Sentencia Civil 616/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 751/2022 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia del juzgado de primera instancia número Uno de Ordes de 15 de junio de 2022 acordó la disolución por divorcio del matrimonio que formaron los litigantes, don Jesús Ángel y doña Estela, previa acumulación de los procesos que, casi simultáneamente, promovieron los litigantes. Como ya resulta de los antecedentes de hecho de esta resolución, la sentencia estableció a cargo de don Jesús Ángel la obligación de satisfacer a doña Estela una pensión mensual de 300,00 € y otra de 350,00 € para contribuir respectivamente a sostenimiento de dos de los tres hijos comunes, Darío y Rafaela, ambos mayores de edad y económicamente dependientes, que permanecen en el domicilio familiar; un auto de aclaración posterior determinó que el devengo de las pensiones alimenticias tendría lugar a partir de la fecha de la presentación de la demanda de doña Estela. También hizo la sentencia atribución del uso de la vivienda familiar a favor de doña Estela que es, por otra parte, su propietaria con carácter privativo.

2. La sentencia ha sido apelada por la representación procesal de don Jesús Ángel. El escrito de recurso señala como puntos de desacuerdo con la sentencia ( art. 458 2 LEC) la no concesión de la custodia compartida, el importe fijado en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, el no haber establecido un porcentaje diferente respecto de los gastos extraordinarios que han de soportar ambas partes, así como la no concesión de cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor del apelante. Finalizó solicitando la revocación de la sentencia en los términos del escrito, y la estimación de su demanda de modo que se acuerde el establecimiento de la guarda y custodia compartida respecto de la hija Rafaela, la fijación de una pensión compensatoria a favor del Sr. Jesús Ángel en el importe de 350,00 € mensuales y la determinación de una contribución desigual, 75%/25% a los gastos extraordinarios.

3. La representación procesal de la Sra. Estela solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Precisiones iniciales sobre el alcance del recuso y el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación.

4. La parte apelada ha advertido en la vista que el tribunal de apelación debe ceñirse a los términos de la súplica del escrito de recurso, considerando que se limita a la guarda y custodia compartida, pensión compensatoria y distribución de los gastos extraordinarios, de modo que no podrá alterar nuestra sentencia los pronunciamientos de la apelada que no han sido expresamente combatidos, en particular, los que se refieren a las pensiones alimenticias fijadas a cargo del apelante para contribuir al sostenimiento de dos de los tres hijos del matrimonio, Darío y Rafaela, bajo la premisa de ser económicamente dependientes y permanecer en el hogar familiar.

5. Como ya hemos señalado, la parte apelante encabeza su escrito con indicación de las "alegaciones en que se basa su impugnación", en los términos del artículo 458. 2 de la LEC, desarrollándolas a continuación. En el cuerpo alegatorio de su escrito argumenta acerca de la prolongación de la guarda y custodia mientras los hijos son económicamente dependientes, motivo por el cual, en su tesis, puede y debe establecerse una guarda y custodia compartida sobre la única hija común económicamente dependiente, que es doña Rafaela; alude al hecho sobrevenido de haber alcanzado don Darío la independencia económica tras acceder al mercado laboral durante la tramitación del pleito en primera instancia (cuestión sobre la que propuso prueba para practicar en segunda instancia), al cálculo indebido de la pensión alimenticia establecida para contribuir al sostenimiento de la hija común doña Rafaela, y a las circunstancias en función de las cuales considera que debe fijarse una pensión compensatoria por desequilibrio a favor del apelante. La súplica final interesa en primer lugar la revocación de la sentencia, lo que quiere decir - en relación con las alegaciones del cuerpo del escrito- que el apelante pide que queden sin efecto los pronunciamientos concernidos por ellas (no, por ejemplo, la disolución del matrimonio por divorcio o la -innecesaria, en este caso porque no existen hijos menores de edad- atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de quien ya es su propietaria). Adicionalmente, pide que se adopten las medidas que había solicitado en su demanda, con la única precisión de no incluir en la de guarda y custodia compartida al hijo común don Darío, por razón de su afirmada independencia económica.

6. Así las cosas, examinar la procedencia y cuantía de las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia no solo no infringe los límites del recurso de apelación, sino que viene en realidad impuesto por el artículo 465 5 LEC. Los únicos extremos consentidos por el apelante son el pronunciamiento principal -la disolución del matrimonio por divorcio- y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

TERCERO.- Sobre la guarda y custodia de los hijos comunes .

7. Desde que los hijos alcanzan la mayoría de edad dejan de estar bajo la patria potestad de sus progenitores y, por lo tanto, liberados éstos de las funciones y responsabilidades que conlleva la patria potestad, ( art. 154 Código civil). Frente a lo que afirma la parte apelante, la guarda y custodia no subsiste mientras los hijos son económicamente dependientes. Cuestión distinta es, lógicamente, el deber de alimentos que los progenitores tienen con respecto a sus hijos ( Art. 142 y 143 CC) y las previsiones que sobre alimentos debidos a los hijos comunes que permanezcan en el hogar familiar deban adoptarse en el marco de una sentencia matrimonial ( párrafo segundo del artículo 93 del CC). Así pues, solo con respecto a los hijos menores puede el juez adoptar decisiones de guarda y custodia, como también se deriva de los artículos 92 y 159 del Código civil.

8. Es claro, por lo tanto, que la petición del apelante sobre este particular debe ser desestimada.

CUARTO.- Hijos comunes mayores de edad. Obligación de prestar alimentos.Gastos extraordinarios.

9. Dispone el artículo 93 del CC que, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. En esa situación se encontraban, al tiempo de la presentación de la demanda, dos de los tres hijos comunes, Darío, de veintitrés años de edad en la actualidad, y Rafaela, de veintiún años de edad.

10. Es obligación de los dos progenitores la de subvenir a las necesidades alimenticias de los hijos comunes mayores edad ( artículo 143 CC). Si bien es pertinente advertir que los alimentos que la resolución matrimonial ha de fijar en consideración a la permanencia de hijos mayores de edad económicamente dependientes en el domicilio familiar ( Art. 93 CC) ya no tienen las notas éticas y de inexorabilidad propias de los debidos a los menores, presuponen, como en general ocurre con toda obligación alimenticia, una asistencia equivalente y proporcionada en términos económicos por parte de los dos progenitores, que a su vez guarde la debida proporción con las necesidades del alimentista ( Art. 146 CC).

11. En el caso de Rafaela, el recurso alude -entre otras consideraciones- al injustificado incremento diferencial de la pensión entre los dos hermanos (350,00 €/300,00 €) por razón de un tratamiento homeopático que la madre ha decidido unilateralmente para afrontar una patología que presenta la hija común.

12. Es evidente que si la hija mayor de edad o uno de los progenitores considera conveniente o beneficioso un tratamiento "alternativo" o pseudomédico para la enfermedad o trastorno que padece, sin prescripción facultativa y sin equivalente que proporcione la Sanidad Pública, de ninguna manera podrá imponer al otro obligado, sin su consentimiento, un incremento proporcional de su contribución alimenticia por razón de semejante gasto. Los alimentos consisten en lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica ( art. 142 CC), además de para la educación no concluida, no en la cobertura total o parcial de gastos superfluos. No está justificado, por lo tanto, el mayor importe de la pensión alimenticia de Rafaela por razón de ese gasto.

13. En el caso de Darío, si bien es cierto que al tiempo del planteamiento de la demanda era económicamente dependiente y permaneció en el hogar familiar, en compañía y bajo la dirección doméstica de la madre, está también demostrado que el 13 de junio de 2022 -dos días antes de que se dictase la sentencia de primera instancia- fue contratado por una empresa de ingeniería con centro de trabajo en DIRECCION001, a tiempo completo y con carácter indefinido, con lo que es claro que desde entonces no solo dispuso de medios económicos propios suficientes para atender a sus propias necesidades alimenticias -desconocemos la retribución que convino con la empresa, pero la presumimos igual al menos al SMI- sino que, además, dejó de vivir con su madre en el domicilio familiar de DIRECCION000 para pasar a hacerlo en DIRECCION001, que es donde se encuentra el centro de trabajo identificado en el contrato. Es un hecho nuevo ( Art. 286 y 460 2 3º de la LEC) que la sala no puede dejar de reconocer porque ha sido oportunamente alegado y demostrado y, además, porque con respecto a esta clase de procedimientos rige lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC con arreglo al cual se han de decidir con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. La regla no opera con relación a pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable ( art. 752,apartado 4) pero, como ya sostuvimos al resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, la pretensión de fijación de alimentos para contribuir al sostenimiento de los hijos mayores que permanecen en el hogar familiar ( art. 93 CC) se encuentra en la frontera entre las de libre disposición y las indisponibles, acaso más próxima a estas últimas porque la contribución que en este marco fija la sentencia no confiere al hijo alimentista un derecho subjetivo de crédito del que pueda disponer, sino que se lo reconoce al cónyuge que permanece en el domicilio familiar en consideración a la responsabilidad que personalmente asume y que incumbe a los dos progenitores, de modo que si el derecho a percibir alimentos no es en general renunciable ( artículo 151 CC), tampoco hay razones para considerar renunciable- disponible, en fin- el que con arreglo a la ley gestiona el progenitor que mantiene a los hijos comunes en el hogar familiar.

14. Así las cosas, la pensión mensual que el padre debe abonar a la madre para contribuir al sostenimiento de Darío, conforme a lo establecido en el artículo 93, se ha de extender desde la fecha de la presentación de la demanda acumulada hasta el mes de junio, este incluido, de 2022.

15. También es un hecho nuevo, apuntado en este caso por la parte apelada en el acto de la vista, con justificación documental, que Darío abandonó voluntariamente el 30 de marzo de 2023 el empleo que había conseguido en junio de 2022, y que tras el verano ha decidido retomar y completar su formación. En este caso, sin embargo, el regreso del hijo común al domicilio materno -y, presuntamente, a la situación de dependencia económica en que se encontraba al inicio del pleito matrimonial- no permite restablecer la contribución alimenticia que la sentencia impuso al padre conforme a lo establecido en el artículo 93 CC, en primer lugar, porque la situación fáctica que es presupuesto de la aplicación del precepto ya había desaparecido. Nada impide que el hijo mayor de edad pueda reclamar de sus padres los alimentos que en su situación actual precise; los padres estarán legalmente obligados a prestarlos, incluidos los de educación en cuanto los necesite por causa que no le sea imputable (artículo 142, párrafo segundo); y es al menos en este punto en el que debe reconocerse a los dos progenitores obligados el derecho a tomar conocimiento de las circunstancias en que se produjo el cese, al parecer voluntario, de la actividad laboral que el alimentista había emprendido, y a adoptar en función de ese conocimiento la postura que consideren oportuna, a salvo lo que decidan lo tribunales.

16. Por lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia, la suma de trescientos euros mensuales por cada hijo -ya igualados en esa cifra, por lo tanto, en función de lo razonado en el apartado 12, en este mismo fundamento jurídico- no es excesiva, incluso admitiendo que el salario que percibía el obligado en la fecha del juicio fuese ligeramente inferior a los 1.446,03 € netos en términos anuales, que es lo que afirma la sentencia. Si bien es cierto que durante los primeros meses de la separación las partes consintieron una retención mensual de 500,00 € por este concepto sobre la retribución salarial que por entonces percibía el Sr. Jesús Ángel como empleado, superior a la que cobraba en 2022, también lo es que se trataba por entonces de dar una solución provisional y urgente a la situación creada a raíz del cese de la convivencia, no de fijar definitivamente la cobertura de las necesidades de los hijos comunes económicamente dependientes. La mayor liquidez del obligado tras la venta del piso que los litigantes tenían en DIRECCION002 no es, ciertamente, diferencial (la misma disponibilidad dineraria, que no necesariamente incremento patrimonial, habrá experimentado la Sra. Estela puesto que también recibió su parte del precio), y no hay inconveniente en aceptar que una parte considerable de ese dinero se habrá invertido en las reformas acometidas en la casa en la que actualmente reside el apelante. Pero, sin duda, su capacidad económica real es superior a la determinada únicamente por sus ingresos salariales mensuales, suficiente para atender al pago de una pensión mensual como la fijada, especialmente teniendo en cuenta que con esta sentencia, y con efectos desde junio de 2022, ya deja de abonar la debida a su hijo Darío, a salvo reclamaciones posteriores sobre las que no podemos hacer conjeturas.

17. En cuanto a la cobertura de los gastos extraordinarios, aun considerando el mayor rigor en su apreciación cuando se proyectan sobre necesidades de hijos mayores de edad, es justo anticipar una aportación desigual en consideración a los ingresos regulares de los dos obligados que, en la situación actual, son en el caso de la Sra. Estela aproximadamente el triple de los que percibe el Sr. Jesús Ángel. Fijaremos prudencialmente, por ello, un reparto desigual de esta clase de gastos, 65%/35%.

QUINTO.- Pensión por desequilibrio económico .

18. Insiste el apelante en la pretensión que ya le fue rechazada en primera instancia, para que se le reconozca el derecho a percibir de la Sra. Estela una pensión por desequilibrio económico ( artículo 97 del CC) por importe de trescientos cincuenta euros mensuales. Su base argumental en la demanda era la reducción del nivel económico que le acarreó el divorcio o, más bien, su despido de la empresa propiedad de la sociedad "VILA NO VA Y CRUZ S.L.", participada y administrada por la Sra. Estela, que tuvo lugar a los pocos meses de producirse el cese de la convivencia, pues pasó de ganar mensualmente 2.070,37 € netos a cobrar 1.363,92 € de prestación por desempleo. Los hechos han experimentado modificaciones posteriores porque el Sr. Jesús Ángel se incorporó de nuevo al mercado laboral en el curso del pleito. Consta, además, que el despido fue considerado de mutuo acuerdo -empresa y trabajador- como improcedente y dio lugar a una indemnización de treinta y un mil euros (31.000,00 €) en mayo de 2023.

19. Dispone el artículo 97 del Código civil que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

20. De la copiosa producción jurisprudencial acerca de la pensión compensatoria -últimamente resumida en la STS 435/2022, de 30 de mayo- interesa en este caso destacar la insistente advertencia acerca de que la simple desigualdad económica que se aprecie al tiempo de la ruptura no determina de modo automático un derecho de compensación. En línea con lo que argumentó la STS 713/2015, de 16 de diciembre, con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012, debemos diferenciar los casos en que los cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, o aquellos en que el desequilibrio tiene "su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales", de los casos que son verdaderamente relevantes a efectos de fijación de una pensión compensatoria, que son aquellos en los que es el matrimonio mismo el que ha propiciado el desequilibrio, total o parcial, de un cónyuge respecto de otro.

21. Se echa falta en la demanda y en el recurso una mínima referencia a los factores que enumera el artículo 97 del CC que, como es sabido, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Porque, como también apunta la doctrina jurisprudencial, " la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC " ( STS 100/2020, de 12 de febrero, con cita de la STS 96/2019, de 14 de febrero).

22. La doctrina de la STS 120/2018, de 7 de marzo, que el apelante invoca en su recurso, se proyecta, en realidad, sobre la cuestión del momento en el que ha de concretarse la existencia del desequilibrio económico. El TS, si bien insiste en que el momento al que hay que atender es el de la ruptura, no descarta la oportunidad de realizar -" en casos tan especiales como el presente"- un juicio prospectivo, análogo al que impone para temporalizar la pensión, pues " la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor". Nuestro caso no es exactamente igual al que examinó la ST de la Sec. 24 de la AP Madrid de 30 de noviembre de 2016, a la que se refiere la citada STS, en primer lugar porque el Sr. Jesús Ángel cuenta con experiencia laboral especializada anterior a su incorporación a la empresa familiar de su esposa, y es razonable suponer que podrá servirse de esa experiencia y preparación para desarrollar una carrera profesional independiente; no se asoma, por lo tanto, a un escenario prospectivo de pérdida de ingresos y de posibilidades de acceso a un empleo como el que la Audiencia de Madrid y el TS tomaron en consideración. Además, si bien es cierto que el Sr. Jesús Ángel fue efectivamente despedido de la empresa propiedad de la sociedad que regenta la Sra. Estela y que el despido, producido a los pocos meses del cese de la convivencia, fue improcedente según las dos partes -empresa y trabajador- reconocieron en mayo de 2023, también lo es que el reconocimiento de esa improcedencia determinó una indemnización de treinta y un mil euros, en función de la cual -primero con su prestación por desempleo y después con el salario que obtuvo de su nuevo trabajo- el resultado es que la capacidad económica del actor no experimentó disminución relevante que esté causalmente ligada al cese de la convivencia, al menos no durante un periodo de tiempo sensiblemente superior al que de ordinario se habría fijado, de no mediar la indemnización por despido, como de duración temporal de la pensión compensatoria. Tampoco consta, por otra parte, ni una dedicación especial al cuidado de la casa o de los hijos, ni que durante la convivencia matrimonial el apelante haya sacrificado mejores oportunidades laborales o de promoción profesional en beneficio de la familia, y sí, en cambio, que el régimen económico matrimonial de gananciales le ha permitido acceder al menos a una propiedad inmobiliaria con cuya venta ingresó en su patrimonio privativo 65.000,00 € en septiembre de 2021.

SEXTO.- Costas y depósito .

23. No es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( Artículo 398 2 de la LEC).

24. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,