencia judicial, cuando precisó las fotografías de su informe en donde se aprecia la existencia de dichos puentes térmicos ( pag. 3, 4, 5 , 6 y 15 ).

Como indicó el perito: los materiales del edificio son buenos, que lo que entiende es que está mal resuelta es la ejecución de la fachada. Manifestó que no es necesaria una imprimación cada 5 años, en su opinión de técnico de más de 35 años de ejercicio profesional, el edificio está bien; no hay dejadez en el mantenimiento; aunque la comunidad hubiese llevado a cabo una imprimación a los 5 años se estaría igual, porque es un defecto constructivo.

Y la existencia de puentes térmicos la refiere también el, Sr. Gabino en la página 8 de su informe:

Vivienda NUM003.(...) Posibles puentes térmicos desde la estructura exterior, debida a las filtraciones en el monocapa.

Asimismo en su declaración el Sr. Gabino afirma que existen puentes térmicos pero matiza (de forma incomprensible) que "hay puentes térmicos que se solucionan con el pintado de la fachada, tratándose de un asunto menor (m. 25:50 CD III.)

Y en relación a las deficiencias de los encuentros de las galerías y fachadas, también afirma el Sr. Gabino a la pregunta de esta parte:

P: que esta situación que ud, acaba de manifestar que probablemente no se haya realizado adecuadamente el encuentro de la fachada con las vigas y produzca que esa transmisión de humedad a través de esas vigas. Es cierto. Para manifestar a continuación que todo es problema se solucionaría con pintura. ( M 27:10 CD III)

En definitiva, el propio Sr Gabino reconoce la existencia de las patologías indicadas por el perito Sr. Bernardino.

c) Que la teoría esgrimida por la defensa de Sr. Efrain (y acogida en sentencia) manifestando que el problema de las filtraciones obedece a un defectuoso mantenimiento del mortero monocapa de la fachada no es cierta. De existir un problema con el mortero monocapa éste sería de ejecución, achacable a una defectuosa técnica constructiva, no de mantenimiento.

No es que el material monocapa se haya manifestado ahora como insuficiente, sino que era insuficiente desde un primer momento, por la forma de su ejecución, sin un recebo previo.

Y así se desprende de la prueba practicada:

1- De la declaración de Sr. Simón, arquitecto proyectista y director de la obra, que tras confirmar que el mortero se aplicó sobre el ladrillo no realizándose recebo previo, siguiendo la técnica que se seguía en aquel momento y que era un material que funcionaba bien si tenía mantenimiento, a la pregunta de la letrada de esta parte de qué piensa el sobre la teoría del Sr. Gabino que esa técnica constructiva era defectuosa el Sr. Simón contesta ( M: 24:09 CD II): "Después de muchos años de experiencia y de aplicación de monocapa como nos decían los fabricantes y garantizaban que había que aplicarlo pues se vio que trae problemas. Pero en su día con la aplicación del mortero como indicaba el fabricante se utilizaba aplicaba directamente sobre el ladrillo y garantizaban que no iba a dar ningún tipo de humedad"(...) para manifestar con posterioridad que en el Libro del Edificio debería recoger las labores del mantenimiento del edificio. Libro del Edificio que, según el perito, ¡no se exigía en ese momento!!!!( M 21:18)

Asimismo el Sr. Simón describe cómo se ejecutó la fachada ("dos hojas de ladrillo con aislamiento y cámara y enfoscado por dentro y en la fachada principal y mortero monocapa en el patio." M. 18:45 CD II) en ningún momento hace constar que se hubiese dado una imprimación sobre el monocapa, además de no haberse dado el recebo a la fachada.

2- De la declaración del Sr. Gabino que en su informe manifiesta (página 6)

Que el problema principal es el mortero monocapa. Se parte de un grave error, que corresponde a una época constructiva anterior, tanto por abaratar costes, como con la expansión de determinados productos comerciales y que consistió en realizar el revestimiento exterior sin el correspondiente recebo sobre el ladrillo exterior. Ello con el consenso de técnicos y constructores. Simplemente con el recebo de mortero de cemento, muchos problemas de patología se hubiesen evitado.

Dato que corrobora a presencia judicial cuando manifiesta que el revestimiento de mortero monocapa ha sido fuente de patologías en toda Galicia (m. 12:27 CD III), pero que eso se suple con un buen mantenimiento posterior, manifestando a la pregunta de la letrada del demandado:.

P: Estos defectos del edificio, aunque la LOE no entra aquí porque estamos ante una responsabilidad contractual del promotor y compradores ¿serían achacables a defectos de los materiales usados , defectos que durante tres años tendrían una responsabilidad? que si, indica el perito, para manifestar con posterioridad que aquí la responsabilidad había prescrito ( M 13:45 CD III).

El sr. Gabino, en su declaración llega a manifestar sin rubor alguno: M 16:18 CD III que el problema del edificio era que se había aplicado el mortero monocapa sin recebo.M. 21:24 que la solución de la aplicación del mortero monocapa sin recebo previo no era la mejor solución a la impermeabilización de la fachada y "que cuando se daba el monocapa el promotor pensaba que era lo mejor del mundo, pero en la construcción llega el momento que hay que ahorrar y en el momento que se ahorra hay problemas, no es un asunto de arquitectos, proyectistas. No, es un asunto del mercado en un determinado momento, que fue lo que pasó".

3- La declaración del Sr. Pelayo, constructor del edificio, cuanto a la pregunta sobre la ejecución de la fachada manifiesta el Sr. Pelayo, que el exterior del edificio tiene una pared de ladrillo de 12 cm de espesor, un aislante y una pared de ladrillo de 8 o 12 cm de espesor y que por encima se echó el monocapa. En ningún momento el Sr. Pelayo indica que se hubiese extendido una imprimación sobre el monocapa existente. (M. 13:10 CDII).

En definitiva ha quedado acreditado que el mortero monocapa no es el problema. Es un elemento estético pero, aplicado de la forma en que se hizo, en sí mismo no evita la humedad. La falta de una adecuada solución de aislamiento entre el exterior y los elementos interiores es la que ha provocado las patologías del edificio.

4. Que las patologías del edificio tampoco son debidas a la falta de mantenimiento del sellado de las ventanas.

Esta teoría la mantuvo el Sr. Gabino en la vista, cuando manifestó (como se indica en la sentencia), "que hay sellados en las carpinterías con problemas debido a las masillas que se utilizaron en aquel momento, masillas que en aquel momento se consideraban correctas" ( M. 24:22 CD III)-

Sin embargo, esta teoría es desmentida, no sólo por el perito Sr. Bernardino sino por Don Rodrigo, encargado de la empresa que instaló las ventanas de edificio que manifestó a presencia judicial que el sellado en 2006 era con silicona neutra, que "hoy se sigue realizando con el mismo material, (así como que es necesario realizar un mantenimiento de ese material; a partir de 10 años sería importante renovar ese material, por lo menos repararlo y ajustar un poco la carpintería". (M. 29:39 CD III).

Repetimos: mismo material y mantenimiento a los 10 años.

d) Que no existió falta de mantenimiento del edificio y, de ser cierta, ésta no puede ser achacable a mis mandantes.

El perito S. Gabino, en la página 5 de su informe, describe el edificio como una construcción convencional de la época constructiva, cuidada en sus detalles de la fachada y con buen aspecto al exterior.

En igual medida el Sr. Bernardino en su declaración declara que se trata de un edificio bien cuidado.

El Sr. Gabino manifestó, en el acto de la vista que las patologías del mortero monocapa aplicado sin un recebo previo deberían suplirse con una renovación de la impermeabilización a largo de la vida del edificio, que tendría que llevarse a cabo cada dos o tres años.

Y así la sentencia impugnada, considera que la agravación de los daños es debida a la falta de mantenimiento del edificio, no pudiendo excusarse en que no se les entregó el Libro del edificio porque no se exigía en aquel momento.

Sin embargo esta afirmación no se ajusta la realidad:

a) El denominado «Libro del edificio», previsto en el art 7 LOE antes transcrito es obligatorio desde el año 2000, incumbiendo al vendedor no solo su entrega material, sino la acreditación de su entrega. En este caso admite el demandado sin ambages que no se entregó el «libro del edificio». Recordemos que es en este libro donde deben figurar las distintas labores de mantenimiento a asumir por los compradores.

b) Al margen de no constar el libro (por lo que no cabe imputar responsabilidad a los compradores), de admitirse la necesidad de efectuar labores de mantenimiento en la fachada cada 2 o 3 años, como manifiesta el Sr. Gabino en su informe (lo que decimos a efectos puramente dialécticos) , mis mandantes que no son técnicos ni profesionales de la construcción, ignoraban tal necesidad de mantenimiento para un mortero monocapa. Y como se dejó expresado en todo caso sería el vendedor, profesional de la construcción, el obligado a manifestárselo, lo que no hizo, incumpliendo el articulo 7 de la LOE y el artículo 13 de la Ley 26/1984 General para la defensa de los consumidores y usuarios (vigente en el momento de la venta de las viviendas) cuando se exige que todo bien a la venta lleve consigo instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles.

c) Más sangrante resulta que si esas labores de mantenimiento fuesen necesarias, que el Sr. Efrain (el demandado), copropietario del inmueble en las múltiples Junta a las que asistió nunca hubiese manifestado la necesidad imperiosa de acometer tales mantenimientos, o cuando menos realizar un simple aviso o advertencia.

El deterioro del edificio deriva exclusivamente de la desidia del vendedor al no acometer las obras de reparación necesarias para solventar las patologías existentes, y si la causa de estas patologías fuese un supuesto defecto en el mantenimiento del monocapa, en igual culpa incurre al no haber puesto en conocimiento de la comunidad las medidas correctoras precisas para llevar a cabo el adecuado mantenimiento del edificio.

En definitiva, ha resultado acreditado que los daños existen desde la adquisición de los inmuebles y que los mismos son generalizados; que las reclamaciones fueron trasladadas al vendedor que tuvo conocimiento de las importantes y generalizadas humedades; que el propio demandado llevó a cabo alguna reparación del todo punto insuficiente, lo que de por sí ya justificaría su asunción de responsabilidad; que las patologías lógicamente han ido incrementándose a lo largo del tiempo; y, en fin, que estas patologías obedecen a un deficiente ejecución del edificio. En todo caso el vendedor incumplió con su obligación de informar a los compradores de las labores de mantenimiento que había que llevar a cabo en el edificio.

Y que le vendedor tiene clara su responsabilidad lo acredita el ofrecimiento realizado por su Letrada (con carácter subsidiario ante una previsible estimación de la demanda) a asumir el 50% de los costes de reparación.

4º) Sobre la propuesta de reparación.

En orden a la reparación de los daños consideramos que ha quedado acreditado como más adecuada la propuesta del Sr Bernardino, por ser la única que pone fin al problema de las patologías del edificio, siendo la solución de la fachada trasdosada, la más eficaz y económica. Y por ello solicitamos la estimación de la petición principal de la demanda.

De hecho, ni en la contestación a la demanda, ni el Sr Gabino en si dictamen, pone en duda que la valoración de la reparación propuesta por esta parte no sea correcta. Y así el Sr Gabino manifiesta que cada solución tiene un precio ( M. 10.30 CD III). No contradice la valoración realizada por el perito Sr. Bernardino.

En el lado contrario, el Sr. Bernardino a presencia judicial, manifestó que la solución que propone el Sr. Gabino no solventaría el problema puesto que el revestimiento monocapa no es el responsable de los daños, siendo necesario atajar los puentes térmicos. Asimismo que la solución que propone el Sr. Gabino de retirar el monocapa es mucho más cara que la que propone él.

La propuesta del Sr. Bernardino no supone una mejora. Supone una solución a un problema de habitabilidad, atajando así el grave problema de humedades que existen en al inmueble

De todas formas, de considerarse acreditado que las reparaciones, a fin de solucionar la problemática existente, serían las recogidas por el Sr. Gabino en su informe, también procedería la estimación de la demanda en cuanto esta parte solicitó:

1º. Que el demandado Don Efrain es responsable como vendedor ( o permutante) de los vicios daños, desperfectos defectos e incumplimientos que afectan tanto a elementos comunes como a todos los pisos del inmueble nº NUM001 de la calle DIRECCION001 Esquina CALLE001 de Ortigueira según se analizan y describen en la sección fáctica de la demanda y en el informe pericial elaborado por don Bernardino que se adjunta como documento nº 17 y/o se acrediten en periodo probatorio.

2º- Que, en consecuencia, que el demandado Don Efrain está obligado a abonar a la parte actora en la legitimación con que actúa la cantidad de cincuenta mil seiscientos ochenta y uno con ochenta euros ( 50.681,80€), cantidad que se corresponde con el coste total de las obras necesarias para subsanar los vicios, daños, desperfectos, y deficiencias que afectan a los elementos comunes y todos los pisos del inmueble según se valoran y analizan en el dictamen pericial del Arquitecto don Bernardino aportado con la demanda, o la que se acredite en período probatorio.

3º. Subsidiariamente al apartado 2, que Don Efrain está obligado a ejecutar las obras que resulten necesarias para reparar, subsanar y solventar los vicios, daños, desperfectos, y deficiencias que afectan a los elementos comunes y a todos los pisos del inmueble nº NUM001 de la calle DIRECCION001 Esquina CALLE001 de Ortigueira según se describen y analizan en el dictamen pericial del Arquitecto don Bernardino aportado con la demanda ( o los que se acrediten en periodo probatorio), siguiendo la solución por él indicada, o la que se acredite en período probatorio

4º. En todo caso el demandado está obligado a entregar a los demandantes el libro del edificio.

Y en consecuencia se le condene:

1º. A pagar a la parte actora en la legitimación con que actúa la cantidad de 50.681,80 € cantidad que se corresponde con el coste total de las obras necesarias para subsanar los vicios, daños, desperfectos y deficiencias que afectan a todos los pisos y a los elementos comunes del edificio litigioso según se valoran y analizan en el dictamen pericial del Arquitecto Don Bernardino aportado con la demanda, o la que se acredite en período probatorio; más los intereses legales desde la fecha de la conciliación ante el Juzgado de Paz de Ortigueira y los del artículo 576 LEC desde la sentencia.

2.- Subsidiariamente al apartado 1, se condene al demandado a ejecutar las obras que resulten necesarias para reparar, subsanar y solventar los vicios, daños, desperfectos, y deficiencias que afectan a los elementos comunes y a todos los pisos del inmueble nº NUM001 de la calle DIRECCION001 Esquina CALLE001 de Ortigueira según se describen y analizan en el dictamen pericial del Arquitecto don Bernardino aportado con la demanda (o los que se acrediten en periodo probatorio), siguiendo la solución por él indicada, o la que se acredite en período probatorio

3.- a entregar el libro del edificio.

Estimación que debe extenderse al hecho de que el vendedor debe proceder a la entrega a los compradores el Libro del Edificio, por ser su obligación conforme al artículo 7 de la LOE y que la Juzgadora no estima, por desconocimiento.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Efrain, se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En cuanto a los Hechos:

a) Esta parte no solo fundó su oposición en la prescripción de la acción, también manifestamos en el hecho tercero de la oposición que ampliaríamos demanda a la vista del informe pericial.

Por ello, a la vista del informe de D. Gabino, y de la prueba practicada esta parte ha insistido y corroborado lo manifestado por testigos y peritos; en el sentido de que no se había realizado un correcto mantenimiento del edificio.

b) En cuanto a la entrega del Libro del Edificio a los compradores, reiteramos que al tratarse de autopromoción y en la fecha de la entrega de las viviendas no era obligatorio, podía suplirse con un Acta de finalización de obra, del promotor, incorporada a la escritura de División Horizontal, tal y como se recoge en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado, de 13/12/2008, sobre la negativa a la inscripción de una Obra Nueva por el Registrador, mediante un Acta de finalización de Obra.

Igualmente tal y como señala reiterada jurisprudencia, el libro del edificio no tiene efecto vinculante para el promotor, solamente efectos informativos, y ello no quiere decir que sea exigible lo manifestado en el libro, sino que se modificaría el libro a la realidad.

...esta Sección Novena considera, junto con la corriente mayoritaria en la materia, que tanto por su contenido como por el momento en que son entregados, es claro que tiene dicho libro una finalidad informativa frente tanto al promotor como a los compradores, para facilitarles el uso y el correcto mantenimiento del edificio, de manera que debe adecuarse a la realidad, pero ello no quiere decir que las instalaciones y dotaciones recogidas en el mismo sean vinculantes para el promotor sino que, si las mismas no se corresponden con la realidad, dará derecho a exigir que se modifique el libro, no la realidad ya existente.

AP Alicante, Sección 9ª, S de 8 de Abril de 2016

Dicho lo cual, aunque se hubiera entregado el libro, ello no daría lugar a poder reclamar a mi mandante las calidades que no han pagado al comprar las viviendas, no es de recibo exigir un acabado de la facha de trasdosado o recebo, cuando se pagó un acabado de mortero monocapa.

c) Como han declarado tanto los peritos de ambas partes, como el constructor y ejecutor de la obra, los materiales, la construcción, la ejecución de la obra, viviendas, etc. cumplen con la normativa de los años en que se construyó. Se han empleado los materiales que en aquellos momentos se estaban empleando en la edificación.

La Comunidad, está exigiendo unos acabados y construcción que en su momento y proyecto no se contempló, ni tampoco abonaron al comprar las viviendas. Reclaman viviendas que tendrían un valor de mercado muy superior al real y al que han abonado, por lo que si la obra se ejecutase con los acabados señalados en el informe de la comunidad, estaríamos hablando de un enriquecimiento injusto para los propietarios, reclaman viviendas de mayor calidad.

Además el presidente de la Comunidad, una vez constituida, nunca ha exigido la entrega del libro de la edificación al promotor.

2º) En cuanto a la errónea valoración de la prueba que dicen de adverso:

a) En cuanto al informe del Sr. Bernardino, perito de la comunidad:

Manifiesta que la primera visita que realiza al edificio comunitario y viviendas es el día 13 de noviembre de 2015, casi diez años después de haber sido entregadas y vendidas las viviendas.

No ha realizado un informe cuando se entregaron las viviendas en el año 2006, no sabe como estaba. Ha reconocido que la comunidad no ha realizado mantenimiento alguno de la fachada del edificio.

Dice que los materiales, construcción, etc, cumplen con la normativa de los años en que se construyó, así como el proyecto.

En el informe del Sr. Bernardino, se pretende reclamar un tipo de construcción, que no consta en el proyecto, ni tampoco han pagado los compradores. Pretende que se realice un trasdosado en el exterior de la fachada; sistema que no puede exigirse a mi mandante, habida cuenta que en el proyecto del edificio no se contempló dicho sistema, ello implicaría un encarecimiento del valor de las viviendas, por lo que se realizó el sistema de monocapa, según proyecto.

b) En cuanto al informe de D. Gabino :

Señala que el problema de las humedades generalizadas está en el revestimiento monocapa, cuyo problema es la permeabilidad del agua.

Se trata de un error, que corresponde a una época constructiva del pasado, que daba lugar al abaratamiento de costes, expansión de un tipo de productos comerciales para el revestimiento exterior, en el cual no se realizaba el recebo sobre el ladrillo exterior, sino que se proyectaba el revestimiento monocapa directamente al ladrillo.

Este sistema ya se contemplaba en el proyecto de ejecución, dando por hecho que la entrada de aguas en los edificios estaba resuelto, era la construcción de moda en esa época.

Igualmente concluye el Sr. Gabino, que en el edificio objeto de este procedimiento, las labores de mantenimiento preventivo no se han realizado.

Indicó que debería de realizarse un mantenimiento programado y preciso del edificio, un plan de mantenimiento que no se ha realizado y que habría mitigado los problemas. Señaló que no hay defectos técnicos, ni de construcción, que el revestimiento de mortero monocapa ha sido fuente de patologías en toda Galicia, supliendo dichas patologías con un buen mantenimiento.

Señala que no es responsable el promotor, que el mortero monocapa no tenía garantía de más de dos o tres años y que la normativa de aquel entonces permitía que el mortero monocapa se colocase tal y como se hizo. Tambien señalo que los problemas del sellado de las carpinterías, se debe a las masillas utilizadas en aquel entonces, las cuales se consideraban correctas.

c) En igual sentido los testigos en el acto del juicio:

D. Pelayo, declaró que realizó la obra según proyecto, que el sellado y el liquido hidrófugo tiene que mantenerse un máximo de cinco años, que nadie le habia exigido nada en casi once años y que no le constaba que la comunidad realizase impermeabilización alguna de la fachada.

D. Simón, testigo-perito, manifestó en el acto del juicio que la construcción del edificio era sólida y los materiales cumplían su destino. Que los daños eran por la falta de mantenimiento del edificio.

Que no tiene trasdosado el edificio, que tiene mortero monocapa y este necesita un mantenimiento con pintura e hidrofugante, y que el edificio se construyó como marcaba la normativa vigente del momento.

Que no se realizó recebo previo, porque el fabricante en aquel momento garantizaba la aplicación del monocapa, pero que hay que mantenerlo pasado un tiempo.

Igualmente manifestó que no era obligatorio, según la normativa vigente, la entrega del libro del edificio, que las notarias no lo exigían y que tampoco no eran aplicables a ese edificio.

D. Rodrigo, encargado de la empresa "Induplan, S.L.". Declaró que instaló las ventanas del edificio y sellado tal y como se viene realizando actualmente, pero que a partir de los diez años sería necesario repasarlo y ajustar la carpintería, es decir hay que realizar mantenimiento del edificio.

d) Del interrogatorio de los propietarios, y presidenta de la comunidad:

Todos han reconocido que en el plazo de diez años, nunca habían reclamado nada al promotor, que nunca se había acordado en las reuniones reclamar daños concretos al promotor.

Que nunca se ha realizado mantenimiento, ni sellado con material hidrófugo a la fachada, etc.

Dª Rebeca, propietaria y Presidenta de la Comunidad, declaró que nunca había realizado un seguimiento, o plan de arreglos de obras o daños de la Comunidad en el plazo de diez años, para poder pasarlo de un presidente a otro., tampoco los demás presidentes lo habían realizado, que no había constancia de dichos daños y desperfectos.

Que no le constaba que se hubiera reclamado nada al promotor .

Que cuando les entregaron las viviendas estaban en perfecto estado, y que se habían construido con los materiales que habían comprado y estaban en el proyecto.

Que a la fachada no le dieron nunca el líquido hidrofugante, y que tampoco había sido pintada nunca en estos diez años.

Por lo expuesto se solicita la integra desestimación del recurso de apelación, habida cuenta que no existe errónea valoración de la prueba como manifiestan de adverso.

3º) En cuanto a las costas, esta parte entiende que deben ser impuestas al recurrente.

SEGUNDO.-I.-. Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez "a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.- Como tenemos señalado reiteradamente -Así nuestras sentencias de 17 de febrero, 13 de abril, 17 de noviembre de 2005 y 7 de septiembre de 2011, entre otras muchas- la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 14 octubre de 2000, 13 noviembre de 2001 y 20 febrero de 2003). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios, claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 de octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003).

Además parece oportuno recordar que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a la previsto en los artículos 355 y ss de la Ley Procesal, tiene la consideración de medio de prueba valido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes, y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su eficacia probatoria.

III.- Este Tribunal no esta de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, que la conduce a la desestimación de la demanda, todo ello teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en el escrito de contestación a la demanda se alegó la excepción de prescripción de la acción, que fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que la parte demandada, en el escrito de oposición al recurso de apelación, reiterara la procedencia de dicha excepción, conformándose en este extremo con la decisión de la juzgadora de instancia.

En segundo lugar, es suficiente con leer en su integridad el escrito de contestación a la demanda para llegar a la conclusión de que la oposición a la demanda se fundamentaba con carácter, sino exclusivo, cuando menos, de un modo principal, en la prescripción de la acción ejercitada, por cuanto las alusiones que se hacen en dicho escrito, relativas al origen de los daños en los pisos del inmueble de Ortigueira - "El Arquitecto visitó la vivienda el 13 de noviembre de 2015, por lo que en modo alguno pudo saber que daños tenían las viviendas en todos estos años, ni tampoco si han sido provocados por un defectuoso mantenimiento de la propiedad, falta de ventilación, inundación de baños, cocinas, falta de mantenimiento de fachada y canalizaciones. Es decir no podemos dar por bueno un informe que se realizó a una propiedad con nueve años de antigüedad y reclamar que esos daños son imputables al promotor de la obra diez años más tarde"- lo hace únicamente para criticar el informe pericial presentado por los demandantes y para tratar de justificar que, en su caso, los daños no han aparecido en los plazos de garantía de la LOE.

Es más, si la parte demandada consideraba que los daños reclamados en la demanda no obedecían a defectos en la construcción, después de haberse presentado frente a ella un acto de conciliación el 11 de abril de 2016, debería haber solicitado un informe pericial, que justificara o tratara de justificar que los daños obedecían a causa diferente de la señalada en la demanda, y, en concreto, como ahora se pretende -dándole la razón la sentencia de instancia-, cuando dispuso de tiempo más que suficiente para ello, al presentarse la demanda que dio origen al presente procedimiento con fecha 20 de julio de 2017.

En tercer lugar, estimamos que no puede fundamentarse los daños en el edificio litigioso, tal y como se razona por la juzgadora de instancia, en la falta de mantenimiento, por cuanto, por una parte, según aparece acreditado por la prueba testifical practicada, los defectos en los diferentes pisos del edificio se empezaron a manifestar al poco tiempo de la entrega de los mismos a sus propietarios, y, por otra parte, dados los desperfectos y daños que presenta el inmueble, derivados de una defectuosa construcción, aún cuando se hubieran realizado labores de mantenimiento del edificio por la Comunidad de Propietarios, entendemos que no se habrían solucionado los problemas existentes, fundamentalmente humedades.

Además, en ningún momento, al no haberse entregado a la Comunidad de Propietarios el Libro del Edificio, se ha informado de las labores de mantenimiento que había que realizar para que no se produjeran los daños que ha sufrido el edificio, ni tampoco que con los materiales empleados en la construcción iban a producirse problemas de humedades.

En cuarto lugar, en el informe pericial presentado por la parte actora, del Arquitecto Técnico Don Bernardino se hace constar que los daños se producen por la existencia de puentes térmicos y por una incorrecta ejecución del encuentro de las galerías con las fachadas; y en el informe pericial, presentado por la parte demandada, Sr. Gabino, aún cuando concluye que las labores de mantenimiento preventivo del edificio no se han realizado, sin que se pueda conocer la causa de la falta de mantenimiento, ya sea por dejadez, por falta de criterio de mantenimiento o por falta de acuerdo con los actores que hicieron el edificio y por ello el edificio y las viviendas han llegado a tal grado de patología como las existentes; añadiendo en el acto del juicio que la construcción del edificio es normal y de la calidad media de la época,, que no hay defectos técnicos, ni de modo de construcción, que el revestimiento de mortero monocapa ha sido fuente de patologías en toda Galicia, lográndose suplir dichas patologías con un buen mantenimiento, no siendo responsabilidad del promotor, que el mortero monocapa no tenía garantía de más de dos o tres años y que la normativa de aquel entonces permitía que el mortero monocapa se colocase tal y como se hizo, y que hay sellado de las carpinterías con problemas debidos a las masillas que se utilizaron en aquel momento, masillas que en aquel momento se consideraban correctas y que hay puentes térmicos que se solucionan con el pintado de la fachada, tratándose de un asunto menor.

La juzgadora de instancia, tal y como hemos recogido literalmente en el fundamento de derecho primero I de la presente resolución, dice "atendiendo a la prueba examinada, resulta acreditado que las patologías del edificio de los demandantes no se deben a una defectuosa ejecución de la obra conforme a la normativa vigente en aquel momento, sino a la utilización en los paramentos exteriores del edificio de revestimiento de mortero monocapa, material utilizado en la época en la que se construyó el edificio sin recebo en el ladrillo exterior con la garantía del fabricante de un acabado que no provocaba ningún tipo de humedad, lográndose suplir las patologías del mortero monocapa aplicado de esa forma con un buen mantenimiento del edificio consistente en la renovación de la impermeabilización a lo largo de la vida del edificio, al igual que sucede con el sellado de las carpinterías, provocando la falta de dicho mantenimiento del edificio, reconocida por los demandantes en el acto del juicio (no pudiendo excusarse en que no se les entregó el libro del edificio porque no se exigía en aquel momento), un empeoramiento de las patologías..."

Y no podemos estar de acuerdo con este razonamiento, por cuanto valorando en su conjunto ambos informes periciales no podemos concluir que los daños en el edificio se hayan producido como consecuencia de su falta de mantenimiento por los propietarios, por cuanto, de ningún modo puede afirmarse, como lo hace el perito de la parte demandada, y asume la juzgadora de instancia, que un edificio puede comenzar a plantear problemas como dice dicho perito, en el plazo de dos o tres años, y que a partir de esos pocos años los propietarios tengan que comenzar a realizar labores de mantenimiento.

Si un edificio empieza a plantear problemas de desperfectos y humedades en dos o tres años, la única causa que puede justificarlos es la deficiente construcción, empleando materiales o técnicas inadecuadas, sin que puede servir de justificación que era el material que empleaban todos los constructores en aquella época, porque de ser cierto, todos los constructores estaban construyendo con materiales inadecuados que iban a presentar problemas en poco tiempo.

Y tampoco puede servir de excusa para la colocación de dichos materiales en la obra, la alegación de que las viviendas hubieran sido más caras si se hubiese dado más calidad a la construcción, puesto que el constructor de una vivienda está obligado a realizar la construcción empleando las técnicas y materiales necesarios para garantizar su adecuada habitabilidad, lo que no ha sucedido en el presente caso, en el que se ha utilizado una técnica y materiales inadecuados que ha provocado daños e importantes humedades en las viviendas; entendiéndolo así, por cuanto una cosa es que en los diferentes pisos se utilicen materiales de mayor o menor calidad en elementos no esenciales, como pueden ser puertas, muebles de cocina, armarios etc. y otra muy diferente que se empleen materiales inadecuados en elementos esenciales del edificio como puede ser la fachada, como sucede en el presente caso, o como podría ser el tejado, que obligan a su reparación o mantenimiento cada dos o tres años.

Y si, como se dice en el escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal del demandado, haciendo referencia al informe del perito D. Gabino, "Señala que el problema de las humedades generalizadas está en el revestimiento monocapa, cuyo problema es la permeabilidad del agua. Se trata de un error, que corresponde a una época constructiva del pasado, que daba lugar al abaratamiento de costes, expresión de un tipo de productos comerciales para el revestimiento exterior, en el cual no se realizaba el recebo sobre el ladrillo exterior, sino que se proyectaba el revestimiento monocapa directamente al ladrillo..." tenemos que reafirmarnos en que las patologías del edificio son debidas a defectos constructivos imputables al demandado.

En quinto lugar, el único informe pericial en el que consta la reparación que hay que efectuar para poner fin al problema de las patologías del edificio en el del Sr. Bernardino, por lo que resulta procedente fijar como indemnización a favor de los demandantes la cantidad de 50.681,80 euros.

Por último, de conformidad con lo preceptuado en el art. 7 de la LOE, el demandado deberá entregar a los demandados el Libro del edificio.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación, con la revocación de la sentencia de instancia, y estimación de la demanda inicial.

TERCERO.- Procede imponer las costas de Primera Instancia al demandado sin que procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC)

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,