PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia plantea recurso de apelación la representación de Maximo y Ambrosio interesando su revocación y se estime íntegramente la demanda formulada, con imposición de costas a la demandada. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la responsabilidad de la avalista, aunque los pagos se realicen en terceras entidades. Que constan efectuados los pagos al promotor y las cantidades se entienden cobradas en los contratos de compraventa. Que consta el incumplimiento por el promotor. Que los contratos de compraventa prevén la existencia de la póliza. Que ABANCA suscribió la póliza con el promotor para garantizar las entregas de los compradores. Que las limitaciones del aval no pueden perjudicar al comprador, beneficiario de unos derechos irrenunciables reconocidos en una ley especial. Que es irrelevante que los pagos se hicieran en una entidad distinta a la avalista. Que la entidad bancaria suscribió su póliza después de la suscripción del contrato.
La representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (ABANCA), se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia recurrida interesando la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación de la sentencia con desestimación de la demanda. Fundamenta su impugnación en las siguientes alegaciones: Que la sentencia recurrida aplica implícitamente la Ley 57/68 y omite pronunciarse sobre el primer motivo de oposición a la demanda sobre que no resulta de aplicación la Ley 57/68 por el carácter especulador o inversor de las pretendidas adquisiciones inmobiliarias objeto de los supuestos anticipos a cuenta, así, que los demandantes residen en el extranjero, que apoderan en España a profesionales de distintas localidades turísticas, que los contratos de compraventa aportados acreditan que los demandantes adquieren ambos inmuebles de forma conjunta; que los demandantes interesaban de forma conjunta la compra de la villa referenciada con el nº NUM001 y con el nº NUM000; que la transferencia de un único importe se realiza el 31 de mayo de 2005 (doc. nº 4) en tanto que en los contratos de compraventa se indica que el precio de reserva se efectúa en la fecha de suscripción de los contratos (16 de septiembre de 2005); que la transferencia realizada es conjunta, que los demandantes son ambos titulares de la cuenta británica desde la que ordenaron la transferencia, que el destino de la transferencia fue una cuenta del BANCO SANTANDER, titularidad de un tercero, la sociedad SPANISH LEGAL SERVICES INC (doc. nº 5); que el contrato no contiene mención alguna a la Ley 57/68 a pesar de que los demandantes han actuado asistidos por profesionales para ejecutar sus planes de inversiones en España y que serían coherentes con su actividad profesional así de internet resulta que serían manager y director de una mercantil, PARKMILL PROPIERTIES LIMITED, lo que unido al poder que acompaña a la demanda y documentos con los que trata de justificar el pago, los demandantes no habrían acreditado los presupuestos básicos para la aplicación de la Ley 57/68.
La representación de Maximo y Ambrosio se opone a la impugnación interesando su desestimación y se estime el recurso de apelación interpuesto con estimación de la demanda, con fundamento en que la demanda y la documental es suficientemente clara para entender que se trata de dos compradores que adquieren dos viviendas, cada una para cada uno de ellos, y que del poder aportado se desprende que ambos demandantes tienen distinto domicilio. Que los demandantes adquirieron una vivienda para cada uno de ellos y lo hicieron para su propio uso. Que no existe indicio alguno del que pueda presumirse que las viviendas se adquirían con fines distintos.
SEGUNDO.- Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, procede recordar que la sentencia apelada, sin entrar en el estudio del primer motivo de oposición a la demanda en el que se invoca la no aplicación de la Ley 57/68, desestima la demanda porque los demandantes realizaron el ingreso de la suma de 288.200 euros en una cuenta de BANCO SANTANDER, sin que conste el ingreso en la cuenta abierta en CaixaGalicia, ahora ABANCA, indicada en el aval, por lo que considera que no se reúnen los requisitos para la reclamación de las cantidades y que no procede exigir la responsabilidad a la demandada por el deber de vigilancia como se recoge en la Ley 57/68.
A tenor de lo expuesto, la sentencia recurrida parte de la aplicación al presente caso de la Ley 57/68, por lo que formulada impugnación de la sentencia por la entidad ABANCA en la que sostiene la inaplicabilidad de la Ley 57/68, motivo de oposición a la demanda invocado en la instancia que no fue objeto de examen en la sentencia recurrida, procede analizar esta cuestión con carácter previo a fin de determinar si resulta de aplicación o no la Ley 57/1968, de 27 de julio, impugnación que de ser estimada determinaría la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
Al respecto, la Sentencia núm. 293/2022 de esta Sección 5ª, de 29 de septiembre de 2022, recaída en el rollo de apelación nº 356/2021, siendo ponente don Julio Tasende Calvo, expone que: " PRIMERO.- (..........).En lo que concierne al ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es doctrina jurisprudencial reiterada que, en virtud de la finalidad tuitiva de esta Ley y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción que la misma establece, esta norma persigue la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, imponiendo a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, de manera que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha entregado sumas de dinero para la compra de una vivienda que está en fase de planificación o construcción, existiendo una conexión entre la finalidad tuitiva de la norma y el reconocimiento del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada en el art. 47 de la Constitución Española ( SS TS 8 marzo 2001 , 13 septiembre 2013 , 20 enero 2015 y 9 marzo 2016 ). Así lo confirma la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, al establecer, en su disposición adicional primera, apartado a ), que la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, quedando así eliminada cualesquier duda que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero sin que pueda equipararse a toda clase de compradores bajo el ámbito de esta legislación, para extender su protección a los profesionales del sector inmobiliario o a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, sin perjuicio de lo que, en estos casos, pudieran convenir las partes en el contrato acerca de su sometimiento a la normativa expresada, ( SS TS 1 junio 2016 y 21 marzo 2018 ), de modo que, se excluye el régimen de la Ley 57/1968 para las compraventas de vivienda realizadas con una finalidad inversora, sea o no profesional el comprador, así como en el caso de viviendas no destinadas a domicilio o residencia familiar, y en definitiva al uso residencial de los propios compradores, finalidad que debe alegarse en la demanda y probarse debidamente por éstos ( SS TS 25 octubre 2011 , 24 junio 2016 , 26 octubre 2017 , 21 marzo 2018 y 21 enero 2020 ).
En cuanto a la interpretación del contrato, la regla hermenéutica contenida en el art. 1281 del Código Civil establece como primer criterio de interpretación contractual el del sentido gramatical o literalidad de las cláusulas negociales, siempre que sus términos sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes, de acuerdo con el aforismo "in claris non fit interpretatio", ya que la norma citada no excluye la labor interpretativa sino que la presupone ( SS TS 24 junio 1964 , 20 noviembre 1997 , 6 noviembre 1998 y 3 marzo 2003 ), de manera que, en todo caso, resulta esencial captar la voluntad o intención de los contratantes ( SS 21 abril 1993 , 18 octubre 1995 , 24 mayo 2001 , 30 octubre 2002 , 23 diciembre 2004 , 14 febrero 2011 y 12 junio 2013 ) atendiendo a los criterios que establece el art. 1282 del CC . Los principios generales de la buena fe y de la confianza en lo declarado hacen que, por elementales exigencias de protección de la seguridad en el tráfico jurídico, deba impedirse cualquier intento de desvirtuar o tergiversar las declaraciones contractuales que son básica y racionalmente claras, con el designio último de incumplir lo pactado, bajo el pretexto de indagar una supuesta intención de las partes contraria a lo expresado, o de alterar su verdadero sentido, aferrándose a meras imprecisiones y errores de transcripción o gramaticales que no dejan dudas sobre la esencia de lo convenido. Por ello, la jurisprudencia ha venido destacando el rango preferencial y prioritario que corresponde al elemento literal como criterio interpretativo, y el carácter subsidiario del intencional, siempre que se de esa claridad en los términos del contrato que no deje duda sobre la intención evidente de las partes ( SS TS 26 noviembre 1987 , 15 abril 1988 , 15 julio 1996 , 15 octubre 1998 , 24 mayo 2001 , 23 enero 2003 , 28 abril 2005 , 1 marzo 2007 , 3 diciembre 2009 , 21 diciembre 2010 y 1 marzo 2011 ). Por otra parte, la interpretación contractual debe atender también al canon hermenéutico de la totalidad que sienta el art. 1285 del Código Civil , según el cual "las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas en sentido que resulte del conjunto de todas". A este respecto, una reiterada doctrina jurisprudencial viene proclamando que la intención, que es el espíritu del contrato, resulta indivisible, no pudiendo encontrarse en una cláusula aislada de las demás sino en el todo orgánico que lo constituye ( SS TS de 30 noviembre 1964 , 2 febrero 1975 , 18 febrero 1980 , 5 febrero 1985 , 28 julio 1990 , 18 junio 1992 , 10 mayo 1994 , 20 febrero 1996 , 22 octubre 2001 , 30 enero 2002 , 30 diciembre 2003 y 14 diciembre 2005 ), de modo que la labor exegética ha de llevarse a cabo tras un examen pormenorizado del contrato, considerando su clausulado como un conjunto orgánico, que exige conjugar el examen de unas cláusulas por otras para obtener un resultado coherente y compatible con el espíritu y el sentido prevalente como general del contrato ( SS de 30 junio 1994 , 21 mayo 1996 , 24 junio 2002 y 3 noviembre 2011 ), considerando además que no existe una jerarquía o un orden en la aplicación de los medios interpretativos y que los diferentes cánones de interpretación, como son el gramatical, el lógico, el finalista y el sistemático, contemplados en los arts. 1281 a 1285 del CC , deben operar dentro de un proceso unitario ( SS TS 9 marzo 1984 , 10 febrero 1986 , 31 diciembre 1992 , 9 octubre 2003 , 3 marzo 2009 )".
Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, el examen de lo actuado permite concluir que los contratos de compraventa que nos ocupan quedan excluidos del ámbito de aplicación y del régimen de protección establecido en la citada Ley 57/1968, conforme a las consideraciones que pasamos a exponer:
1. Estamos ante dos contratos de compraventa, ambos de fecha 16 de septiembre de 2005 (doc. nº 2 y doc. nº 3), en los que doña Matilde, actúa en nombre y representación como mandataria verbal de Mr. Ambrosio y Mr. Maximo, los compradores (aquí demandantes), de nacionalidad británica y con el mismo domicilio a efecto de notificaciones (así se plasma en los contratos).
2. En los dos contratos referidos se hace constar que Mr. Ambrosio y Mr. Maximo compran conjuntamente dos villas, así, en el contrato que consta como documento nº 2, al Sr. Ambrosio y al Sr. Maximo " les interesa la compra de villa nº NUM001, Tipo A ,....Tiene una superficie construida de 589,92 m2 y se encuentra distribuida en cuatro dormitorios con sus respectivos vestidores, cuatro baños, aseo, galería interior, salón comedor, cocina-office, vestíbulo, despensa y galería interior, así como vivienda para el servicio....con su plaza de estacionamiento.... que FEROSO S.L. (el vendedor) vende a los compradores . El precio total de la compraventa se fija en la cantidad de 2.500.000 euros, más el 7% de IVA correspondiente (175.000 euros)... En el supuesto de que se modificase antes de la elevación a público del presente contrato de compraventa el tipo impositivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, se aplicaría el nuevo tipo en el momento de devengo de acuerdo con la legislación aplicable. El precio anterior será hecho efectivo por el comprador de la siguiente forma: A) En este acto, el comprador hace entrega a la vendedora, en concepto de reserva, la cantidad de 144.100 euros, que el representante de la vendedora recibe de conformidad, salvo buen fin, sirviendo la firma del presente documento como la más eficaz carta de pago.....QUINTA.- La firma de la escritura de compraventa de los bienes objeto del presente documento se efectuará, a nombre del comprador o de la persona física o jurídica que este designe, en el momento que determine la vendedora... (doc. nº 2) y en el contrato de compraventa de fecha 16 de septiembre de 2005 que se adjunta como doc. nº 3, redactado en los mismos términos que el anterior, siendo la única variación el número de la villa, así, se hace constar que al Sr. Ambrosio y al Sr. Maximo " les interesa la compra de villa nº NUM000, Tipo A,... .Tiene una superficie construida de 589,92 m2 y se encuentra distribuida en cuatro dormitorios con sus respectivos vestidores, cuatro baños, aseo, galería interior, salón comedor, cocina-office, vestíbulo, despensa y galería interior, así como vivienda para el servicio....con su plaza de estacionamiento.... que FEROSO S.L. (el vendedor) vende a los compradores. El precio total de la compraventa se fija en la cantidad de 2.500.000 euros, más el 7% de IVA correspondiente (175.000 euros).... En el supuesto de que se modificase antes de la elevación a público del presente contrato de compraventa el tipo impositivo del Impuesto sobre el Valor Añadido , se aplicaría el nuevo tipo en el momento de devengo de acuerdo con la legislación aplicable. El precio anterior será hecho efectivo por el comprador de la siguiente forma: A) En este acto, el comprador hace entrega a la vendedora, en concepto de reserva, la cantidad de 144.100 euros, que el representante de la vendedora recibe de conformidad, salvo buen fin, sirviendo la firma del presente documento como la más eficaz carta de pago.....QUINTA.- La firma de la escritura de compraventa de los bienes objeto del presente documento se efectuará, a nombre del comprador o de la persona física o jurídica que este designe, en el momento que determine la vendedora... (doc. nº 3).
3. Que, en ambos contratos de compraventa de fecha 16 de septiembre de 2005 los compradores entregan, en ese acto, al vendedor la cantidad de 144.100 euros en concepto de reserva por cada una de las villas adquiridas (folio 16 vuelto y folio 19 vuelto).
4. Y, en ambos contratos, consta la existencia de una clausula a favor de los compradores, de modo que la escritura de compraventa se otorgará a nombre de los compradores o de persona distinta de los compradores, así resulta de la clausula quinta "La firma de la escritura de compraventa de los bienes objeto del presente documento se efectuará, a nombre del comprador o de la persona física o jurídica que este designe, en el momento que determine la vendedora (.....) " (folio 17 vuelto y folio 20 vuelto).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016, con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores.
La STS de 26 de octubre de 2017 refiere de modo expreso al número de viviendas, superficie, precio y ubicación como indicios de la finalidad especulativa, al indicar: "... la finalidad de la compra no para residencia propia sino para invertir, reconocida en la demanda, queda corroborada en atención al número de viviendas inicialmente compradas (tres), la superficie de cada una (más de 350 m2), su respectivo precio (más de 350.000 euros) y su ubicación (Santillana del Mar) ".
En definitiva, de lo actuado en este proceso, existen elementos suficientes que permiten concluir que la finalidad con la que los demandantes adquirieron conjuntamente las dos villas referidas no era la residencial propia con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial, sino especulativa o para revender. En el presente caso, consta acreditado que ambos demandantes de forma conjunta compran dos villas, cada una con una superficie construida de 589,92 m2, con cuatro dormitorios con sus respectivos vestidores, cuatro baños, aseo, galería interior, salón comedor, cocina-office, vestíbulo, despensa y galería interior, vivienda para el servicio....con su plaza de estacionamiento....siendo la ubicación en término municipal de La Palma del Condado (Huelva) en el que se llevará a cabo la construcción de viviendas tipo Hacienda Andaluza dentro del complejo deportivo-ocio, ascendiendo el precio de cada villa a 2.500.000 euros más el IVA correspondiente y contemplándose en el contrato, a favor de los compradores, que la escritura de compraventa se otorgará a nombre de la persona física o jurídica que indiquen los compradores, datos que difícilmente se concilian con la adquisición de viviendas para uso residencial, incluso de temporada , aunque sea accidental o circunstancial, motivos que conducen a la estimación de la impugnación, y consecuentemente, a la desestimación del recurso de apelación, manteniéndose la sentencia recurrida en cuanto desestima la demanda si bien por distinta fundamentación jurídica.
TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina que las costas del recurso deban imponerse a la parte apelante ( art. 398.1 LEC). Y, la estimación de la impugnación determina que no proceda expresa imposición en relación con las costas de la impugnación ( art. 398.2 LEC).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
