Sentencia Civil 1/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 376/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 25 de marzo de 2021, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal deD. Higinio contra Dª Guadalupe, declarando la inexistencia de causa justa de desheredación, la reducción de la institución de heredero en la medida necesaria para cubrir la cuota legitimaria del desheredado y el derecho del demandante a la legítima que le corresponde en la herencia de su abuela, Dª Rebeca; sin imposición de costas .

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Ejercita la parte actora acción de impugnación del testamento otorgado por Dª Rebeca, abuela del demandante y hermana de la demandada, por desheredamiento injusto."

"Segundo.- Son hechos probados o admitidos los siguientes:

- Dª Rebeca falleció el día 21 de octubre de 2018 en estado de viudedad de D. Romeo, con quien tuvo una sola hija llamada Valentina, ya fallecida- año 2002-, quien a su vez dejó un solo hijo, D. Higinio, único nieto de la causante. Dª Rebeca, hasta su fallecimiento, tenía capacidad económica suficiente para atender sus necesidades básicas.

- Hasta septiembre de 2016, momento en que, a raíz de una discusión con su padre, con el que entonces mantenía mala relación, el demandante se desplaza a vivir a DIRECCION000, convivían, en el domicilio familiar de DIRECCION001, Dª Rebeca, su nieto, D. Higinio, y el padre de éste, D. Virgilio. El demandante se fue del domicilio familiar en septiembre de 2016, a raíz de una discusión con su padre. El demandante se quiso llevar a su abuela con él a DIRECCION000. El demandante reconoció que desde el 9 de diciembre de 2016, momento en que su abuela retiró sus ahorros de la cuenta que tenía en común con él, hasta finales de febrero o principios de marzo de 2017, se enfadó con ella y dejó de visitarla y de llamarla por teléfono, y dejó de pagarle a las cuidadoras, lo que pasó a hacer su padre, retomando, posteriormente, la relación con su abuela. Dª Rebeca padecía ansiedad y depresión desde hacía años. El distanciamiento con su nieto, le produjo, a Dª Rebeca, disgusto y tristeza.

- Dª Rebeca, nacida el NUM000 de mil novecientos treinta, otorgó su último testamento en fecha 27 de enero de 2017 ante la Notario del Ilustre Colegio de Galicia Dª Mercedes Bermejo Pumar, obrante al folio nº 102 de su protocolo. Al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque con algunos problemas físicos, se encontraba en plenas facultades mentales. En dicho testamento, Dª Rebeca instituyó como heredera universal a la demandada, su hermana Dª Guadalupe, y desheredó al actor. En la cláusula primera del testamento dispuso la otorgante: < artículo 263 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Dado su estado de salud necesita cuidados y asistencia y su único nieto se desentiende de ella y no le presta ningún cuidado, con lo que le causa además un grave daño psicológico, según manifiesta>>."

"Cuarto.- La demandada se refiere, en la contestación a la demanda, a un abandono total por parte del demandante desde que éste se va del domicilio familiar en DIRECCION001.

El demandante se fue del domicilio familiar en septiembre de 2016, a raíz de una discusión con su padre. El demandante se quiso llevar a su abuela con él a DIRECCION000. En la casa de DIRECCION001 continuaron viviendo su abuela, Dª Rebeca, y su padre, D. Virgilio. En octubre de 2016, según el demandante y su padre, o septiembre del mismo año, según lo que declaró la cuidadora Dª Celia, el actor contrató a las cuidadoras- Constanza y su madre Celia- para que pudieran atender a su abuela. En concreto, tal como reconoció Dª Celia, el demandante las contrató para hacer compañía a su abuela, darle la medicación- que les dejó en un cartelito por escrito-, hacerle la comida, ayudarla en el aseo-se valía por sí misma pero había que ayudarla-, y hacerle la cama, el dormitorio y el baño. La prestación de servicios era, más o menos, de once de la mañana a dos de la tarde, de lunes a viernes, y le pagaron lo contratado- le pagó D. Virgilio-. Dª Celia manifestó que finalizó su labor como cuidadora en septiembre de 2017, aunque el demandante y su padre dijeron que la contratación fue hasta finales de febrero de 2017, y la también cuidadora Dª Eulalia manifestó que "como mínimo hasta el mes de diciembre de 2017". Al no negarlo Dª Celia, se da por probado, en base a la declaración del demandante, que éste mantuvo contactos telefónicos, con su hija Constanza, en relación con los cuidados que había que prestarle a su abuela. Dª Celia manifestó, en juicio, que Higinio, tras la contratación, fue la primera semana, dos días, por la casa de DIRECCION001, para indicar como se hacían las cosas, que todo muy bien, y después volvió a los quince días. Después no volvió a la casa, a pesar de que su abuela llamaba y preguntaba por él. Dijo Dª Celia que Dª Rebeca pasaba los fines de semana en casa de su hermana Dª Guadalupe, lo que también reconoció el demandante. También, en contra de lo declarado por el demandante, manifestó que el demandante no les organizaba la compra y alimentación semanal de Dª Rebeca ni se encargaba de pagarla- con dinero de su abuela-, sino que la pagaba Dª Rebeca, pero sí dijo que la comida o se la compraba ella misma, Dª Celia, o se la facilitaba su hermana Dª Guadalupe.

La testigo, amiga de Dª Rebeca, Dª Miriam, manifestó tener un conocimiento indirecto o de referencia de los hechos, por lo que Dª Rebeca le contó. Señaló que, según le contó Dª Rebeca, ésta sufría como consecuencia de la relación con su nieto. Según se le refirió, el demandante no se preocupaba de su abuela, no pasaba las Navidades con ella, no le tenía controlada la medicación, no la llevaba al médico-aunque en un momento de su declaración, en relación con esta cuestión, dijo que " eu non sei" y que la que la llevaba al médico era " a de DIRECCION002, que foi enfermeira"-, no comían juntos, no la visitaba ni le cogía el teléfono. Dijo que las quejas de Dª Rebeca, por el comportamiento de Higinio, se habían producido desde que Higinio cumplió 25 años, lo que tuvo lugar el 22 de noviembre de 2016. También manifestó que Dª Rebeca estaba muy contenta con las cuidadoras contratadas por el demandante.

La declaración testifical de Dª Eulalia-cuidadora que, a fecha de juicio, prestaba servicios para la demandada, y que fue contratada por el padre del actor, en enero o febrero de 2017 , durante dos horas por la tarde, de lunes a viernes, para prestar cuidados a Dª Rebeca- poca relevancia tiene, toda vez que la causa de desheredación ha de concurrir al tiempo del otorgamiento del testamento, y su conocimiento directo sólo podría versar, en el mejor de los casos, sobre lo presenciado durante el poco tiempo que transcurre desde su contratación hasta la fecha del testamento. Estuvo prestando sus servicios hasta el fallecimiento de Dª Rebeca. Los hechos cuyo conocimiento refiere son, en su mayor parte, posteriores al otorgamiento del testamento.

Podemos destacar los siguientes hechos probados, de los señalados en el apartado anterior, y de los que, asimismo, resultan de las declaraciones testificales citadas:

- El demandante, tras una discusión con su padre, se fue del domicilio familiar en septiembre de 2016. Se fue a vivir a DIRECCION000 e intentó llevarse a su abuela con él. En la casa de DIRECCION001 continuaron viviendo su padre y su abuela.

- El demandante, en septiembre u octubre de 2016, contrató a unas cuidadoras para hacer compañía a su abuela, darle la medicación- que les dejó en un cartelito por escrito-, hacerle la comida, ayudarla en el aseo y hacerle la cama, el dormitorio y el baño. Mantuvo contactos telefónicos con una de ellas en relación con los cuidados que había que prestarle a su abuela. Esto es, el actor, cuando se fue a vivir a DIRECCION000, contrató a unas cuidadoras para que pudiesen atender y cuidar a su abuela, con servicios que se seguían prestando al tiempo del otorgamiento del testamento.

- El demandante, desde el 9 de diciembre de 2016, momento en que su abuela retiró sus ahorros de la cuenta que tenía en común con él, hasta finales de febrero o principios de marzo de 2017, se enfadó con ella y dejó de visitarla y de llamarla por teléfono, y dejó de pagarle a las cuidadoras, lo que pasó a hacer su padre, retomando, posteriormente, la relación con su abuela.

- El testamento que contiene la desheredación se otorga en fecha 27 de enero de 2017.

- Dª Rebeca tenía disponibilidad y capacidad económica para atender a sus necesidades materiales que, además, estuvieron cubiertas.

En este breve período de tiempo(en particular, el que transcurre desde que el actor cortó la relación con su abuela, y dejó de pagar a las cuidadoras- lo que pasó a hacer su padre-, hasta el momento de la desheredación) no hubo una situación objetiva de abandono ni negación de alimentos por parte del demandante. Dª Rebeca, con capacidad y disponibilidad económica, tuvo cubiertas sus necesidades alimenticias y el actor se encargó, cuando se fue de la casa familiar, de que estuviese atendida con cuidadoras que se encargaban de sus atenciones y necesidades básicas y le hacían compañía. Esas cuidadoras siguieron prestando los servicios, que pasaron a ser abonados, tras el enfado de D. Higinio con su abuela, por el padre de éste. Ese enfado o enfriamiento afectivo podrá merecer o no, desde el punto de vista moral, una reprobación pero, por las circunstancias expuestas, no constituye causa de desheredación- negación de alimentos-. Tampoco maltrato de obra, como maltrato psicológico, que es determinante de un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima. Este menoscabo de la salud mental no se acredita debidamente en este caso, más allá del disgusto y de la tristeza que la situación causó en Dª Rebeca. Tampoco existe una reiterada conducta de abandono y de menosprecio. Dice la Sentencia de la Sección 5º de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 7 de marzo de 2019,( Roj: SAP C 327/2019 - Nº de Recurso: 185/2018 ) : <<...Definida la desheredación como la disposición testamentaria por la que se priva a un heredero forzoso de su derecho a la legítima, en virtud de una justa causa determinada por la ley ( SS TS 23 enero 1959 y 20 febrero 1981 ), las causas de desheredación, como son las previstas para los hijos o descendientes y legitimarios en el art. 853- 2ª del Código Civil y en el art. 263-2ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia , consistentes en haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra al padre o ascendiente testador, por su carácter sancionador y taxativo o de "numerus clausus", que proclama el art. 848 del mismo Código , han de ser interpretadas en un sentido restrictivo, en defensa de la sucesión legitimaria establecida en los arts. 806 y ss. del CC y en los arts. 238 y ss. de la LDCG , lo que impide su aplicación analógica o extensiva a casos no previstos en la ley ( SS TS 30 septiembre 1975 , 19 diciembre 1988 , 16 julio 1990 , 28 junio 1993 , 14 marzo 1994 y 4 noviembre 1997 , 30 octubre 2012 y 15 enero 2013 ), sin perjuicio de que se pueda hacer una interpretación o valoración, de la concreta causa admitida por la Ley, como ocurre con los malos tratos o las injurias graves de palabra, que sea flexible y conforme a la realidad social del momento en que se produce ( art. 3.1 CC ), considerando que para que se produzca el maltrato de obra, como justa causa de desheredación, no es necesario que haya mediado violencia física (S TS 26 junio 1995), y que el maltrato psicológico, con una conducta reiterada de menosprecio y abandono familiar, más allá del mero abandono emocional como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, debe estimarse comprendido también en el maltrato de obra ( SS TS 3 junio 2014 y 30 enero 2015 ). >>"

"Quinto.- Por lo que se refiere al período, que es el más largo, en que D. Higinio convivió con su abuela en la casa de DIRECCION001- hasta septiembre de 2016-, se dice en la contestación a la demanda que Dª Rebeca fue víctima de constantes insultos, vejaciones y malos tratos de obra por parte de su nieto, que le ocasionaron un incuestionable daño moral y psicológico. Algunos hechos contados por la testigo Dª Blanca y por Dª Miriam hacen referencia a ese período. Dª Blanca, abogada y nombrada testamentera en el testamento impugnado, manifestó que Dª Rebeca le encargó que le asistiese en el testamento y en otras gestiones. Que la intención de Dª Rebeca, desde finales de 2014 y principios de 2015, era desheredar a su nieto. Señaló que, con anterioridad al testamento cuestionado- hay otro de 24/7/2015- estuvo, en casa de Dª Rebeca, tres o cuatro veces; después del testamento tuvo más relación con ella y estuvo más veces. Llegó a tener una relación de afecto, además de profesional, con Dª Rebeca. Sus declaraciones vienen referidos a hechos tanto anteriores como posteriores al momento del otorgamiento del testamento. Dijo que Dª Rebeca le decía que se sentía sola y abandonada por su nieto, que sabía que su nieto se avergonzaba de ella, que no la iba a ver y no la llamaba, y , en relación a ese período concreto de tiempo, manifestó que Dª Rebeca le refirió que comía sola, que su nieto no comía con ella "porque le daba asco como comía", que la relación con el mismo era inexistente, y que su nieto, porque le daba vergüenza, no la llevaba o acompañaba al médico, sino que quien lo hacía era la familia de Dª Guadalupe. Que una vez accedió a llevarla al Centro de Salud de DIRECCION001 y que después le dijo que cogiera un taxi. Por su parte, Dª Miriam, también por referencia, dijo que no comían juntos y que el nieto no la llevaba al médico- aunque, sobre esto último, ya he señalado que la declaración es un poco imprecisa-. También alude a una amenaza que le refirió Dª Rebeca por parte de su nieto, amenaza no descrita específicamente en la contestación a la demanda, e insuficientemente concretada en cuanto al momento de su realización. Asimismo, señaló que Dª Rebeca le dijo que el nieto no le tenía controlada la medicación, y que eran los familiares de Dª Guadalupe los que le daban las pastillas. Si este hecho se refiere, como parece, al momento posterior a la salida de la casa del demandante, no se puede dar por cierto porque fue negado por la cuidadora Dª Celia.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 7/2/2002, (Roj: SAP PO 388/2002 - Nº de Recurso: 68/2001 ), <<...Los testigos que responden afirmativamente a las preguntas relativas a la negación de alimentos y malos tratos, dan como razón de ciencia la propia manifestación del testador; y esta no puede considerarse prueba suficiente para tener por acreditada la causa de desheredación, pues ello valdría tanto como convertir la afirmación del hecho sometido a prueba, en prueba misma, lo que supone una subversión de la lógica y del sistema probatorio.

En efecto, cuando el testador invoca en testamento una causa de desheredación, no está sino haciendo una afirmación de hechos que, en caso de disconformidad del desheredado, habrán de ser probados por los herederos (art 850). Pero éstos no pueden pretender que la prueba consista en confirmar la mera afirmación del testador, siquiera por boca de otros. Admitirlo sería tanto como hacer de la voluntad de desheredar la credencial misma de la desheredación. Es decir, la prueba no puede reducirse a unos testimonios que simplemente manifiestan que el testador dijo lo que ya afirmó en testamento; el objetivo de la prueba no es corroborar que el testador afirmaba una causa de desheredación ya nos lo dice en el testamento-, sino que tales afirmaciones son ciertas. La certidumbre debe referirse al hecho afirmado por el testador como causa de desheredación, no a la afirmación misma, que ya se conoce por el testamento mismo. La prueba no puede limitarse a verificar que lo que el testador dice en testamento también lo dijo a otras personas, porque de lo que se trata es de comprobar la certeza del hecho afirmado en ambas ocasiones. El tribunal ha de estar en condiciones de conocer el hecho y sus circunstancias para poder evaluar no solo su certeza, sino la consistencia de los hechos imputados para valorarlos como causa de desheredación...>>

Tanto el demandante como su padre afirman, por el contrario, que durante el período en que el nieto estuvo en la casa familiar, era él el que le daba la medicación, y el que, como regla general, la acompañaba al médico. También afirman que comían juntos normalmente.

Pues bien, para la acreditación de los hechos anteriores-básicamente no comer juntos y decirle a su abuela que le daba asco como comía, no controlarle la medicación, no llevarla o acompañarla al médico por la vergüenza que sentía- el bagaje probatorio, constituido por las declaraciones de testigos de referencia, es, a juicio de este Juzgador, insuficiente. Algunos de esos hechos, valorados de forma conjunta, pudieran constituir causa de desheredación pero son dudosos, no están debidamente probados.

Las vicisitudes en relación con el otorgamiento del testamento y el comportamiento del padre del demandante son irrelevantes a los fines de este proceso.

Por todo ello, la demanda ha de ser estimada."

"Sexto.- La parte demandada contesta a la demanda defendiendo e intentando hacer valer y respetar la que ha sido la voluntad de su hermana fallecida, lo que, junto a las dudas de hecho que plantea el caso, y a la dificultad probatoria de hechos que tienen lugar, fundamentalmente, en el ámbito familiar, determina que no se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales- art. 394 LEC -."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Guadalupe, realizando las siguientes alegaciones:

Preliminar .- Discrepa esta parte de la Sentencia de Instancia al entender, dicho sea con el respeto debido, que la misma es el resultado no sólo de una incorrecta valoración del material probatorio obrante en autos sino también de una incorrecta interpretación de la normativa de aplicación al supuesto litigioso.

Por estas razones, a nuestro entender, el Juzgador a quo ha llevado a estimar una demanda que, siguiendo la normativa y Jurisprudencia de aplicación al supuesto litigioso, debiera haber sido, en su integridad, desestimada al concurrir y haber resultado acreditadas, las causas de desheredación invocadas por la causante en el testamento objeto de impugnación.

Expondremos, pues, de manera detallada, los motivos sobre los que esta parte fundamenta el recurso de apelación que interpone contra la sentencia de instancia y las razones por las que esta parte interesa de la Sala, previa revisión del material probatorio obrante en autos, la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas ocasionadas a la contraparte.

Cuestión Previa.-

Entendemos procedente, en el caso que nos ocupa, recordar el contenido de las dos causas de desheredación invocadas por doña Rebeca en el testamento objeto de la impugnación hoy litigiosa pues, entender el contenido y alcance jurídico de las mismas, llevaría, a nuestro entender, al dictado de un pronunciamiento diametralmente diferente al contenido en la sentencia que ahora recurrimos

Establece el artículo 263 de la Ley de derecho civil de Galicia que establece que

" Son justas causas para desheredar a cualquier legitimario:

1.ª Haberle negado alimentos a la persona testadora.

2.ª Haberla maltratado de obra o injuriado gravemente.

Pues bien, la primera de las causas, no ha de interpretarse en el sentido literal de la prestación de alimentos entre parientes, (tal y como parece haberlo entendido el Juzgador a quo), sino en la prestación de ayuda no sólo material, sino también y/o sobretodo moral, que un familiar puede precisar de otro en momentos de necesidad, (no sólo material, sino generalmente, en nuestro contexto social y económico, ayuda moral en momentos de enfermedad, abatimiento...) e, igualmente, el maltrato de obra no consiste, como también parece haber sido valorado por el Juzgador a que, en una agresión o acometimiento físico sino, como bien puede comprenderse, en un quebranto psicológico, psíquico, generado por el dolor, por el pesar, de sentirse abandonado, en momento de necesidad, (enfermedad, soledad..), por la persona o personas más próximas a nivel familiar de las que no sólo el testador espera la respuesta sino también nuestro ordenamiento jurídico y, prueba de ello, es que para éstas están reservadas, de cumplir con esos mínimos morales, esa ayuda mínima, un derecho legitimario que, obviamente, no está previsto para otros que sí pueden prestar esa ayuda en los momentos indicados, (asistentes, personal sanitario...)...

No parece necesario explicar en qué consistirían los deberes y derechos derivados de las relaciones familiares ni tampoco por ello el derecho/deber de solidaridad familiar pues, precisamente en él nace el derecho sucesorio y con él también, cuando se incumple, el derecho a desheredar que contempla nuestro ordenamiento jurídico y que ha de ser interpretado, en cada momento, según el contexto económico y social intentando siempre conjugar la voluntad del testador con el respeto al derecho del legitimario.

Es por esta razón por la que, en el caso que nos ocupa, como en cualquier otro en el que se discuta o impugne un testamento por un legitimario, habrá de analizarse si concurren o no las causas de desheredación invocadas por el testador entendiendo, obviamente, en qué consisten las mismas, (en el caso que nos ocupa, la total desatención del nieto hacia su abuela, desde un plano moral; la total desatención en visitas, en compañía, en cuidados, en atención que, sin embargo, y de manera continua y reiterada reclamaba la abuela de su único nieto...desatención que llegó a generar a la causante un quebranto psicológico importante al sentirse desasistida o desatendida, olvidada completamente por su familiar más cercano, por su legitimario..) y entendiendo, también como exige nuestra jurisprudencia, el contexto íntimo y familiar de las relaciones familiares y de la justa interpretación que ha de darse al requisito de la carga de la prueba y la valoración que de la que se practique haya de hacerse.

Así pues, a nuestro entender, teniendo en cuenta estos parámetros, en el caso que nos ocupa, no existiría duda alguna de la concurrencia de las causas de desheredación invocadas por doña Rebeca en su testamento y de que la prueba practicada es sobrada para justificar la concurrencia de las mismas en el supuesto litigioso.

Por tales razones, vamos a analizar los dos errores de los que, a nuestro juicio, parte la sentencia de instancia y que llevan al dictado de un pronunciamiento estimatorio de una demanda que, a nuestro entender, estaba, ab initio, avocada al fracaso.

1º) Error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio y del material probatorio obrante en autos.-

Sorprende, dicho sea con el respeto debido, la valoración que el juzgador a quo ha hecho de la prueba practicada en el acto de juicio y obrante en autos y sorprende, como ya adelantábamos, porque parece haber entendido el Juzgador a quo que ha de analizarse en autos si don Higinio prestaba o no asistencia económica a su abuela, (cuando ésta ni lo requería ni lo solicitó jamás) y, posteriormente, si Higinio agredió a su abuela física o verbalmente cuando, ninguno de estos extremos, ha de ser valorado porque, así entendidas, como parece haberlas entendido el juzgador a quo, no son las causas de desheredación que invoca la causante ni por ello son los indicados, extremos que tengan que ser acreditados en autos.

Como ya indicábamos, doña Rebeca desheredó a su nieto porque éste la despreció, la desatendió, la descuidó antes, durante y después del otorgamiento del testamento; porque no la atendió en modo o manera alguna cuando ésta reclamó su atención debido a su edad y su necesidad de asistencia física y moral.. porque pese a las múltiples llamadas que le hizo, (directamente y a través de terceros), no tuvo a bien acercarse a acompañar a su abuela en los últimos años de la vida de ésta siendo que doña Rebeca, supo y fue consciente de que no podía contar, para nada, con su único nieto, (hijo de su única hija fallecida), a quien ella siempre había tratado como a un hijo aportándole no sólo afecto sino toda ayuda económica que él precisase.

Luego, no porque esta parte lo diga de manera interesada, sino porque así lo exige la normativa y la Jurisprudencia de aplicación al supuesto litigioso, lo que ha de acreditarse en el presente procedimiento, y lo que, a todas luces, se acreditó, es la desatención del nieto a su abuela; la pasividad absoluta de éste ante las llamadas reiteradas de la causante; el total desinterés del actor hacía doña Rebeca que llevó a ésta a sufrir el quebranto psicológico más duro que es el sentir el total abandono del familiar más cercano en momentos de necesidad física y moral, situación ésta en la que, obviamente, se encontraba la causante y era conocedor, sobradamente de la misma, el ahora demandante.

Por estas razones, porque consideramos que el Juzgador a quo ha errado en los extremos que debían ser objeto de prueba y por ello de valoración por Su Señoría y porque, (al entender el Juzgador a quo en sentido literal y ajeno a la normativa y jurisprudencia de aplicación el contenido de las causas de desheredación contenidas en el testamento litigioso), entendemos incorrecta la valoración que Su Señoría ha hecho de las declaraciones del demandante y de su padre como si de dos testigos se tratase (y ello pese a ser parte, el primero en el presente procedimiento y cuasi-parte el segundo en su condición de copropietario con la causante de la vivienda familiar de la que hoy hace uso exclusivo don Virgilio), es por lo que entendemos debe ser revisada, en su integridad, la prueba practicada en el acto de juicio y obrante en autos.

A) Declaración de don Higinio, (demandante) y de su padre, don Virgilio, único testigo que depone a instancia del demandante .

El Juzgador a quo ha dado por probados hechos que, no sólo son del todo inciertos sino que, la única prueba que se ha practicado de los mismos es la mera declaración del demandante y de su padre, declaraciones de ambos a los que Su Señoría concede mucha mayor relevancia que a las declaraciones de todos y cada uno de los testigos que han declarado a instancia de la demandada en el acto de juicio, (cuidadores, amiga personal de la causante; letrada nombrada, incluso, como testamentera por la causante en su testamento...) y a los que Su Señoría considera como meros "relatores" de las manifestaciones de doña Rebeca pese a que, todos y cada uno de ellos, sin interés alguno en el presente procedimiento, conocieron a doña Rebeca y vivieron, de primera mano, la total falta de atención, de cuidado y de cariño de su nieto y el dolor que dicha actitud provocó, tal comportamiento de su nieto, a doña Rebeca en los últimos años de su vida precisamente cuando necesitada de dicha ayuda física y moralmente.

Para el Juzgador a quo, las declaraciones de las testigos propuestas por la demandada no pueden ser tenidas en consideración por entender que son testigos "de referencia" pero, por el contrario, sí deben ser acogidas como hechos probados las manifestaciones inciertas e incoherentes, (pues se contradicen ya no sólo con los actos del demandante reconocidos por él sino con otras de las manifestaciones que presta en el plenario), vertidas en el acto de juicio por la propia parte actora del procedimiento.

Así las cosas, sobre la base de las declaraciones de ambos, (el actor y su padre), concluye el Juzgador a quo, de manera del todo errada, lo siguiente:

a) Don Higinio quiso llevarse a su abuela consigo cuando decidió dejar el domicilio familiar de DIRECCION001 y fijar el suyo en la localidad de DIRECCION000

Resulta sorprendente poder recoger tal manifestación como hecho declarado probado en la sentencia cuando, tal afirmación choca, frontalmente, con la realidad y con los propios actos del demandante que expusieron el resto de testigos y aún, en gran parte, no tuvieron más que reconocer en el acto de juicio el actor y su padre.

Don Higinio no quiso jamás llevarse a su abuela consigo para DIRECCION000 porque no le prestaba a aquélla la más mínima atención ni siquiera cuando convivían ambos en el domicilio de doña Rebeca; esto es, si no atendía a su abuela ni siquiera cuando estaba conviviendo con ella en el hogar familiar,-si no comía con ella, si no la acompañaba al médico...si no le prestaba siquiera compañía mucho menos iba a ser su intención llevársela con él al nuevo domicilio que éste pensaba fijar en la localidad de DIRECCION000 junto con su pareja.

Si don Higinio, como él mismo reconoció, se enfadó muchísimo con su abuela cuando ésta decidió quitar el nombre de su nieto de su cuenta bancaria, (dato que narró para fijar/datar, aunque fuera falsamente pues ya había dejado de mantener relación con su abuela mucho antes-, con el mismo, el momento en el que dejó de hablar con su abuela), bien se podría entender el tipo de relación que podía existir entre nieto/abuela y el comportamiento que antes y después de tal episodio podía tener el demandante con doña Rebeca; relación que, obviamente, hace impensable tal invitación o sugerencia del nieto hacia su abuela.

Don Higinio se fue del domicilio familiar sin contar con su abuela y sin siquiera comunicárselo; sin importarle, lo más mínimo, lo que su abuela pudiera pensar al respecto de su decisión luego, mal podía en tales circunstancias, resultar siquiera creíble que hubiera invitado a su abuela a salir del domicilio familiar en su compañía máxime cuando, como ya ha quedado acreditado, doña Rebeca era una mujer de avanzada edad y con importantes limitaciones físicas.

No obstante todo lo anterior, para el Juzgador a quo resulta creíble/atendible la supuesta voluntad del nieto de llevarse consigo a su abuela a su nuevo domicilio de DIRECCION000, (considerando probado dicho extremo) y ello pese a no sólo no ser coherente tal afirmación con las propias del demandante y lo que es más, con ninguna de las declaraciones sostenidas por todos y cada uno de los testigos propuestos por la demandada quienes, todos y cada uno de ellos, pusieron de manifiesto la total desatención del el actor hacia su fallecida abuela a quien ya no sólo no visitaba ni atendía sino a quien, ni siquiera, cogía el teléfono teniendo ésta, si quería contactar con él que pedir a sus cuidadoras que lo llamasen desde sus móviles particulares por si, de este modo, podía atender las llamadas.

b) Don Higinio pagaba a las personas que cuidaban de su abuela en el domicilio familiar y, cuando dejó de hacerlo don Higinio, lo hacía su padre, don Virgilio

Otro hecho que considera probado el Juzgador a quo sin base ni prueba alguna; es más, en contra de toda la prueba practicada en el acto de juicio.

Don Higinio no trabajaba, (ni siquiera trabaja al día de la fecha), mientras convivía con su abuela luego, difícilmente, podría abonar don Higinio los gastos que generase su abuela y mucho menos los gastos de las personas que se acercaban al domicilio familiar a atender/asistir a doña Rebeca.

Tampoco don Virgilio afrontó jamás gasto alguno de doña Rebeca.

Salvo que la conclusión del Juzgador a quo venga referida a quien entregaba físicamente el dinero si doña Rebeca no se podía levantar, podría entenderse tan sorprendente afirmación pues, de otro modo, resulta incomprensible cuando, además, no sólo nadie la sostuvo en el acto de juicio sino que es incoherente con todas las manifestaciones de todos los testigos e incluso con la propia relación reconocida por el demandante y su padre.

Don Higinio y su padre jamás atendieron gasto alguno de doña Rebeca; jamás y ninguno.

Es más, si doña Rebeca quería algo de su nieto, tras mucho insistir, podía conseguirlo entregándole a éste dinero, (igual que a su padre), y tan es así que, cuando tras implorar una comida durante la época de Navidad la consiguió en una ocasión el pago de la misma, como se comprenderá, corrió a cargo de doña Rebeca.

Es más, don Higinio, como bien reconoció, se enfadó muchísimo con su abuela cuando ésta le retiró la titularidad de su cuenta bancaria; hecho que desagradó profundamente a don Higinio y le reafirmó/confirmó en su desatención, descuido y despreció a su abuela.

Sólo el entendimiento del Juzgador a quo al concepto literal de "alimentos" podría hacer entender la inclusión del anterior como hecho probado de la Sentencia pero, aún cuando entendiera SU Señoría en ese sentido el concepto de prestación de alimentos, (como ayuda o contribución económica-concepto, como hemos indicado, del todo errado de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico y la Jurisprudencia que lo interpreta), lo cierto y verdad es que seguiría resultando sorprendente la conclusión del juzgador a quo pues nunca asumieron ni el actor ni su padre gasto de doña Rebeca ni nunca, siquiera, pretendieron sostener semejante incierta afirmación en el acto de juicio; manifestación ésta que, además, si fuera cierta, ya la habrían invocado y acreditado-pues sería de fácil prueba-, el demandante y su padre.

c) Doña Rebeca sufría, desde hacía muchos años, de ansiedad y depresión .

Doña Rebeca sufrió depresión tras el fallecimiento de su hija en el año 2002 pero, afortunadamente, superó la misma y no preció durante años de tratamiento alguno.

La ansiedad y depresión de la que hubo de ser tratada en los últimos años de su vida no fue una recidiva de aquel episodio de 2002 ni de episodios ajenos al que ahora nos ocupa.

Doña Rebeca no sufría una pretendida depresión crónica sino, como se comprenderá, sufrió el abandono, el desprecio, el descuido, la soledad en la que se llegó a encontrarse en su propio domicilio pese a estar acompañada, teóricamente, por dos personas, su nieto y el padre de éste, y llegó a dicha situación por no ser atendida, en modo o manera alguna, por la persona que estaba obligada a prestarle, moral y legalmente, atención; su nieto quien se avergonzaba de su abuela y se negaba, incluso, a comer en su compañía por el asco, -según él- que su abuela le provocaba.

Hecho no valorado por el juzgador a quo y expresamente reconocido por el actor y por todos los testigos del procedimiento.- Hecho incontrovertido, (causa de desheredación).

Pues bien, analizados los hechos declarados probados por el juzgador sobre la base de las meras manifestaciones del demandante, resulta harto sorprendente que no recoja el Juzgador a quo un extremo que sí era objeto de prueba, un extremo harto relevante y que fue, además, expresamente reconocido por el actor luego tendríamos que hablar ya de un hecho incontrovertido cual era que doña Rebeca, como hizo constar en su testamento, y como todos los testigos reconocieron, (reiteramos, incluido el actor) sufría la causante aquélla importantes achaques físicos, por lo que necesitaba el cuidado constante de otra persona, toda vez que no podía valerse por si misma ni siquiera para comer (doña Celia explicó que le temblaba mucho el pulso) o ir al baño.

De hecho, tanto doña Eulalia como doña Celia (cuidadoras de doña Rebeca) explicaron como su trabajo consistía en levantarla por la mañana hasta acostarla por la noche, pues, doña Rebeca no podía moverse de cama o siquiera ir al baño sin la ayuda de un tercero. Es decir, doña Rebeca necesitaba el constante cuidado de alguien.

Doña Rebeca, además de los cuidados físicos, necesitaba de la atención moral, y ni un cuidado ni otro, ni la atención en el terreno físico ni en el terreno afectivo/moral, como ha resultado acreditado en autos, pese a ella demandárselos a su nieto, le fueron ofrecidos o dados por éste luego, parece sorprendente, que se pueda llegar a sostener que no se ha acreditado en autos la causa de desheredación invocada cuando, prestar alimentos es prestar ayuda en caso de necesidad y para tener que prestar ayuda ha de conocerse la situación del necesitado de la misma y en el caso de autos, resultó incontrovertido, que don Higinio sabía del estado de salud de su abuela, es más, el alude al mismo incluso para exagerarlo, (alude a que podía haber sido manipulada por su estado mental) y sabía que su abuela requería su presencia, su colaboración, su acompañamiento y ninguna de las necesidades de doña Rebeca, ninguna, fueron cubiertas por don Higinio pese a poder éste, como se comprenderá, hacerlo.

Por estas razones, resulta sorprendente que el Juzgador a quo pueda dar por probados extremos irrelevantes para la correcta resolución de la litis, (cuando, todas y cada una de las declaraciones del demandante, chocan frontalmente con la realidad y es más, chocan con los propios actos del actor), sobre la base de las meras declaraciones de la parte actora y de su padre y no se valoren otros datos, los únicos relevantes, que ya no sólo resultaron acreditados con la prueba articulada sino incontrovertidos al haber sido admitidos, en su esencia, por el propio demandante en el acto de juicio y que ponen en evidencia la concurrencia de las causas de desheredación invocadas por doña Rebeca en el testamento objeto de impugnación.

B) Declaraciones de los testigos que depusieron a instancia de la demandada, (cuidadoras, amiga, letradas de doña Rebeca y la letrada nombrada testamentera por la causante...)

Las manifestaciones y testimonios de estos testigos han sido, en su integridad, desatendidas por el Juzgador a quo y ello pese a que los mismos obligarían a concluir en la concurrencia de las causas de desheredación invocadas por la causante en su testamento y el Juzgador ha desatendido sus declaraciones excusando que, todas y cada una de ellas, se limitaban a reproducir, a criterio de Su Señoría, las vivencias que doña Rebeca les habría narrado.

Esto es, para el Juzgador a quo, los datos que pudieron aportar las cuidadores, (personas que convivieron con doña Rebeca en su domicilio y conocieron de primera mano la existencia o no de relación entre abuela/nieto; las necesidades de doña Rebeca; los requerimientos a su nieto; el conocimiento que el nieto tuvo de las necesidades de la abuela y de las peticiones que le dirigía para que éste la atendiera, siquiera mínimamente; las declaraciones de la amiga íntima de doña Rebeca; las de la letrada, doña Marcelina; las de la abogada designada testamentera, doña Blanca...todas esas declaraciones, a juicio del Juzgador a quo, carecerían de relevancia aún cuando, todas y cada una de ellas ratificaban, por conocimiento directo, la concurrencia de las causas de desheredación invocadas por doña Rebeca en su testamento y, con ello, el incumplimiento de las obligaciones legales y morales que de atención y cuidado fija nuestro ordenamiento jurídico para con el familiar en cuya herencia pudiera tener el demandante un derecho legitimario y precisamente, justifica la pérdida del mismo cuando se incumplen aquéllas, como sucede en el caso que nos ocupa en el que la total desatención del nieto frente a las peticiones y requerimientos de cuidado y atención que le dirigió su abuela dependiente-con graves problemas físicos y de avanzada edad-,durante años causaron a doña Rebeca un quebranto moral y psicológico que justifica la desheredación conforme a la normativa invocada y a la Jurisprudencia que la interpreta

Higinio hacía años que no tenía buena relación con su abuela, incluso mucho antes de irse a vivir a DIRECCION000, momento éste en el que ya definitivamente dejó hasta de ver a su abuela pues, desentenderse de ella ya lo había ahecho muchos años antes.

La realidad de la inexistencia de relación entre nieto y abuela, pese a la petición reiterada de la abuela de recibir de su nieto una mínima atención ante su necesidad física y moral/afectiva, la explicaron todos y cada uno de los testigos que depusieron (a excepción del padre del demandante, por evidentes razones...):

a) Doña Blanca; (letrada de doña Rebeca nombrada por ésta testamentera en su testamento).-

Conocía a doña Rebeca desde unos años antes de su fallecimiento y llegó a existir, entre ambas, una relación de amistad.

Desde que conoció a doña Rebeca y hasta su fallecimiento, la causante le relató siempre la falta de relación con su nieto, a quien había criado y a quien había querido y atendido como a un hijo.

Esta falta de atención, provocó a doña Rebeca un profundo pesar, un incuestionable daño moral que le causó importante daño psicológico, (lloraba constantemente... estaba triste..).

Contaba a su letrada la relación que mantenía con su hermana, doña Guadalupe y lo que ésta y su familia hacían por ella supliendo la total desatención de su nieto en las atenciones físicas y afectivas que requería dada su edad y precario estado de salud física.

Esta situación la llevó a consultar a su abogada y a plantearle el otorgamiento de un testamento en el que se recogiese la desheredación a su nieto por la falta de cuidados y atenciones que ella le requería y él no le prestaba pese, obviamente, a poder hacerlo.

Decidió así, libre y voluntariamente, instituir heredera a su hermana, quien, junto con su familia, era la única que se preocupaba por su bienestar en todos los sentidos.

En ningún momento esta letrada declaró, en contra de lo que, sorprendentemente, se indica en la Sentencia, que existiese otro testamento sino que fue la contraparte quien aludió a la existencia de otro testamento en el que doña Rebeca habría instituido heredero de todos sus bienes a su nieto pero lo cierto es que dicho testamento no consta en autos.

Es más, se pretendió confundir a la testigo aludiendo a la existencia de un testamento en el que habría doña Rebeca instituido heredero a su nieto y dicha afirmación fue escuchada con sorpresa por la testigo por lo que resulta sorprendente ya no sólo que se ponga en boca de la letrada que declaraba sino que se acepte por el Juzgador a quo como hecho probado cuando, reiteramos, se limitó, a mera manifestación de la contraparte carente de toda prueba.

Esta testigo, en contra de lo que concluye el Juzgador a quo, conoció a la causante, estuvo en su domicilio en reiteradas ocasiones y supo, de primera mano, de la "inexistencia" física y moral del nieto para su abuela no sólo en el momento del otorgamiento del testamento sino antes y después, (hasta su fallecimiento).

No narró doña Blanca lo que doña Rebeca le contaba sino que narró lo que ésta le transmitía y lo que ella pudo ver y comprobar todos los años que mantuvo relación con doña Rebeca; antes, durante y tras el otorgamiento del testamento.

Doña Blanca no coincidió nunca con el nieto de doña Rebeca en casa de ésta y pudo comprobar la total desatención a la abuela, no sólo por su conocimiento directo, no sólo por las manifestaciones de doña Rebeca, de las cuidadoras, de las amigas de aquélla sino, y lo que es más relevante y obvia, desconocemos la razón, el Juzgador a quo, por las declaraciones del propio padre de don Higinio, don Virgilio, quien le reiteró en infinidad de ocasiones a dicha letrada que su hijo no atendía a su abuela y que, por tal razón, pedía don Virgilio a la letrada, que debía convencer a doña Rebeca para que otorgase testamento a su favor.

Esto es, doña Blanca conoció la realidad de doña Rebeca pero también la realidad familiar; no conoció únicamente la versión de los hechos que doña Rebeca le pudiera ofrecer y que, por lo demás, coincidían con lo que ella podía constatar en las visitas que realizó a su domicilio e incluso al domicilio de sus familiares sino y lo que es más relevante, pudo comprobar la trágica situación en la que doña Rebeca vivía en el hogar que compartía con su yerno y en el que éste, también consciente del total abandono y desinterés que Higinio mostraba hacia su abuela, pese a la necesidad de atenciones y cuidados que doña Rebeca precisaba y que don Higinio conocía y pese a las reiteradas llamadas de petición de ayuda que doña Rebeca hacía a su nieto , trataba de aprovechar en beneficio propio con la intención de convertirse, como insistía a la letrada, en heredero de doña Rebeca interesando la "justa" desheredación del nieto según manifestaba a dicha letrada don Virgilio.

Esta narración de la situación familiar vivida por la letrada, en primera persona, tampoco ha resultado relevante para el Juzgador a quo y ni se ha recogido en la Sentencia ni ha ayudado a ratificar, por conocimiento directo de esta testigo, la realidad de las causas de desheredación invocadas, justamente, por la causante en su testamento.

La letrada de la causante, Sra. Blanca, la compañera de ésta, doña Marcelina, así como la cuidadora de doña Rebeca, doña Celia, (personas, todas ellas, carentes de todo interés en la presente litis), narraron como don Virgilio, padre del actor, estaba totalmente obsesionado con que doña Rebeca otorgase testamento y con que, una vez otorgado, conocer el contenido del mismo.

Es más, las tres testigos narraron que don Virgilio siempre fue conocedor de la intención de doña Rebeca de otorgar testamento y éste la acompañó a la notaría (reconocido por el propio Sr. Virgilio) y, en innumerables ocasiones le dijo don Virgilio a la Sra. Blanca que hablara con su suegra para que lo instituyese heredero a él, desheredando a su hijo quien no le prestaba el mínimo cuidado a su abuela esto es, el propio padre del demandante, cuando hablaba con terceros no sólo reconocía el desapego de Higinio hacia su abuela sino que era consciente de la desatención de los mínimos cuidados que, pese a solicitar doña Rebeca que se los prestara su nieto, éste los desatendía y, por tal razón su propio padre, indicaba a las referidas testigos que éste no merecía Higinio nada de su abuela.

Es más, narró igualmente la Sra. Blanca que, cuando leyeron el testamento otorgado por doña Rebeca en su despacho y estando presentes doña Guadalupe, la nieta de ésta, don Virgilio y Higinio, al comprobar que ninguno de los dos últimos había sido designado como heredero, la primera reacción de don Virgilio fue la de verter insultos gravísimos hacia doña Rebeca pero, a renglón seguido, se dirigió a su hijo para reprocharle y recriminarle su actuar, ("a culpa é toda túa") y como la causa de la desheredación era sobradamente conocida por el Sr. Higinio y por todos los que conocían la realidad familiar de la causante. Don Virgilio estaba preocupado pues con el testamento se la presentaba el problema de tener que compartir la titularidad de la casa que constituía y constituye domicilio habitual de don Virgilio, con terceros, (doña Guadalupe o la familia de ésta).

Narró doña Blanca, por conocerlo de primera mano, que doña Rebeca era conocedora de cual pudiera ser la reacción de su nieto y su yerno y por tal razón, tras otorgar testamento, no quiso ni siquiera llevarse copia del mismo para su casa pidiendo a su abogada que fuera ella quien guardase el testamento y que no contase su contenido hasta su fallecimiento, tal y como reconocieron los propios interesados en el presente pleito, al reconocer que supieron de su contenido cuando la abogada los llamó, tras la muerte de doña Rebeca.

Hasta tal punto estaba obsesionado don Virgilio con saber del testamento, -en espera y confianza de ser él el instituido heredero pues conocía de la concurrencia de la causas de desheredación en su hijo-que interrogaba a doña Rebeca todas las noches (doña Celia explicó que doña Rebeca se lo contaba con preocupación) y llamaba a doña Blanca a diario (además de la Sra. Blanca, así lo corroboró doña Marcelina).

Pues bien, todo lo narrado por conocimiento directo de la letrada y que da buena idea de lo interesado de las declaraciones que don Virgilio pudiera haber vertido en el acto de juicio, no es atendido por el Juzgador a quo y es más, considera que de todos los hechos, la letrada y testamentera de la causante nada sabe por conocimiento directo sino por habérselo narrado la causante. Como se comprenderá, como poco, sorprendente, pues mal podía narrar la causante hechos posteriores a su fallecimiento e imposible sostener que las manifestaciones de la letrada de la causante son meras reproducciones de la versión de su vida ofrecida por doña Rebeca pues, la Sra. Blanca explicó del directo conocimiento que tuvo sobre los hechos y de su concreta, personal y particular relación con don Virgilio antes, durante y tras el otorgamiento del testamento dejando claro que el hoy testigo de su hijo, sostenía que debía ser instituido heredero de su suegra pues no era merecer Higinio de recibir nada de su abuela ante el comportamiento que mantenía con ella que, era pésimo durante la convivencia y nulo tras cesar la misma al marcharse Higinio a vivir a DIRECCION000 y olvidarse, por completo, de atender las necesidades de doña Rebeca, reiteramos, pese a los múltiples requerimientos que ésta le dirigía y que nunca fueron atendidos por don Higinio.

Así pues, doña Blanca conoció antes, durante y después de otorgar el testamento que el nieto de doña Rebeca no la atendía en modo o manera alguna; pese a precisar doña Rebeca atención y pese a requerírsela en múltiples ocasiones haciendo éste caso omiso a los requerimientos de la abuela e incluso, de las personas que se ocupaban de su cuidado que tenían que llamarlo con sus propios móviles y que sólo los atendía antes de tener identificado a su titular, ya nunca después de hacerlo.

También indicó esta testigo, como las cuidadoras de doña Rebeca, que era la demandada, doña Guadalupe, quien visitaba prácticamente a diario a su hermana y era quien se encargaba de su cuidado, además de hacerle compañía: le llevaba tápers de comida (toda vez que las cuidadoras en la vivienda no tenían nada, y o bien iban ellas a la compra o bien se lo pedían a doña Guadalupe); Guadalupe y su familia era quienes acompañaban a doña Rebeca a las citas médicas; si las cuidadoras consideraban que doña Rebeca necesitaba una pieza de ropa u otra cosa, se lo pedían a doña Guadalupe; si doña Rebeca empeoraba de salud, las cuidadoras llamaban a doña Guadalupe para que la llevase al médico; si doña Rebeca ingresaba en el hospital, era doña Guadalupe y su familia quien se encargaba de acompañarla; y los fines de semana, siempre, doña Rebeca se iba para casa de doña Guadalupe, donde, además de los cuidados físicos que necesitaba, su hermana y su familia, le daban un cariño que su nieto nunca le dio.

Es obvio que la testigo no vivía con doña Rebeca; es obvio que no puede saber si don Higinio fue en alguna ocasión a la casa familiar pero lo que todavía es más obvio es que nuestro ordenamiento jurídico no exige mayor prueba que la desplegada pues, exigir mayor prueba sería obligar a tener testigos metidos en cada domicilio para que pudieran conocer, y después transmitir ante un juzgado, lo que sólo se conoce dentro del hogar familiar. Sería, en definitiva, exigir a la parte una prueba diabólica.

La declaración de esta testigo, ya sólo de ésta, puesta en relación con el resto, sería en sí mismo suficiente para considerar acreditadas las causas de desheredación pero, como analizaremos, dicha declaración es ratificada, en unos extremos y ampliada en otros, por el resto de testigos que depusieron a instancia de la demandada.

b) Declaración de la Sra. Miriam, íntima amiga de doña Rebeca.

Doña Miriam relató que era amiga de doña Rebeca desde hacía muchos años, que confiaban plenamente la una en la otra, y que todos los jueves se reunían para hablar de sus cosas.

Explicó en el acto de juicio doña Miriam, que doña Rebeca había sufrido muchísimo con la muerte de su hija, y después con el abandono de su único nieto, a quien había criado y quería más que a un hijo.

Esta falta de atención, provocó a doña Rebeca un profundo pesar, un incuestionable daño moral que le causó importante daño psicológico, (lloraba constantemente... estaba triste..).

A preguntas expresas de si doña Rebeca ya se quejaba de su nieto cuando vivían juntos, de forma inequívoca doña Miriam dijo que sí, que los problemas venían de atrás, mucho antes de la marcha del joven, llegando incluso a contar que en una ocasión, entre lloros, doña Rebeca le dijo que su nieto la había amenazado.

Luego, de nuevo resulta sorprendente que el Juzgador a quo no aluda a tales manifestaciones que, a todas luces, entendemos resultan reveladoras, interpretadas en su conjunto, del trato dispensado por don Higinio a su abuela.

Ahora bien, toda vez que de adverso, de forma constante, se pretendía solicitar a los testigos fechas exactas de los hechos que relataban (lo cual es imposible salvo que, como en el caso del demandante y su padre, memoricen su declaración), cuando se preguntó a doña Miriam por la fecha en la que la relación entre doña Rebeca y don Higinio se deterioró más ostensiblemente, dijo doña Miriam que Higinio no era un niño cuando empezó a tener problemas con su abuela sino que "era un mocico, xa como para ter sentido" y cuando dijo "tería 25 anos" ... este dato lo aportó de modo orientativo sin que se pudiera entender que se trataba de aportar por la testigo una fecha exacta. No obstante ello, así lo ha entendido el Juzgador a quo, en su literalidad, sin que, por otra parte, aporte este hecho dato relevante alguno pero sí lo sorprendente de una interpretación literal de las manifestaciones de los testigos que, con el mayor respeto, entendemos no encaja en el contexto de la declaración que nos cupa en la que, sin duda, la testigo se refería a que Higinio ya no era un niño cuando generaba esos problemas "más importantes" a su abuela.

Es razonable que la contraparte pretenda confundir con las fechas, para tratar de reducir el enfado entre nieto y abuela a una fecha muy concreta, pero lo cierto es que doña Miriam fue muy clara cuando explicó que los problemas ya venían de atrás y que cuando se fue de casa don Higinio, desapareció totalmente de la vida de su abuela a quien ni siquiera visitaba.

Pero es más, al igual que nos explicó doña Blanca, manifestó doña Miriam que el propio padre del demandante, (y hoy su testigo), se quejaba del abandono de Higinio hacia su abuela.

Narró doña Miriam como, tras la muerte de doña Rebeca, don Virgilio, enfadado, un día le contó que su suegra, (doña Rebeca) había desheredado a su nieto, a lo que la doña Miriam le respondió que no debía sorprenderles por el trato que Higinio le había dado a su abuela y don Virgilio no se atrevió a rebatir la respuesta siendo explícita la respuesta de doña Miriam a preguntas de esta representación procesal; "¿e él qué lle dixo?" doña Miriam responde: "nada, que me iba a decir si xa sabía que tiña razón".

En la misma línea declaró que doña Rebeca le hablaba maravillas de su hermana y de la familia de ésta ("eu xa os conocía a todos sin velos" dijo doña Miriam en sala) y que una y otra vez repetía: "non sei cómo pagarlle á niña irmá o que está facendo por min".

Esto es, doña Miriam no se limitó a narrar lo que su amiga Rebeca le contaba; aquella desatención de la que doña Rebeca se quejaba sino que conoció de la misma de manera directa como amiga de la causante que, además, semanalmente la visitaba y sabía de las relaciones, obviamente, que ésta tenía con su nieto y del daño que éste, no puntualmente sino desde hacía años, le venía ocasionando con su comportamiento, con su falta de atención, con sus desprecios, mientras convivían en el mismo domicilio y con su total desatención, de preocupación, de asistencia, después de salir del mismo y fijar su residencia en la localidad de DIRECCION000.

c) Cuidadoras en los últimos años de vida de doña Rebeca ratificaron la total falta de relación entre Higinio y su abuela.

Tanto doña Celia, quien desde septiembre de 2016 trabajó durante un año aproximadamente para doña Rebeca, como doña Eulalia, quien prestó sus servicios a doña Rebeca durante unos dos años, hasta el fallecimiento de ésta, explicaron sin ningún tipo de duda que Higinio no tenía relación alguna con su abuela; que no le prestaba atención alguna y que no atendía, siquiera, a sus llamadas telefónicas.

Doña Celia explicó que, aunque fue con Higinio con quien contactó para empezar a trabajar, que lo vio el primer día de trabajo y después apenas volvió a verlo; y doña Eulalia dijo que con ella había contactado don Virgilio, que prácticamente no llegó a conocer a Higinio, pues, en un periodo de dos años no había ido a la casa de su abuela ni diez veces.

sí pues, ambas trabajadoras declararon que Higinio no iba ni de visita, y mucho menos se ocupaba de los cuidados de su abuela, quien, pese a encontrarse en plenas facultades mentales, necesitaba muchos cuidados dado su importante deterioro físico y la necesidad afectiva de tener cerca a sus familiares más cercanos siendo, el más cercano, como se comprenderá, su nieto Higinio.

En este sentido, es clarificador el detalle que contó doña Eulalia relativo a la petición realizada por doña Rebeca de que se le pusiesen dos pañales por la noche ya que si pedía durante la noche ir al baño nadie la atendía luego, de este modo, se sentía más protegida y segura.

Igual de llamativo, -detalle al que todas las testigos se refirieron- el deseo de doña Rebeca de tener una comida familiar con su nieto, (al menos en Navidad), ratificando don Higinio este extremo al reconocer que habría almorzado unas tres veces en varios años con su abuela...; y como todas las testigos explicaban las tretas que doña Rebeca se ingeniaba para que Higinio le respondiese al teléfono, utilizando incluso los móviles de las cuidadores (y que, por supuesto, él no conocía) para así poder saludarlo y pedirle que la fuera a ver y a atender, lo que nunca hizo el demandante.

Ambas indicaron que la falta de atención del nieto, provocó a doña Rebeca un profundo pesar, un quebranto psicológico, (lloraba constantemente... estaba triste..).

Por tanto, no estaríamos hablando de simplemente un mes de mala relación o inexistente relación entre el nieto y abuela, sino de años durante los cuales el nieto se desentendió totalmente de su abuela y dicha desatención es antes, durante y después del otorgamiento del testamento por parte de doña Rebeca y dicha desatención es la falta de prestación de alimentos a la que alude nuestro ordenamiento jurídico, (no presta ayuda cuando la precisa el testador que se encontraba limitadísimo físicamente y necesitado, moralmente, de afecto y cariño de su nieto) y el maltrato generado es el que supone el quebranto moral, el quebranto psicológico de saberse despreciado, desatendido, dejado por el familiar más cercano que no acude en ayuda de quien se la ha demandado y ello pese a tener derechos legitimarios en la futura herencia luego, incumpliendo la atención, la ayuda pedida, de manera del todo injustificada, es obvio que la respuesta de nuestro ordenamiento es la privación de aquella legítima de la que se hace no merecedor al no haber cumplido, siquiera, mínimamente, con las obligaciones de cuidado que le correspondían.

Este, y no otro, es el resultado arrojado por la totalidad de la prueba practicada en el acto de juicio y obrante en autos y entendemos que la misma debe ser valorada, en su integridad, (y no de manera parcial o sesgada), y debe, por tal razón, ser tenida en consideración analizando los intereses que cada uno de los testigos puedan tener en el asunto litigioso.

Don Higinio, no es testigo, sino parte, y su padre, don Virgilio, es un "testigo/parte", interesado en el resultado de la litis pues a él le afecta de manera directa al ser titular de parte de la vivienda que compartía con su fallecida suegra y que ésta transmitió a su hermana Guadalupe y no, como era su deseo, a él.

El resto de testigos, ninguna de ellas, ninguna, tiene el más mínimo interés en el resultado de la litis y todas ellas tienen conocimiento directo de los hechos que narran siendo incluso, una de ellas, testamentera de la causante, (esto es, la persona encargada, si fuera el caso, de decir quien se ocupó de prestar cuidados y atenciones a doña Rebeca y quien, por la misma razón, no lo hizo), luego, desde esta perspectiva, testigo privilegiado por haberlo así considerado, igualmente, nuestro ordenamiento jurídico pero, también en este caso, obvia tal condición el Juzgador de Instancia y ninguna relevancia especial otorga el mismo al testimonio de esta testigo.

Todas las testigos pudieron corroborar, (incluso así lo reconocía don Virgilio cuando su intención era que doña Rebeca desheredara a su nieto por constarle que éste estaba incurso en causa de desherederación) el desinterés y la total desatención del nieto, (quien, además, vejaba a su abuela en las escasísimas ocasiones en las que pasó por la vivienda de ésta tras ser requerido reiteradamente por familiares y cuidadores) que generó a doña Rebeca un obvio maltrato psicológico especialmente en los últimos años de su vida pues cuando requirió la mínima atención de éste, (cuando se encontraba físicamente muy necesitada, muy debilitada), no la obtuvo, (pese a habérsela requerido personal y reiteradamente), teniendo que ser otras personas quienes se ocupasen de darle a doña Rebeca la atención que precisaba, (su hermana Guadalupe y la familia de ésta que se ocupaban de su comida, su ropa, sus médicos...)

La relación de doña Rebeca con su nieto no fue la propia de una relación de abuela/nieto, ni siquiera, la propia de un nieto descuidado o despistado; la relación entre ambos pasó de ser de total desconsideración y menosprecio mientras compartieron vivienda a la de total desinterés y desatención tras abandonar don Higinio la vivienda familiar.

Doña Rebeca se encontró, en su vivienda, en situación de absoluto abandono cuando ya tenía una edad y carecía de fuerzas físicas para valerse por sí misma. Estando desvalida y solicitando la ayuda a su nieto éste no se la prestó y tuvieron que ser su hermana y los hijos y nietos de ésta quienes cubrieron las necesidades de la Sra. Guadalupe que, obviamente, desatendió, de manera reiterada, su nieto pese a constarle el llamamiento de su abuela y las necesidades de ésta.

La relación de doña Rebeca con su nieto (muy a pesar de doña Rebeca, pues reclamaba la atención del nieto en su estado de necesidad generado por su precaria salud y su edad) fue inexistente, y la poca que existió se tradujo en desprecios, como por ejemplo negándose a comer con ella o a acompañarla a las citas médicas, porque, decía Higinio, sentía vergüenza de su abuela.

Así pues, quedando más que acreditados, sin ningún género de duda, los motivos de desheredación contenidos en el testamento de doña Rebeca y teniendo en consideración que un testamento es la última voluntad de quien lo otorga y nuestro ordenamiento jurídico pretende que se respete ésta, en el caso de autos es obvio que concurriendo todos los requisitos que ponen en evidencia su validez y la existencia de la causas de desheredación invocadas, la demanda ha de ser, en su integridad, desestimada con expresa imposición de costas al haber sido interpuesta de manera del todo temeraria.

2º) Vulneración del artículo 263.1º y 2º de la Ley de Derecho Civil de Galicia y de la Jurisprudencia que la interpreta

Toda la normativa de aplicación y toda la Jurisprudencia que la interpreta son claras al valorar los requisitos para la prosperabilidad de una acción de impugnación de desheredación y, por tal razón, invocadas dos causas en el testamento otorgado por doña Rebeca ha de analizarse por el Juzgador si las mismas concurren o no en el supuesto sometido a su análisis.

En el caso de autos, a nuestro entender, y como ya adelantábamos, yerra el Juzgador a quo al determinar cuáles son las causas de desheredación y como deben ser interpretadas de acuerdo con la normativa y Jurisprudencia de aplicación y por ello concluye, erradamente, en la inexistencia de causa pues entiende Su Señoría que tendría que haberse probado que don Higinio no ayudó económicamente a su abuela, (si ésta hubiera estado en situación de necesidad económica) y que, además, se le habría ocasionado un maltrato de obra sin entender, dicho sea con el máximo respeto, que ni una ni otra causa han de ser interpretadas ni analizadas en su literalidad sino en su contexto y, por ello, lo que ha de acreditarse es si, realmente, don Higinio prestó la ayuda que su abuela le requirió en su enfermedad; si la ayudó de algún modo, si colaboró con ella, si la asistió o si, por el contrario, su actitud fue la de la total pasividad y desentendimiento generando, con la misma, el daño moral, el quebranto psicológico que denunciaba doña Rebeca y que todos los testigos percibían.

En el caso que nos ocupa, tras analizar en su integridad la prueba practicada, resulta evidente la existencia de una situación de total abandono, de toda desinterés, de total menosprecio hacia doña Rebeca por parte de su nieto.

Desatención, pasividad y abandono, del nieto, hoy demandante, quien no asistió mínimamente a su abuela enferma pese a las limitaciones físicas que ésta tenía, (no podía comer sola, ni levantarse sola...), y todas las limitaciones le constaban, sobradamente, a su nieto y pese al llamamiento reiterado, y nunca atendido por el nieto, de la abuela que requería su asistencia y presencia llamándolo desde su móvil propio, (que por conocerlo ya no atendía don Higinio), para después hacerlo desde los móviles de las personas que la ayudaban en casa que, eran atendidas, en tanto no le constaba al demandante la identidad de la llamada, ya no tras conocer la misma.

El abandono, la desatención, la pasividad del demandante hacia su abuela fue más allá de la esfera puramente emocional o afectiva, incurriendo, de este modo, en el maltrato reiterado que resulta incompatible con los deberes más elementales de respeto y consideración propias de la relación familiar habida entre ambos.

En sus últimos años de vida, las necesidades de doña Rebeca fueron cubiertas por su hermana y la familia de ésta, (así como por sus asistentes a domicilio), pero todas, como es obvio, fueron ajenas a su nieto, a quien desheredó justamente y sobre dos cláusulas legalmente previstas para proceder a tal desheredación.

En el caso de autos pues, existió, sin duda, una negativa a prestar alimentos, (entendida como ayuda al familiar en situación de necesidad-en la que se encontraba, desvalida, doña Rebeca dada su edad y limitaciones físicas importantísimas), pues la ayuda fue solicitada por doña Rebeca a su nieto y denegada por éste e, igualmente, existe el maltrato de obra pues la desatención continuada por parte del nieto a su abuela excede de la esfera emocional y/o afectiva incurriendo, como establece nuestra Jurisprudencia, en el maltrato reiterado que es ajeno, que es contrario, a las obligaciones derivadas de las relaciones familiares máxime, de aquellas relaciones familiares que, por su proximidad, precisamente generan el derecho a las legítimas que ahora se cuestionan por el demandante/apelado.

En nuestro ordenamiento jurídico las relaciones se conciben como un equilibrio entre derechos/deberes y, resultaría contrario a la esencia propia del mismo que, quien obvia, de manera tan flagrante el cumplimiento de sus obligaciones más elementales para con sus familiares más próximos, pretendiera, sin embargo, exigir el derecho a la legítima que nacería, únicamente, del cumplimiento de su obligación o, al menos, del no incumplimiento tan grosero de la misma como sucede en el caso que nos ocupa.

· SAP de A Coruña, Sección 6ª, nº 263/2019 de 26 Diciembre. 2019, Recurso. 356/2019.

· SAP de Pontevedra, Sección 1ª, nº 272/2017 de8 de junio 2017, Recurso. 274/2017

· SAP de A Coruña, Sección 4ª, nº 194/2019 de 16 Mayo 2019, Recurso. 174/2019

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Higinio se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Entrando ya en los motivos de apelación esgrimidos de contrario, dedica la apelante un primer capítulo a concretar cómo deben ser entendidas las causas de desheredación reflejadas en el testamento abierto otorgado el 27 de enero de 2017, que consideramos no es correcta.

En relación con la primera de estas causas (la del artículo 263.1º de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia: " Haberle negado alimentos a la persona testadora") sostiene la apelante que " no ha de interpretarse en el sentido literal de la prestación de alimentos entre parientes, (tal y como parece haberlo entendido el Juzgador a quo), sino en la prestación de ayuda no sólo material, sino también y/o sobre todo moral, que un familiar puede precisar de otro en momentos de necesidad, (no sólo material, sino generalmente, en nuestro contexto social y económico, ayuda moral en momentos de enfermedad, abatimiento...)".

Discrepamos abiertamente de esta afirmación de la demandada.

La causa de desheredación del artículo 853.1º del Código Civil (prácticamente idéntica a la del artículo 263.1º de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia) ha de concretarse en una específica obligación de alimentos, entendidos conforme al artículo 142 del Código Civil como todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, con prueba de las circunstancias que eventualmente darían lugar a ello; en concreto un estado de necesidad, un requerimiento o petición a los eventuales y futuros herederos legitimarios y una negativa injustificada de éstos a prestarlos.

De otro modo, es decir, cuando no consta la obligación de dar alimentos con el contenido y alcance del artículo 142 del Código Civil, ni la necesidad para subsistir de la persona que tendría derecho a ello, o cuando se acredita que el testador disponía de una capacidad económica que no le hacía merecedor de recibir alimentos, esta concreta causa de desheredación no puede prosperar.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha ocupado desde antiguo (sentencias de 26 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1997) de negar que pueda subsumirse en la negativa injustificada a prestar alimentos la ausencia de relaciones de los herederos con la fallecida; el privarle de su presencia en vida para reconfortarle en su última enfermedad, la no asistencia al funeral y entierro, etc.

Más recientemente, en su sentencia de 2 de julio de 2019 (EDJ 2019/639181) el Tribunal Supremo se encarga de precisar lo que debe entenderse por alimentos a efectos de la causa de indignidad para suceder del artículo 756.7ª del Código Civil (falta de prestación de atenciones debidas al discapacitado), alcanzando unas conclusiones que entendemos perfectamente trasladables al caso que nos ocupa:

" Lo que haya de entenderse por alimentos lo determina el art. 142 del CC (EDL 1889/1).

Integra su contenido el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica, la educación e instrucción y el embarazo y parto.

Basta la lectura del precepto para deducir, y así lo sostiene autorizada doctrina científica, que las atenciones debidas a que hace mención el art. 750. 7.ª CC (EDL 1889/1) son exclusivamente de carácter patrimonial, esto es, que el contenido de la obligación alimenticia es estrictamente patrimonial, económico y, por ende, desligado de toda obligación de carácter personal, como sería el cuidado de la persona del alimentado".

En cuanto a la otra causa de desheredación (la del artículo 263.1º de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia: " Haberla maltratado de obra o injuriado gravemente"), dice la parte contraria que " el maltrato de obra no consiste, como también parece haber sido valorado por el Juzgador a que, en una agresión o acometimiento físico sino, como bien puede comprenderse, en un quebranto psicológico, psíquico, generado por el dolor, por el pesar, de sentirse abandonado, en momento de necesidad, (enfermedad, soledad..), por la persona o personas más próximas a nivel familiar".

Sin embargo, basta una mera lectura de la sentencia apelada para comprobar cómo el Juez de instancia en ningún momento ha circunscrito esta causa de desheredación a la " agresión o acometimiento físico", sino que -con cita de la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de marzo de 2019 (Roj: SAP C 327/2019, recurso nº 185/2018)- habla del maltrato psicológico que, " entendido como una conducta reiterada de menosprecio y abandono familiar, más allá del mero abandono emocional como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, debe estimarse comprendido también en el maltrato de obra ( SS TS 3 junio 2014 y 30 enero 2015 )".

Lo que ocurre es que el Juez de instancia, al valorar la prueba, no ha considerado probada la existencia de una situación constitutiva de maltrato psicológico.

2º) En cuanto a la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, debe partirse de la base reiteradamente expuesta por el Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos (valgan, por todas, sus sentencias de 30 de septiembre de 2020 -EDJ 2020/710312- y 26 de marzo de 2021 -EDJ 2021/580670-), en cuya virtud:

1. Es jurisprudencia consolidada tanto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba, con arreglo al cual se otorga necesariamente un mayor relieve a unas que a otras, no siendo posible combatirla para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Cabe ya adelantar que la crítica que se lleva a cabo en el recurso de apelación de la demandada no evidencia, en modo alguno, la existencia de un error o falta de lógica en la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia.

En este sentido, la imparcial valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia es expresión de una ponderación y razonabilidad evidentes, pues en la sentencia apelada se analizan los diversos testimonios recibidos en el acto del juicio, contrastándolos entre sí y diferenciando aquellos extremos que cabe tener en cuenta de los que han de descartarse, con la razón de ello, para concluir que entre la abuela y su nieto únicamente se produjo un enfriamiento afectivo entre noviembre de 2016 y enero de 2017 durante el cual no se produjo una situación objetiva de abandono ni de negación de alimentos por parte del demandante, como tampoco maltrato de obra (maltrato psicológico) ya que no se acredita un menoscabo o lesión de la salud mental de la abuela, más allá del disgusto y de la tristeza que la situación le pudo haber causado.

A ello cabe añadir que el Juez de instancia alcanza estas conclusiones valorando únicamente la prueba testifical practicada en el juicio, al haber inadmitido mediante auto de 4 de febrero de 2019 la prueba documental propuesta por esta parte.

Si el Tribunal considera oportuno revisar esta decisión y admitir la indicada prueba, podrá ver cómo algunos de los testimonios a los que alude la parte apelante quedan completamente desvirtuados por elementos de prueba objetivos (atendido su carácter documental) y concluir sin ningún género de duda que no existió justa causa de desheredación.

3º)Abordemos ahora la crítica que realiza la apelante a la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por el Juez de instancia, no sin antes destacar que, como ha señalado el Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos en su sentencia de 7 de febrero de 2014 (EDJ 2014/20013):

" La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada, sino que es de libre apreciación.

Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración.

( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008) EDJ 2011/282077 , 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 EDJ 2011/130881 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ))".

La primera crítica que hace la apelante a la valoración de la prueba expresada en la sentencia apelada se refiere a la extraída de las declaraciones del demandante y de su padre, don Virgilio, respecto de los siguientes hechos:

1. Que el demandante quiso llevarse a su abuela consigo cuando decidió dejar el domicilio familiar de DIRECCION001 y trasladarse a DIRECCION000.

2. Que era el demandante, primero, y después su padre, quien pagaba a las personas que cuidaban a su abuela.

3. Que la abuela del demandante padecía de ansiedad y depresión desde la muerte de su hija (madre del demandante).

No vemos en el escrito de apelación de la demandada ninguna referencia a testimonios concretos de los que resulte el error en la valoración de la prueba, sino la exposición de su propia versión que se dice estar refrendada de manera genérica por lo declarado, sin precisar cuándo ni por quién.

Por el contrario, se aprecia en el demandante y en el testigo don Virgilio una exposición coincidente acerca de cuanto les fue preguntado, sin vacilaciones ni contradicciones a pesar de lo profuso del interrogatorio, abordando en detalle la convivencia directamente conocida por ellos; y que en los extremos antes referidos no han sido contradichos por ninguno de los testigos.

Así, la ansiedad y depresión de la abuela del demandante por la muerte de su hija Valentina en 2002 resulta confirmada por la testigo doña Miriam, quien reconoce que sufría enormemente por esta razón y que lloraba continuamente por ello (2:55:35 en la grabación de la prueba).

La intención del demandante de llevarse a su abuela a vivir con él a DIRECCION000 tras la discusión con su padre es confirmada por el propio testigo don Virgilio, sin que ninguno de los testigos de la demandada sostenga lo contrario.

De hecho, la testigo doña Miriam confirma el hecho de la discusión (2:56:20) y que don Virgilio le contó en una ocasión que el demandante quiso llevar a su abuela con él a DIRECCION000 (2:57:00).

A lo que cabe añadir que en la sentencia de instancia en ningún momento se considera probado que el demandante o su padre sufragasen los gastos de la abuela con su propio dinero, sino que era el demandante hasta su marcha a DIRECCION000 y después su padre quienes se ocupaban de hacer los pagos.

4º) Una segunda cuestión que aborda la apelante en su recurso, con énfasis, es la relativa a lo que, en su opinión, es un hecho incontrovertido y relevante como causa de desheredación: que la abuela del demandante no podía valerse por sí misma y precisaba el cuidado constante de terceros, habiéndose negado su nieto a atenderla.

Sin embargo, este supuesto " hecho incontrovertido" no resulta, en modo alguno, de la prueba practicada.

La testigo doña Miriam confirma que la abuela del demandante tenía plenas capacidades mentales (2:59:28), capacidad económica con la que pagar sus gastos (2:57:30) y vivienda propia y varias cuidadoras a su cargo.

Su cuidadora doña Celia, contratada por el demandante, declara que la abuela de éste, en el periodo de tiempo que discurre entre su contratación y el otorgamiento del testamento, se valía por sí misma e incluso podía bañarse ella con ayuda de otra persona (3:13:20), confirmando igualmente su capacidad económica (3:12:00).

Esta misma testigo reconoce haber sido contratada por el demandante, con su hija Constanza, para que cuidase de su abuela de 11:00 a 14:15 (3:14:58) y, a preguntas del Juez de instancia, asegura que el demandante les instruyó a ella y a su hija Constanza sobre lo que había que hacer: ayudar a la abuela en su aseo y demás necesidades, acompañarla, hacerle la cama, el dormitorio y el baño, hacerle la comida y administrarle la medicación que el propio demandante se encargó de dejar por escrito (3:13:30 y 3:18:19).

Es más, cuando se le preguntó al respecto, la testigo respondió que el demandante " fue al principio para decir todas las cosas" calificándolo del siguiente modo: " todo muy bien" (3:20:26), para posteriormente criticar al demandante en referencia al periodo de tiempo en que se produjo el distanciamiento con su abuela (diciembre de 2016 a febrero de 2017).

En definitiva, si algo cabe extraer de la prueba practicada es que el demandante, cuando decidió trasladarse a DIRECCION000, contrató a las cuidadoras Constanza y Celia para que atendiesen a su abuela, se encargó de instruirlas y de especificarles la medicación que debía tomar, acerca de la cual demuestra un conocimiento exhaustivo (cita sin dudar cada uno de los medicamentos que tomaba: " Digoxina para el corazón, Paracetamol para las articulaciones, Deprax, Mirtazapina para la ansiedad" y " Furosemida como diurético", cosa que no son capaces de hacer las propias cuidadoras) y estuvo en contacto cuando menos con Constanza para supervisar lo relativo a su abuela.

Todo ello revela la preocupación del demandante por el bienestar de su abuela, a la que no podía calificarse en ese momento como una persona significativamente dependiente, procurándole la mejor atención posible.

5º) El resto del recurso de apelación lo dedica la demandada a insistir en su versión y a enfatizar aquellos fragmentos de las declaraciones de sus testigos que pueden avalar dicha versión, deteniéndose en dos aspectos relevantes de las declaraciones de sus testigos doña Blanca y doña Miriam.

La relevancia de estos dos extremos reside en que el primero priva de credibilidad a la testigo doña Blanca y el segundo concreta la declaración de la testigo doña Miriam refiriéndola al lapso temporal de enfriamiento de la relación con su abuela reconocido por el demandante (9 de diciembre de 2019 a febrero de 2017), siendo como es que los restantes testigos poco o nada tienen que aportar, bien por desconocimiento de hechos con relevancia o, como se encarga certeramente de señalar el Juez de instancia, porque toda la versión de la apelante acerca del otorgamiento del testamento y del supuesto comportamiento del padre del demandante son ajenos al objeto del proceso.

Como también son irrelevantes las tendenciosas declaraciones de la testigo Eulalia, no ya porque reconociese hallarse trabajando para la apelante, sino también porque entró a prestar servicios dos horas por la tarde, de lunes a viernes, después del otorgamiento del testamento (el Juez de instancia se hace eco aquí de la versión discrepante sobre la fecha de inicio de la prestación de servicios de esta cuidadora, razonando que " su conocimiento directo sólo podría versar, en el mejor de los casos, sobre lo presenciado durante el poco tiempo que transcurre desde su contratación hasta la fecha del testamento").

Dicho esto, comencemos por la declaración de doña Blanca, letrada y testamentera de la causante.

Esta testigo quedó en evidencia a las primeras de cambio al tratar de revestirse de un conocimiento directo de la situación de la abuela del demandante del que en realidad carecía.

Así, en un primer momento afirmó tener una relación estrecha y un pleno conocimiento de la situación de la abuela del demandante desde finales de 2014, pero acabó por reconocer que antes del testamento de enero de 2017 únicamente la vio " 3 o 4 veces" (2:18:20).

Pues bien, esa escasa relación de tres o cuatro encuentros no le impidió afirmar que la abuela del demandante estaba pensando en otorgar testamento y prescindir de él como heredero (2:12:48) " dos años antes de hacer el testamento de 2017" (2:06:50); concretamente " entre finales de 2014" y " principios de 2015" (2:10:21), porque la desatención del demandante hacia su abuela era ya en ese momento " absoluta" (2:07:10) hasta el punto de que la abuela le hablaba de que se sentía " sola" y " abandonada" y le refería que su nieto no comía con ella porque " le daba asco cómo comía" (1:53:40).

Sin embargo, toda esta sesgada versión de la testigo (que actuó en todo momento como lo que en realidad era: abogada de la demandada, que fue quien se la presentó a su hermana a fin de que interviniese en el otorgamiento del testamento de 27 de enero de 2017) se vino abajo al preguntársele cómo era entonces posible que la causante hubiese otorgado testamento abierto en fecha 24 de julio de 2015.

Se dice en el recurso de apelación que este hecho no está probado y que se desconoce el contenido de este testamento. Sin embargo, la existencia del testamento otorgado el 24 de julio de 2015 resulta documentalmente acreditada mediante el certificado del Registro de actos de última voluntad aportado como documento nº 4 de la demanda.

En cuanto al contenido, no hace falta hacer demasiadas elucubraciones para concluir que si en el mismo no hubiese instituido heredero a su único nieto (demandante en este litigio) sería impensable otorgar el de 27 de enero de 2017 desheredándole.

Dicho esto, es imposible que la causante tuviera quejas de su relación con su único nieto cuando convivían juntos en el domicilio familiar de DIRECCION001, hasta el punto de contratar a la testigo a finales de 2014 o principios de 2015 para que le asesorase en el otorgamiento de un testamento donde desheredase a su nieto, y en julio de 2015 otorgase un testamento abierto sin conocimiento ni intervención de la letrada, instituyendo heredero a su nieto.

La reacción de la testigo al conocer este dato es francamente reveladora: primero se sorprende porque desconocía este hecho (2:13:08) y acto seguido trata de salvar la situación afirmando que pudo haberse hecho por presiones de don Virgilio (1:44:10, 1:45:05, 2:14:29).

Sin embargo, esta " huida hacia delante" de la testigo queda contradicha por sus propias declaraciones efectuadas unos minutos antes (1:45:06), al afirmar sin rubor que lo único que le preocupaba a don Virgilio era que su suegra desheredase a su hijo para instituirle a él como heredero, por lo que mal pudo presionar a su suegra para que el 24 de julio de 2015 instituyese heredero su nieto.

La otra testigo, doña Miriam, amiga de la causante, expresa un conocimiento referencial de los hechos, al ser su razón de ciencia la propia manifestación de su amiga y testadora, como certeramente se encarga de exponer la sentencia apelada, con cita de la ilustrativa doctrina sentada al respecto por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra.

Esto sentado, lo que quiere esta parte destacar es la imprecisión temporal del relato de esta testigo, sin duda fruto de su avanzada edad, cuando refiere las quejas que según ella le transmitía la causante acerca de la falta de atención de su nieto.

Como quiera que en un primer momento la testigo parecía decir que esta situación tenía lugar incluso cuando el demandante vivía con su padre y su abuela en el domicilio familiar de DIRECCION001, a preguntas de esta parte y del Juez de instancia precisó que las quejas de la abuela del demandante no eran de toda la vida, sino a partir de que éste cumpliese 25 años.

Esta afirmación no reviste la imprecisión que interesadamente se le quiere atribuir en el recurso de apelación, sino que fue el resultado de un interrogatorio dirigido a obtener una respuesta concreta y cierta, a resultas del cual la testigo se muestra totalmente segura al afirmar repetidamente que las quejas de su amiga por la desatención de su nieto comenzaron cuando éste " dejó de cobrar su pensión de orfandad" (2:53:30, 2:55:10 y 2:55:25).

Este dato permite circunscribir la situación al momento en que el demandante cumplió 25 años, dejando de percibir la pensión de orfandad, lo que ocurrió el 22 de noviembre de 2016 tal y como consta en el libro de familia aportado como documento nº 1 de la demanda.

Por lo tanto, se corrobora que no existió otra cosa que un distanciamiento entre la abuela y su nieto a partir del mes de diciembre de 2016, y nada más. Cierto es que esta situación causó desagrado y tristeza en la abuela, hasta el punto de que, influida en mayor o menor medida por su interesado entorno, otorgó el testamento desheredatorio en dos meses. Pero ello en modo alguno es equiparable a una reiterada conducta de abandono y menosprecio determinante del menoscabo de su salud mental.

En lo demás, cabe remitirse a la doctrina del Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos que priva a la subjetiva y parcial posición de la apelante de aptitud para enervar la certera valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, lo que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO. -I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1. 218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez "a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, sin que sea obstáculo a ello las alegaciones realizadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el juzgador de instancia que ha presenciado directamente la declaración de los testigos, ha considerado que, en el periodo que es el más largo en que D. Higinio convivió con su abuela en la casa de DIRECCION001, hasta septiembre de 2015, -diciéndose en la contestación a la demanda que Doña Rebeca fue víctima de constantes insultos, vejaciones y malos tratos por parte de su nieto, que le ocasionaron un incuestionable daño moral y psicológico , hechos contados por las testigos Doña Blanca y Doña Miriam, en el sentido de que no comían juntos, que le decía a su abuela que le daba asco como comía, no controlarle la medicación y no acompañarla al médico por la vergüenza que sentía- dichas declaraciones son insuficientes para acreditar dichos hechos, puesto que si bien alguno de estos hechos, valorados de forma conjunta, pudieran constituir causa de desheredación, sin embargo son dudosos y no están debidamente probados.

Y esta valoración probatoria del juzgador de instancia cumple los parámetros jurisprudenciales que hemos expuesto con anterioridad, por lo que cuando menos en principio, y salvo la acreditación de error en dicha valoración tendría que ser respetada por este tribunal.

En segundo lugar, además la certidumbre probatoria debe referirse al hecho afirmado por el testador como causa de desheredación, no a la afirmación misma, que ya se conoce por el propio testamento, por lo que la prueba no puede limitarse a verificar que lo que la testadora dijo en el testamento también lo ha dicho a otras personas -las testigos referidas- porque lo que se trata es de comprobar la certeza del hecho afirmado en ambas ocasiones.

Y, en este caso, las alegaciones el escrito de contestación a la demanda y del escrito de recurso de apelación, -en el sentido de que Doña Rebeca desheredó a su nieto porque éste la despreció, desatendió, la descuidó antes, durante y después del otorgamiento del testamento; porque no la atendía en modo o manera alguna cuanto ésta reclamó su atención debido a su edad y su necesidad de asistencia física y moral, porque a pesar de las llamadas que le hizo, directamente y a través de terceros no tuvo a bien acercarse a acompañar a su abuela en los últimos años de la vida de ésta, siendo que Doña Rebeca supo y era consciente de que no podía contar para nada con su único nieto (hijo de su única hija fallecida), a quien ella siempre había tratado como a un hijo, aportándole no solo afecto sino toda ayuda económica que él precisaba- en relación al periodo de tiempo anterior a septiembre de 2016, consideramos, tal y como se ha razonado por el juzgador de instancia, que las referidas declaraciones testificales no son suficientes para acreditar los hechos relatados.

Así, en relación con la declaración testifical de Doña Blanca, abogada y nombrada testamentaria en el testamento impugnado, que se dice tenía una importante relación de amistad con la testadora, y que manifestó la intención de Doña Rebeca desde finales de 2014 y principios del 2015 de desheredar a su nieto, su declaración no puede considerarse de la transcendencia que se le atribuye por la parte demandante, por cuanto, según ella misma reconoció, antes del otorgamiento del testamento, estuvo en casa de doña Rebeca tres o cuatro veces.

Y la misma falta de transcendencia hay que otorgarle a la declaración testifical de Doña Miriam, por cuanto las manifestaciones que dicha testigo realizó, con respecto a las quejas de Doña Rebeca por el comportamiento de su nieto Higinio, se refieren a cuando éste último cumplió 25 años, lo que tuvo lugar el 22 de noviembre de 2016, es decir con fecha posterior al abandono de Higinio de la vivienda familiar.

En tercer lugar, por lo tanto, y teniendo en cuenta lo razonado en los apartados anteriores, el único periodo que puede analizarse para determinar si concurre o no la causa de desheredación reflejada en el testamento de fecha 27 de enero de 2017, es el comprendido entre el mes de septiembre de 2016, en el que D. Higinio se marchó del domicilio, en DIRECCION001, en el que vivía con su padre y abuela, a raíz de una discusión con su padre, y la referida fecha de otorgamiento del testamento

Y durante ese periodo de tiempo, consta acreditado que D. Higinio, después de marcharse del inmueble donde convivía con su abuela,, contrató los servicios de cuidadoras para que atendieran a su abuela y le dieran la medicación y comida dejándoles una nota y llamándoles por teléfono para explicarle lo que tenían que hacer, así como Higinio fue a la vivienda, una primera vez, dos días, y un día, después de transcurridos unos 15 días.

Por lo tanto, durante dicho periodo de tiempo, entre septiembre y diciembre de 2016 no puede discutirse que Higinio no hubiera atendido a su abuela, aún cuando consideramos que no está acreditado que el pago a los cuidadores se realizara con dinero perteneciente a Higinio o a su padre, y no de Doña Rebeca.

En cuarto lugar, tenemos que considerar acreditado, por reconocerlo el propio demandante D. Higinio, que el día 9 de diciembre de 2016 Doña Rebeca retiró sus ahorros de la cuenta que tenía en común con su nieto, enfadándose éste con ella, dejando de visitarla y de llamarla por teléfono, desatendiéndose del trabajo de los cuidadores, reanudándose la relación a primero de marzo de 2017.

Por lo tanto, lo que ha acontecido en ese escaso periodo de tiempo, enfado entre el nieto y la abuela, no puede considerarse como una concurrencia de la causa de desheredación que se hace constar en el testamento.

Por último, es cierto que la abuela fallecida de Higinio no estaba contenta con el trato que le dispensaba su nieto, ni con el escaso cariño que le manifestaba, y eso le impulsó a otorgar un testamento desheredándolo, pero si bien es cierto que el comportamiento del nieto puede suponer desde un punto de vista moral, una reprobación, no es menos cierto que no constituye una causa de desheredación.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC)

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,