Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2261/97 de 06 de Mayo de 1998

Fundamentos

J. la INST. CORUÑA DOS. COGNICION.

NUMERO DE RECURSO: 226l/97.

FECHA DE REPARTO: 4-9-97.

J, 2

S E N T E N C I A

Nº /58

AUDIENCIA PROVINCIAL Sección Cuarta

Iltmo. Srs. Magistrados:

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte. D. CARLOS FUENTES CANDELAS. D. CARMEN NUÑEZ FIAÑO.

En la ciudad de La Coruña,   DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y  OCHO.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio de COG141CION No 0994/96, substanciado en el J. 11 INST. CORUÑA DOS, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CAMBRE, habiendo designado a efectos de notificaciones al Procurador Sr. Sánchez García; y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DON MANUEL F, habiendo designado a efectos de  notificaciones al Procurador Sr. del Río Sanchez y el demandado declarado en situación procesal de rebeldía doña Sara M; versando los autos sobre ACCION REIVINDICATORIA Y DESLINDE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada dictada por el J. 11 INST. CORUÑA DOS, con fecha 28_5_9

PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada pro COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO LUGAR DE OUTEIRO, PARROQUIA DE CELA, AYUNTAMUENTO DE CAMBRE, representada por el Procurador don Javier_Carlos Sánchez Garcia, contra DON MANUEL F ,.representado por el Procurador don José Manuel del Río Sánchez y contra DONA SARA M, en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro que la finca de los demandados, que se describe en el hecho segundo de la demanda, así como en el hecho segundo de la contestación tiene en la realidad su lindero Norte en el riego de agua que la separa de la finca de la Comunidad demandante, as¡ como que en ejecución de sentencia se procederá al deslinde y amojonamiento de las fincas teniendo en consideraci5n las bases establecidas en el fundamento legal sexto de la resolución, siendo propiedad de la comunidad demandante el terreno que medie entre el lindero que se establezca y la carretera que conduce al lavadero; condenando a los demandados a estar y pasar por las precedentes declaraciones, así como a que consientan en ejecución de sentencia el mencionado deslinde y amojonamiento, absteniéndose en lo sucesivo de perturbar la propiedad de los demandantes; y estimando íntegramente la reconvención formulada debo declarar y declaro que la mencionada finca de los demandados no está gravada con servidumbre de desagüe de edificios, ni con servidumbre de luces y vistas en favor de la finca de los demandantes; condenando a la comunidad reconvertida a estar y pasar por las precedentes declaraciones, a que en ejecución de sentencia procedan a cerrar o tapiar los huecos y ventanales abiertos en la pared del edificio de la propiedad, as! como la balaustrada de las escaleras exteriores del mismo; todo ello sin expresa imposici6n de las costas causadas en esta instancia, a excepci6n de las ocasionadas por la reconvención, que se imponen a los demandantes.''110 Contra la referida resolución por el demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución. 

SEGUNDO.Ha sido ponente la Iltma. Sara. Magistrada doña CARMEN NúÑEZ FIAÑO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución recurrida y,

PRIMERO: Impugna la demandante reconvenida en la parte inicial del escrito de formalización de su recurso, el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuya virtud se difiere al trámite de ejecución de sentencia la práctica del deslinde y amojonamiento de las fincas litigiosas de acuerdo con las bases establecidas en el fundamento jurídico sexto al considerarlo innecesario toda vez q , según dice, la variación del cauce de los provenientes de la fuente y lavadero en nada afecto a la ubicación del riego que constituye el lindero norte de la finca de los codemandados y la separa del terreno litigioso propiedad de la demandante, aduciendo en apoyo de tal argumentación que la ubicación de dicho cauce en el croquis acompañado a la demanda coincide con la reflejada en el levantamiento planimétrico de la finca de los codemandados realizado el 4 de junio de 1973 por el Ingeniero Sr. Doval, debidamente ratificado.

Resulta incuestionable, no obstante la certificación expedida por el Ayuntamiento de Cambre (folio l33), que con ocasión de las obras de ampliación del camino que conduce a la fuente de Outeiral Cela se modificó el viejo cauce, cuyas aguas fueron canalizadas en tuberías; así lo manifiestan unánimemente los testigos, incluso el Sr. R de quién trae causa la parte actora, al contestar a las repreguntas 8.a) y b) (folio 114 a 117). Es cierto que no concretan si tal alteración afectó al tramo ya referido pero, precisamente el examen de los citados planos (folios 68 y 69) realizados a escalas l:500 y l:l00 respectivamente, evidencia la diferente longitud que en cada uno presenta esa concreta porción del riego, de tal modo que no cabe, como pretende la recurrente, descartar que dicha modificación haya afectado al menos a unos metros de los 7,70 de longitud que actualmente posee el citado tramo del cauce. Por ello, y ante la penuria probatoria en torno a la ubicación del primitivo cauce, es obvio que la  localización del lugar por dónde discurría ha de fijarse en ejecución de sentencia, sin perjuicio del valor que a tal fin merezca el plano elaborado por el Perito Sr. D.

SEGUNDO. Igualmente ha de decaer el segundo de los motivos de impugnación esgrimidos tendente a la revocación del pronunciamiento estimatorio de las acciones negatorias de servidumbre de desagüe de edificios y luces y vistas ejercitadas, en vía reconvencional, por el demandado pues, en definitiva, se pretende sustituir la valoración minuciosa y correcta que de la prueba practicada se hace en la sentencia apelada por una apreciaci6n parcial e interesada.

Insiste la apelante en esta alzada en que entre el muro posterior del edificio y la finca de los demandados discurre una franja de terreno de su propiedad, como lo acredita el testimonio del Sr. R y el hecho de que la zapata del inmueble sobresalga de la edificación, al igual que una jardinera situada en la parte anterior del edificio, concluyendo en base a tales alegaciones que el canalón de recogida de aguas pluviales y la tubería de bajantes, vuelan sobre terreno propio. Sin embargo, estas pruebas o hechos en los cuales fundamenta la demandante su dominio carecen de entidad suficiente para desvirtuar el derecho de propiedad que se atribuyen los codemandados y razonablemente se infiere de la descripción de los linderos Oeste y Este de ambas fincas, reseñados en los respectivos títulos dominicales. En caso contrario, parece ¡lógico que en la escritura pública de compraventa (folio 52 vuelto.) describa como linde Oeste de la finca de los codemandados casa de Joaquín R ", omitiendo toda referencia a la colindancia con esa posible zona de terreno. A mayor abundamiento, debemos destacar que el testimonio al que alude la recurrente además de no aparecer corroborado por algún otro elemento probatorio, contradice lo manifestado por el propio Presidente de la comunidad demandante, Sr. G (folio 131 vuelto) quien al absolver la posición 4a afirma que la pared Este del edificio linda directamente con la finca de los demandados. En cuanto a la jardinera o la supuesta zapata del edificio, al margen de que en modo alguno su situación acredita la propiedad del terreno sobre el que se asientan, la primera en todo caso delimitaría el lindero, o invadiría, la finca propiedad del Sr. P y no del  demandado y, respecto de la segunda, el propio Juzgador de la instancia con base en los informes periciales y reconocimiento judicial concluye que no resulta probado que la piedra vertical observada al Este de la edificación constituya en efecto una zapata de la misma. Sentada entonces la legitimación activa de los demandados como propietarios de la franja de terreno en cuestión, así como el menoscabo que en su uso y disfrute deriva de la servidumbre que se arroga el actor, conviene resaltar dadas las alegaciones esgrimidas por la apelante, de un lado, que presumiéndose la propiedad libre de toda carga, conforme a lo perpetuado en los artículos 348, 349, 350, 536 y 552 del C. Civil, no compete al demandado acreditar la inexistencia del gravamen, como postula la parte recurrente, sino a ésta probar la concurrencia de la limitación que afirma ostentar; de otro, que la adquisici6n de la servidumbre no se invocó en la instancia, lo que impide ahora su conocimiento y resolución, al tratarse de una cuestión nueva planteada por primera vez en esta alzada. No obstante, debemos señalar que ninguna de las pruebas practicadas, quizás porque la prescripción no fue alegada en la contestación a la reconvención, se dirige a desvirtuar la afirmaci6n de los codemandados, constatada en el informe pericial, relativa a la modificación de la inclinación original del tejado con ocasi6n de las obras de sustitución o reforma de la cubierta realizadas en el año l983.

Por último, en lo atinente al derecho de luces y vistas, habiéndose allanado la demandante a la pretensión formulada de adverso respecto de las ventanas del último piso del inmueble y balaustre del pasamanos, el debate se centra en si los restantes huecos y ventanales abiertos en la pared Este del edificio deben reputarse de mera tolerancia como mantiene la apelante y, si ello es así, parece contradictorio invocar la prescripción adquisitiva el derecho real de servidumbre puesto que, tratándose de huecos abiertos en pared propia, el cómputo del plazo se iniciaría desde la existencia de un acto formal prohibitivo, pues la falta de oposición de los demandados a u apertura no excluye sin más su mera significaci6n de cto tolerado y, sucede en el presente caso que aquel acto substantivo ni se ha concretado, ni tan siquiera alegado por la parte interesada. Ahora bien, resultando del informe mitigo por el perito judicial (folios 126, 127) que todas  las ventanas exceden de las dimensiones máximas establecidas en el artículo 581 CC, 30cm. en cuadro y, constatado por la colindancia directa con la finca de los demandados, el incumplimiento de las limitaciones impuestas a los propietarios del inmueble por el artículo 582, la cuestión debatida necesariamente ha de restringirse a la adquisición o no de la servidumbre de luces y vistas. Y en tal sentido al margen de las razones ya expuestas, nuevamente la ausencia de prueba sobre la fecha de apertura de dichos huecos o ventanas, además de la incorrección del año en que concluyó la construcci6n del edificio, impiden estimar la pretensión esgrimida.

El recurso de apelación interpuesto por los demandados, combate la sentencia de instancia en su pronunciamiento estimatorio de la demanda con base en las siguientes alegaciones: Incompatibilidad de las acciones ejercitadas; infracci6n del artículo 385 C.C., error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Ninguno de los motivos esgrimidos puede prosperar, en atención a las siguientes consideraciones: a) a tenor de lo debatido en el pleito e inexactitud del título dominical de los demandados según resulta de lo ya expuesto, es evidente que concurren los presupuestos exigibles para la procedencia de la acción de deslinde, es decir, la existencia de una situación de contigüidad entre las fincas y confusión en la línea de separación o división de éstas ' Pues bien, nada impide que tal pretensión de individualización de la finca y de concreción de los derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto, se enlace o deduzca conjuntamente con la ación reivindicatoria cuando además de aquella finalidad el actor pretende recuperar la posesión de quién indebidamente la detente pues en definitiva lo peticionado se concreta en la condena al demandado a entregar el terreno litigioso con arreglo a la identificación judicialmente establecida en la propia sentencia; b)no apreciamos el denunciado error en la valoración de la prueba por el Juzgador en la instancia ya que en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, se concluye con base no sólo al plano elaborado por el perito Sr. D, sometido a la debida contradicción, sino de la apreciaci6n conjunta de los elementos probatorios, en particular, el testimonio del Sr.  A; reconocimiento judicial y prueba documental,

especialmente, escritura pública de compraventa otorgada el 10/07/70 que la finca de los demandados pese al lindar Norte reseñado en su título, nunca lindó por este viento  en camino público que conduce a la fuente. Y, siendo esto así, carece de sentido invocar la infracción del orden establecido en el artículo 385CC en la determinación de la línea divisoria de ambas fincas por inobservancia del título dominical del apelante, dada su discordancia con la realidad; c)la sentencia recurrida resuelve la controversia de la localización física de la frontera entre las fincas litigiosas que en particular se concreta en el lugar por dónde discurría el cauce primitivo del agua y obviamente, ni el derecho a la tutela judicial efectiva, ni los artículos 1.7 CC o 2 LOPJ resultan vulnerados por diferir la materialización de ese deslinde ya precisado al trámite de ejecuci6n de sentencia.

CUARTO: La desestimación de los recursos conlleva de acuerdo con los artículos 62 del Decreto de 21/1l/1952 en relación con el 736 LEC la imposición de las costas causadas a las partes apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto o el Procurador Sr. Sánchez García , en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio . Cambre y el planteado por la representación procesal del Sr. F, contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia no Dos_ A Coruña, confirmamos tal esoluci6n con imposición de las costas procesales demandantes de cada recurso a la parte que respectivamente o hubiera interpuesto.  7Notifícada esta resoluci6n, devuélvanse los autos al  Juzgado de procedencia con testimonio de la misma a los fines procedentes. por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos,