Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1327 de 22 de Febrero de 2000

Rollo: 1327/1999

 

SENTENCIA NUM.

 

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 3ª, ILMOS. SRES.

DON JUAN ÁNGEL RODRIGUEZ CARDAMA,

DON JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

DOÑA CARMEN MARTELO PÉREZ

 

En A Coruña, a veintidós de febrero de dos mil.

 

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres que al margen se expresan, los presentes autos de divorcio núm. 238/98 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en los que es parte demandante-Apelada DOÑA MARIA ISABEL , que no se personó en esta segunda instancia; y de otra como demandado-Apelante DON ÁNGEL representado por la Procuradora Sra. Lodos Pazos y defendida por el Letrado Sr. Fernández Puentes; y siendo parte demandado-Apelado el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre divorcio de los expresados litigantes.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

ACEPTANDO los de la sentencia apelada de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictada por el Ilmo. Sr Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA MARTA ISABEL , representada por la Procuradora, Sra. López Lacámara, frente a DON ÁNGEL , representado por la procuradora Sra. Rodríguez Senra, así como que, estimando parcialmente la reconvención deducida por éste, debo declarar y declaro disuelto por divorcio, el matrimonio constituido por los litigantes, cuyos efectos se regirán por las medidas acordadas en la previa sentencia de separación de fecha 21 de noviembre de 1996, que aprobaba el convenio regulador de 7 de octubre de 1.996, de las que se hace expresión en el antecedente de hecho número dos de esta resolución, las que se confirman, absolviendo a los respectivos cónyuges del resto de las pretensiones deducidas de adverso recíprocamente. No se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta instancia".

 

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la parte demandada-Apelante DON ANGEL , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sra. Lodos Paz en representación de la parte demandada-Apelante DON ANGEL ; entendiéndose las actuaciones con el MINISTERIO FISCAL en concepto de apelado.

 

SEGUNDO.- Celebrándose la vista del recurso el día dieciséis de febrero de dos mil, asistieron el Letrado de la parte demandada-Apelante Sr. Fernández Puentes, informando el letrado en defensa de sus pretensiones; y el representante del Ministerio Público, quien interesa la confirmación de la sentencia.

 

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

 

SIENDO PONENTE el Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a DOÑA CARMEN MARTELO PEREZ.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

 

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia -que estima parcialmente la demanda formulada por la representación de la Sra.  contra don Angel y estima parcialmente la reconvención deducida por éste y declara disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes, cuyos efectos se regirán por las medidas acordadas en la sentencia de separación de fecha 21 de noviembre de 1996 que aprobaba el convenio regulador de 7 de octubre de 1996 se interpuso recurso de apelación por el demandado-reconviniente interesando la revocación de la sentencia apelada y se resuelva conforme tiene interesado en la instancia en el sentido de que la cantidad que debe satisfacer mensualmente en concepto de alimentos para su hija Isabel, lo sea en once mensualidades, sobre la base de que el mes de vacaciones de verano la menor lo pasa con su padre de ahí que éste no deba abonar, en concepto de alimentos para su hija, cantidad alguna a la esposa por ese mes de vacaciones que la hija está con el padre.

 

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa no se discute por el recurrente la obligación de prestar alimentos a su hija Isabel, por lo que la cuestión queda centrada en determinar si resulta o no procedente resolver como interesa el recurrente de no abonar la pensión alimenticia durante el mes de vacaciones que la hija esté con el padre obligado al pago.

 

Antes de entrar a resolver la cuestión planteada es preciso recordar que uno de los presupuestos de la obligación alimenticia -junto con la relación de parentesco y la necesidad del alimentista- es la capacidad económica del alimentante, sin ella, la obligación no llega a nacer; nace en cuantía calculada según aquella capacidad; nacida, las variaciones de capacidad se traducen en variaciones cuantitativas. Así las cosas, comparte la Sala lo peticionado por el recurrente pues de la lectura de la medida n° 4 contenida en el Convenio Regulador resulta que la misma lo es por el concepto de "contribución a las cargas del matrimonio y alimentos" en favor de la hija común, fijándose por tal concepto la suma de 25.000 pesetas/mes, de ahí que partiendo que del contenido de las "cargas del matrimonio" que da el artículo 1.362.1ª, únicamente subsiste, para casos como el presente, lo relativo al "sostenimiento y educación de los hijos comunes", por ello, estima la Sala que respondiendo el concepto indicado a uno mucho más amplio que el de alimentos, proceda acceder a lo interesado por el recurrente pero limitando lo así otorgado a los alimentos pues estando con su padre durante un mes es evidente que los mismos van a ser atendidos por dicho progenitor. En este orden de cosas, estima la Sala procedente reducir a diez mil pesetas la suma que el obligado debe abonar a la esposa por aquel concepto, durante el mes de vacaciones que la hija común esté con él, imputándose la suma restante a los alimentos, propiamente dichos, que ya son atendidos por el padre al estar consigo la hija, revocando de esta manera la sentencia de instancia.

 

TERCERO.- Lo expuesto lleva a la estimación en parte del recurso planteado con revocación en parte de la sentencia recurrida por lo que no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 896, apartado tercero, de la L.E. Civil.

 

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

Que con estimación en parte del recurso de apelación, planteado por la representación de don Angel Rodríguez Feal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° uno de Ferrol en fecha 8 de febrero de 1999, y manteniendo el resto del Fallo de la misma en sus propios términos, se altera el pronunciamiento relativo a la medida señalada con el número 4° en el Convenio Regulador que contendrá la siguiente redacción: "Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos en favor de la hija menor. El esposo, don Angel, entregará a su cónyuge, doña María Isabel , en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos en favor de la hija común la cantidad de 25.000 ptas mensuales, que habrá de ingresar por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta n° ...de la Oficina de Pontedeume (201) de Caixa ..., abierta a nombre de la esposa. En el mes de verano (julio o agosto) durante el cual la hija esté con el padre éste entregará a la esposa, Sra. , por tal concepto, la suma de diez mil pesetas por dicho mes, que habrá de ingresar por anticipado, conforme a lo indicado para el resto de las mensualidades.

 

Dicha suma será revisable anualmente, el día uno de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que haya experimentado en los doce meses anteriores el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le pudiera sustituir.

 

Asimismo, los gastos de matriculación y material escolar de la menor y demás gastos no habituales, como los gastos médicos, derivados de operaciones quirúrgicas, viajes, excursiones, etc serán satisfechos por ambos esposos por mitad". Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.