Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1232 de 09 de Noviembre de 1999

ROLLO NUM. 1232/99

 

SENTENCIA NUM.

 

 

En A Coruña a nueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 3ª, ILMOS. SRES:

DON JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA

DON JUAN LUIS PIA IGLESIAS

DOÑA MARIA DEL CARMEN MOSQUERA RODRIGUEZ.

 

 En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°.1 de Corcubión en Juicio Verbal Civil n°. 234/98 sobre constitución de servidumbre temporal, figurando como apelante DOÑA MARIA  y como apelado D. OSWALDO y DOÑA NIEVES , esta última en situación de rebeldía.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

ACEPTANDO.- Aceptando los de la sentencia apelada de fecha tres de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia n°. 1 de Corcubión, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JUAN MANUEL LEIS RIAL, en nombre y representación de D. OSWALDO , contra Dña. MARTA Y NIEVES , debo declarar y declaro que las demandadas vienen obligadas a consentir el traslado de materiales y colocación de andamios en un predio para la realización de obras de reparación de la fachada Oeste de la casa descrita en la demanda, por el tiempo indispensable y con el cumplimiento de las limitaciones previstas en nuestro Código Civil y todo con la indemnización que corresponda a los perjuicios que pudieran irrogarse y que se acrediten en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada".

 

 PRIMERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por DOÑA MARIA , que fue impugnada por la contraparte, con el resultado que obra en autos, elevando los mismos a esta Audiencia.

 

 SEGUNDO.- Recibidos en esta sección Tercera de la Audiencia, se formó el correspondiente Rollo, quedando el proceso para sentencia, previa designación del Ponente.

 

 TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 

 SIENDO PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN LUIS PIA IGLESIAS.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- Se acepta la fundamentación de la sentencia recurrida, en cuanto no contradiga la de esta resolución.

 

 SEGUNDO.- Pretende la apelante negar la titularidad del demandante con respecto a la casa que se pretende reparar en una pared colindante con otra edificación de la actora, cuando la propia demandante reconoció en confesión judicial esa titularidad y reconoce que la misma tiene su base documental en el documento particional aportado con la demanda que en ningún momento impugnó, todo lo cual unido al hecho de que no se opuso formalmente la excepción de falta de legitimación activa al contestar a la demanda, por lo que su alegación en el recurso es extemporánea, sin perjuicio de la posibilidad de estimación de oficio de tal excepción en determinadas circunstancias, que ni concurren, ni son ahora del caso, lleva a desestimar esta excepción sin necesidad de que se concrete por las razones dichas esa desestimación sino con referencia a la confirmación esencial de la sentencia recurrida.

 De otra parte tampoco se comparte el criterio de que deba ser el propietario de un predio el que ejercite la acción instada por el demandante, pues el art. 569 del C. Civil no lo exige, limitándose a posibilitar un gravamen temporal de predios para, entre otras finalidades reparar un edificio, cual es el caso, de modo que pueda ser quien tenga interés legitimo en esa reparación el que esté legitimado activamente al efecto, así, un administrador, un arrendatario, un usufructuario etc...

 

 TERCERO.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva debe prosperar en sus propios términos, pues la demandada ha demostrado documentalmente sin contradicción alguna la titularidad de la finca sobre la cual se pretende imponer el gravamen sin que haya sido impugnado dicho documento, ni se haya practicado prueba alguna según la cual la codemandada se halle legitimada pasivamente en este juicio, y sin que tampoco se hayan explicado cuales sean las causas de no haber aceptado la tesis expuesta por la demandada comparecida en juicio, ni en el escrito de impugnación del recurso, ni tampoco en la fundamentación de la sentencia recurrida, ya que contrariamente a lo expuesto en el apartado precedente el art. 569 del C. Civil se refiere al dueño del predio (sin diferenciar a que clase de predio se refiere) sobre el que pretende imponerse el gravamen.

 

CUARTO.- Es cierto que no se practicó la prueba pericial instada por la parte actora/apelada para determinar si es indispensable pasar sobre el tejado de la edificación de la demanda para reparar la pared colindante del edificio del actor, e incluso esa prueba se ha denegado en este recurso.

 

Sin embargo parece evidente que el criterio correcto para valorar si es o no indispensable ese gravamen es considerar las posibilidades reales y eficaces de llevar a cabo la reparación, de modo y manera que de la simple apreciación de las fotografías incorporadas a los autos se infiere la posibilidad de realizar esa reparación sin necesidad de ese gravamen, pero en términos tan complejos, dificultosos extraordinarios y poco adecuados y eficaces que la realización de esa reparación de otra forma que la peticionada la haría a efectos prácticos, inviable o costosísima, más allá de lo aceptable, mientras que la forma más adecuada es la peticionada que ninguna clase de perjuicio ocasiona más que los propios y limitados de los trabajos de la índole necesaria al efecto de los que se deducirá una indemnización adecuada.

 

QUINTO.- Rige en materia de costas el criterio objetivo del vencimiento, ex arts. 523 y 736 de la L.E. Civil, siquiera con la eficacia propia de la estimación y desestimación parciales de la demanda y el recurso.

 

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

 

FALLAMOS:

 

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DONA MARIA contra DON OSWALDO Y DOÑA NIEVES y confirmando en lo esencial dicha sentencia, debemos revocar y la revocamos en parte y, en su virtud, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a la demandada Dª. Nieves Leira Pérez, y estimando en parte la demanda  interpuesta por DOÑA MARIA contra DON OSWALDO y DOÑA NIEVES debemos absolver y absolvemos en la instancia a la demandada Dña. NIEVES y debemos declarar y declaramos que la codemandada Dª. María viene obligada a consentir el traslado de materiales y colocación de andamios en su predio para la realización de obras de reparación en la fachada Oeste de la casa descrita en la demanda por el tiempo indispensable y con las limitaciones previstas en nuestro C. Civil y todo con la indemnización que corresponda a los perjuicios que pudieran irrogarse y que se acrediten en ejecución de sentencia y debemos condenar y condenamos a dicha demandada al pago de las costas causadas en la instancia como consecuencia de la acción ejercitada frente a ella escluyéndose las causadas por la acción ejercitada contra la codemandada, que se estiman en un 50% del total salvo acreditación en contrario en periodo de ejecución de sentencia, debiendo cada parte abonar las restantes por mitad, en cuanto sean comunes o cada una las abonadas a su instancia, sin que haya lugar a expreso pronunciamiento respecto a las costas causadas en este recurso.

 

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.