Sentencia Civil 156/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 345/2021 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Con fecha 13 de abril de 2021, el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ordes dictó sentencia en los autos de juicio ordinario núm. 126/2020, desestimando la demanda interpuesta por doña Tomasa y doña Vicenta, contra don Elias, doña Aurora y don Casimiro.

Doña Tomasa y doña Vicenta interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando error en la valoración de la prueba y en la resolución dada a las cuestiones jurídicas, insistiendo en sus alegaciones y petición de su demanda en la que se instaba:

1º.-La nulidad e ineficacia absoluta de la escritura pública de entrega de legados autorizada por el notario de la localidad de Ordes (...) de fecha 20 de marzo de 2017.

2º.-El incumplimiento por el designado legatario (...) de la condición establecida por la causante en el testamento para la adquisición del legado de cuidar y asistir a la misma por parte del legatario.

3º.-La expiración del cargo de contador-partidor de Don Casimiro de la herencia de Doña Fidela (...).

4º.- La prescripción del derecho a la entrega del legado litigioso.

5º.- La nulidad de todas las inscripciones o anotaciones registrales que tuvieren por causa la escritura de entrega de legados.

Los motivos de la solicitud de nulidad fueron tres:

1º El legado se entregó sin la realización de la partición hereditaria.

2º La entrega de legado se hizo por parte no legitima: el contador-partidor designado había perdido su condición por la no realización de la partición en plazo.

3ºIncumplimiento por el legatario de la condición impuesta en el testamento de la causante.

Mantiene el recurrente que las cuestiones planteadas no obtuvieron respuesta adecuada en la sentencia o la misma es errónea a tenor de la prueba practicada.

Subsidiariamente, solicitaba la no imposición de las costas en atención a la controversia y dificultad jurídica.

Dado traslado del recurso, don Casimiro presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia.

También don Elias y doña Aurora, presentaron escrito de oposición instando la confirmación.

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba. Antecedentes y hechos clave.

2.1.El error en la valoración de la prueba.

El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Desde esta perspectiva la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es motivada, congruente y coherente con lo actuado.

2.2. Antecedentes y hechos clave.

El correcto entendimiento del presente proceso exige partir de los siguientes datos indiscutidos:

a) Doña Fidela falleció el 10 de julio de 2005, en estado de viuda de don Teodosio (fallecido el 7 de junio de 1986, sin que este otorgase testamento). En el testamento de doña Fidela, de fecha 22 de marzo de 2005, adjuntado como documento 11 de la demanda, manifiesta en su cláusula primera que otorgó escritura pública de apartación hereditaria de sus tres hijos en fecha 2 de julio de 1999, quedando así excluidos de su condición de herederos forzosos.

b) En la escritura pública de 2 de julio de 1999 (documento 12 de la demanda) titulada "ADJUDICACION PARCIAL DE HERENCIA, APARTACION HEREDITARIA, FORMACION DE MASA COMÚN Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD, PREVIA SEGREGACIÓN", otorgada por doña Fidela y sus hijos, después de la tramitación de la correspondiente declaración de herederos intestada de su fallecido esposo y padre, se describen los bienes objeto de las operaciones y se expresa que:

1. llevan a efecto un acto de adjudicación parcial de la herencia de Don Teodosio.

2. Doña Fidela realiza apartación hereditaria con sus tres hijos, de dos tercios en pleno dominio y un tercio en nuda propiedad, reservándose la apartante el usufructo.

3. Los comparecientes con los bienes inventariados forman una masa común que disuelven y adjudican.

c) En la cláusula segunda del testamento, le lega a su hijo Luis Carlos su participación en la casa en la que vive, con la eira, hórreo, corral, cuadras, alpendre, huerta y demás dependencias, con la condición de "cuidar y asistir a la testadora en todo cuanto precise, sana o enferma, hasta su fallecimiento; si no cumple dicha condición será sustituido por la hija que lo cumpla".

d) En el resto de la herencia instituye herederas, por partes iguales, a sus hijas: Vicenta y Tomasa.

e) En la cláusula cuarta del testamento se contempla que para el caso de premoriencia o incapacidad, los beneficiarios serían sustituidos por los descendientes

f) En la cláusula quinta del testamento nombra contador-partidor a don Casimiro, "que actuará solo a requerimiento de cualquier sucesor con prórroga de plazo legal a contar desde que sea requerido fehacientemente"; le otorga amplias facultades, entre ellas la de interpretar el testamento y apreciar el cumplimiento de las condiciones impuestas, así como para entregar los legados.

g) Don Luis Carlos, hijo de Fidela, fallece el 23 de octubre de 2011, sin otorgar testamento, declarándose por acta de notoriedad de fecha 9 de enero de 2012, heredero único a su hijo don Elias, sin perjuicio del usufructo legal de la cónyuge viuda, doña Aurora.

h) El 4 de enero de 2016 doña Vicenta y doña Tomasa otorgaron poder notarial a favor del ingeniero técnico agrícola don Benito, (Documento número 5 de la contestación), con facultades para aceptar herencias, legados, hacer y aprobar inventarios, tasaciones, liquidaciones, (incluso de la sociedad conyugal), (...) "realizar todos los actos necesarios hasta dejar ultimada la partición de que se trate, especialmente la de sus fallecidos padres, don Teodosio y doña Fidela(...)", formar masas comunes, extinguir comunidades...etc.

i) El inventario de bienes de los cónyuges fallecidos, doña Fidela y don Teodosio se realizó el documento privado el 18 de enero de 2016 (Documento número 6 contestación) por el contador testamentario don Casimiro. Refiriéndose que el inventario y las valoraciones se realizó de común acuerdo con doña Aurora, don Elias y don Benito, en nombre y representación de doña Vicenta y doña Tomasa.

j) El 30 de enero de 2017, doña Vicenta envió un burofax al contador, en el que le requiere para que manifieste si acepta el cargo. Indicando que la condición impuesta en el testamento no estaba cumplida, al no cuidar ni asistir don Luis Carlos a su madre.

k) Con fecha 22 de febrero de 2017 don Casimiro remite contestación, en la que refiere:

-Una reunión mantenida en noviembre de 2015 con doña Vicenta, doña Tomasa y doña Aurora, en la que las hermanas le manifestarían que los tres hermanos cuidaron de su madre y que otorgarían poder al perito don Benito para que las representase en los trámites de la herencia; el contador les transmite que si no llegaban a un acuerdo para el reparto, procedería a entregarles el legado a los herederos de don Luis Carlos.

-Que en fecha 11 de agosto de 2016 el representante le transmitía que solicitaban 5.000 euros cada una a cambio de la entregada del legado de la casa.

-Que con fecha 20 de octubre de 2016 doña Aurora y su hijo lo requirieron notarialmente para aceptar el cargo, lo que así haría, comunicándolo al perito representante en la reunión de fecha 18 de noviembre de 2016, al que también se le entregó copia de la aceptación del cargo. Y quien a la semana siguiente transmitiría que doña Vicenta y doña Tomasa aceptaban tanto la entrega del legado como proceder a la división de los bienes inventariados y tasados de común acuerdo.

l) Doña Vicenta, mediante escrito de 2 de marzo de 2017 niega las referidas manifestaciones, reiterando el incumplimiento de la condición.

m) Mediante burofax enviado el 22 de mayo de 2017, el contador comunica la entrega del legado.

n) Contestan el 23 de junio de 2017 las dos hermanas que no procedía tal entrega antes de la partición de la herencia.

o) Mediante escritura pública de fecha 20 de marzo de 2017, el contador hace entrega del legado a don Elias y su madre, entendiendo cumplida la condición (documento 11 de la demanda). En esta escritura consta como fecha de aceptación del cargo el 20 de octubre de 2016.

p) Presentada conciliación por las hermanas actualmente demandantes, frente al contador testamentario, para que aceptase la extinción de su cargo y dejase sin efecto la escritura pública de entrega de legado, finalizó sin avenencia el 5 de junio de 2019 (documento 10 de la demanda).

q) Don Elias presentó demanda de procedimiento ordinario, ejercitando una pretensión reivindicatoria, respecto del bien legado y poseído en parte por los demandados doña Vicenta y su esposo, Sr. Luis Miguel. Se trata del procedimiento ordinario 59/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, que finalizó por sentencia de fecha 27 de enero de 2020, confirmada por sentencia de fecha 12 de enero de 2021 de la Sección 3ª de la Ilma. AP A Coruña. Las resoluciones judiciales declaran probado:

-La validez de la entrega del legado, previa aceptación del cargo ante Notario, antes de los referidos burofax y facultado para los efectos.

-El cumplimiento de la condición.

-La validez de la entrega del legado, sin necesidad del inventario y previa liquidación.

r) Doña Vicenta y doña Tomasa interponen la demanda origen de las presentes actuaciones el 22 de abril de 2020, que dirigen contra los herederos de su hermano y el contador partidor, instando

-la nulidad absoluta de la escritura de entrega del legado;

-el incumplimiento de la condición por D. Luis Carlos;

-la expiración del cargo;

-la prescripción del derecho a la entrega del legado

Y la consecuente nulidad de las inscripciones registrales.

s) La sentencia de instancia, ahora recurrida rechaza la necesidad de acudir a una previa partición, confirma el cumplimiento de la condición, así como la no extinción del cargo y legitimidad del contador partidor. Al mismo tiempo, parte como premisa de la sentencia de 27 de enero de 2020, confirmada por sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 12 de enero de 2021.

TERCERO.- Los efectos de la previa sentencia.

Es obvio, atendidas las pretensiones de las demandantes, que la sentencia recaída en el previo proceso se impone como un antecedente lógico. Piénsese que, en el primer litigio, en el que los herederos de don Luis Carlos (el hermano fallecido) ejercitan una acción reivindicatoria contra una de las hermanas, ahora demandante y su marido, se estudian precisamente dos cuestiones que se plantean en el actual proceso:

-la necesidad de una previa partición hereditaria, lo que se descarta, atendida la escritura de apartación.

-si la condición impuesta en el testamento se había cumplido. Resolviéndose que sí.

Es cierto que no existe una identidad total de partes y que las acciones entabladas no son las mismas. Desde esta perspectiva, es cierto que no concurre la excepción de cosa juzgada, pero sí que es un antecedente del que ha de partirse, so pena de generar sentencias totalmente contradictorias, pues como hemos expuesto, los razonamientos de fondo analizados son coincidentes.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de octubre de 2022 (EDJ 20222/723652) La cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone la necesidad de partir de lo ya juzgado en el anterior proceso, como punto de partida del proceso ulterior, siempre que aquel pronunciamiento sea el presupuesto lógico jurídico de éste. El art. 222.4 LEC se refiere a este efecto diciendo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

En la sentencia 789/2013, de 30 de diciembre, declaramos que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada , produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria, ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al mismo tiempo.

Como declaró la sentencia 117/2015, de 5 de marzo, con cita de la sentencia 383/2014, de 7 julio, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido:

"Es el efecto al que se refiere el artícu lo 222.4 LEC (EDL 2000/77463) para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007) (EDJ 2011/130884). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva, cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

Desde esta perspectiva, ha de tenerse en cuenta la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de fecha 12 de enero de 2021 (ROJ: SAP 27/2021- ECLI: ES: APC: 2021:27), que confirma la de instancia.

CUARTO.- La nulidad de la escritura de entrega de legado.

Son tres los motivos que llevan al apelante a defender la nulidad de la escritura de entrega de legado:

-que se imponía una previa partición de la herencia.

-que el contador no podía hacer ese cometido, al carecer de legitimación, por extinción de su cargo.

-el incumplimiento de la condición.

Estas cuestiones son analizadas en la sentencia de instancia, previa valoración jurídica y probatoria, siendo su resultado coincidente con el del previo proceso, el cual hemos reproducido precedentemente. No se observa ni constata ningún tipo de incongruencia.

4.1. La necesidad de una previa partición.

Atendido el hecho de la previa apartación, realizada en 1999 y mencionada expresamente en el testamento de doña Fidela, del año 2005, la sala considera que no era precisa una previa partición de la herencia.

La escritura pública de 2 de julio de 1999 (documento 12 de la demanda) titulada "ADJUDICACION PARCIAL DE HERENCIA, APARTACION HEREDITARIA, FORMACION DE MASA COMÚN Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD, PREVIA SEGREGACIÓN", otorgada por doña Fidela y sus tres hijos, después de la tramitación de la correspondiente declaración de herederos intestada de su fallecido esposo y padre, describen los bienes objeto de las operaciones y se expresa que:

1. llevan a efecto un acto de adjudicación parcial de la herencia de Don Teodosio.

2. Doña Fidela realiza apartación hereditaria con sus tres hijos, de dos tercios en pleno dominio y un tercio en nuda propiedad, reservándose la apartante el usufructo.

3. Los comparecientes con los bienes inventariados forman una masa común que disuelven y adjudican.

Y dispone el testamento, que rige la sucesión, de fecha 22 de marzo de 2005, adjuntado como documento 11 de la demanda, en su cláusula primera, que se otorgó escritura pública de apartación hereditaria de sus tres hijos en fecha 2 de julio de 1999, "quedando así excluidos de su condición de herederos forzosos".

Por tanto, al excluirse la condición de herederos forzosos no sería necesario una previa liquidación.

Ello en coherencia con el artículo 224 de la Ley de Derecho Civil de Galicia cuando dispone que "Por la apartación quien tenga la condición de legitimario si se abriera la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto queda excluido de modo irrevocable, por sí y su linaje, de la condición de heredero forzoso en la herencia del apartante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudicados".

Como expone la previa sentencia dictada de la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de fecha 12 de enero de 2021 (ROJ: SAP 27/2021- ECLI: ES: APC: 2021:27), existen al respecto diversas tendencias Jurisprudenciales:

a) cuando existan herederos forzosos es necesario realizar una previa partición, para proteger las legítimas que puedan verse afectadas por los legados (art. 885 Cg. Civil);

b) Otra postura, que considera necesaria la entrega de legados (art. 881, 882, 885, 988, 989, 1.113-1º Cg. Civil) no sujetos a condición o término, una vez solicitado por el legatario al heredero o albacea, sin perjuicio de su reducción, si resultasen afectadas las legítimas o terceros acreedores, de lo que se deduce que no es necesario esperar a la partición y

c) en el caso de varios herederos, no tiene por qué esperarse a la partición en el supuesto de varios herederos, pues de lesionarse las legítimas, los herederos forzosos pueden entablar una acción de reducción, para ello habrán de realizar una liquidación o cálculo, para determinar si aquellos son inoficiosos, más no una partición.

En este caso concreto, no existiendo herederos forzosos en esta herencia, dado que las herederas (y también el legatario) han perdido la condición de herederos forzosos o legitimarios a raíz de la apartación realizada por escritura pública de fecha 2 de julio de 1.999, la solución adoptada en la instancia es correcta y es válida la entrega del legado realizada por el contador.

Por lo expuesto, en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

4.2. La legitimidad del contador. La prescripción para la entrega del legado.

Tal y como hemos expuesto precedentemente, consta en autos que con fecha 20 de octubre de 2016 doña Aurora y su hijo, requirieron notarialmente al contador testamentario para aceptar el cargo, lo que así haría, comunicándolo al perito representante de las demandantes en la reunión de fecha 18 de noviembre de 2016, al que también se le entregó copia de la aceptación del cargo. Y quien a la semana siguiente transmitiría que doña Vicenta y doña Tomasa aceptaban tanto la entrega del legado como proceder a la división de los bienes inventariados y tasados de común acuerdo.

El inventario de bienes de los cónyuges fallecidos, doña Fidela y don Teodosio se realizó en documento privado el 18 de enero de 2016 (Documento número 6 contestación) por el contador testamentario don Casimiro. Refiriéndose que el inventario y las valoraciones se realizó de común acuerdo con doña Aurora, don Elias y don Benito, en nombre y representación de doña Vicenta y doña Tomasa, en virtud del poder otorgado.

En este caso, atendido o propio testamento y los artículos 904 y 905 del CC, el encargo debería realizarse en el plazo de dos años, pero desde el requerimiento o aceptación expresa por el contador.

En el caso de la entrega del legado, con independencia de los tratos previos para formar el inventario, una vez realizado, existió requerimiento y aceptación expresa el 20 de octubre de 2016, otorgándose la escritura pública de entrega el 20 de marzo de 2017. Por ello no transcurrió el plazo legal del art. 904 CC.

En consecuencia, atendida la prueba practicada y documental adjuntada, la Sala considera que el contador estaba legitimado para el cumplimiento de su cometido y que no concurría la excepción de prescripción alegada.

4.3. Del cumplimiento o incumplimiento de la condición.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 30 de mayo de 2018 (EDJ 2018/87640) zanja la controversia en orden a la calificación de esta disposición, como condición suspensiva o carga modal. Ambas partes no discuten la calificación jurídica y están conformes con el criterio expresado del Tribunal Supremo y su naturaleza de condición suspensiva.

El hecho controvertido radica en si ha existido un incumplimiento de la condición que comporte la ineficacia del legado.

En la cláusula segunda del testamento, la testadora lega a su hijo Luis Carlos su participación en la casa en la que vive, con la eira, hórreo, corral, cuadras, alpendre, huerta y demás dependencias, con la condición de " cuidar y asistir a la testadora en todo cuanto precise, sana o enferma, hasta su fallecimiento; si no cumple dicha condición será sustituido por la hija que lo cumpla".

La sentencia del previo proceso dispone al efecto que:

"Ha quedado demostrado en autos que la causante se valía por sí misma y siempre que lo necesitó fue ayudada por su hijo Pablo (legatario) permaneciendo temporadas en su casa de Santiago de Compostela y cuando ella quería se marchaba para su domicilio; por lo que, no puede decirse que dicho hijo no hubiese cumplido con la condición impuesta, no sólo porque su madre no necesitó esa ayuda pues se valía por sí misma, no obstante cuando quería pasaba temporadas con su hijo, el que a su vez la visitaba en su domicilio, prueba de ello es que cuando falleció (por suicidio) se encontraba éste con su madre en su domicilio, acudiendo al pozo donde se había tirado pero desgraciadamente a pesar de haberle sacado de allí, nada pudo hacerse por evitar su muerte.

Esta institución contenida en el Testamento de la causante es una institución de heredero bajo condición de pasado aunque para el causante, como ocurre en este caso, debe considerarse siempre de futuro y tendrá la cualidad de potestativa impuesta a los herederos, que deberá haberse cumplido antes de la apertura de la sucesión. Condición que está prevista en la Ley 2/2006 de 14 de Junio de Derecho Civil de Galicia, art. 204 "también será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador, designara testamento, corresponderá a éste la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria".

Esta valoración resulta corroborada por la practicada en la instancia del presente procedimiento. El juzgador de instancia de forma clara y motivada así lo explicita, sin que concurra ningún tipo de error valorativo. A lo que se suma el dato de que la carga probatoria de acreditar que la condición no se ha cumplido incumbe a quien así lo insta. Y lo cierto, atendida la prueba practicada es que las demandantes no han demostrado el pretendido incumplimiento. Debiendo prevalecer por tanto la voluntad testamentaria.

Consta acreditado en autos:

a) Dona Fidela falleció a las 69 años. Estaba diagnosticada desde los 47 años de un síndrome ansioso depresivo, que no le impedía valerse por si misma, ni exigía cuidados especiales. Así lo confirman los testigos.

b) El trastorno que padecía siempre estuvo presente.

c) Tanto las partes como los testigos coincidieron en que la testadora sentía adoración por su hijo Luis Carlos.

d) Los testigos coinciden que la hija que más la visitaba era doña Tomasa, que vivía más cerca. Dado este ya existente cuando doña Fidela otorga el testamento en el 2005.

e) No existen pruebas de que don Luis Carlos no cuidase de su madre.

f) No existen pruebas de distanciamiento o rechazo entre madre e hijo.

g) La voluntad de doña Fidela fue clara, sin que la cláusula contemplase la exigencia de convivencia.

h) El contador designado, persona de confianza, confirma el cumplimiento de la condición.

i) No existen pruebas, en vida de don Luis Carlos, en que sus hermanas, las ahora demandantes, cuestionasen el cumplimiento de la condición. Surgiendo las discrepancias, tras la formación del inventario.

j) Antes de los requerimientos y manifestaciones precitados y recogidos en el burofax, existía comunicación con el contador y las demandantes había apoderado a un perito de su confianza para que las representase. No existe constancia de que discutiesen el cumplimiento de la condición.

En consecuencia, atendida la prueba practicada sí que consta que se ha dado cumplimiento a la condición. No se acreditan indicios que motiven la declaración de nulidad instada. Por tanto, las demandantes han de asumir las consecuencias ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo clara la voluntad testamentaria de su madre, que ha de respetarse ( art. 675 CC).

QUINTO: Las costas.

Atendida la decisión adoptada, en atención a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde el abono de las costas generadas en primera y segunda instancia, a las demandantes. Sin que concurra especial complejidad que motive un pronunciamiento exonerador.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.