Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 237 de 11 de Febrero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      SECCION QUINTA

      LA CORUÑA

Juzgado de 1ª Instancia N° 1 de Carballo

Rollo N° 0237/98

Vista el día 10-2-00

N U M E R O

      LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituída por los Iltmos. Sres. DON JULIO-CÉSAR CIBEIRA YERRA PIMENTEL Presidente, DON ANTONIO RUBÍN MARTÍN y DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, como Magistrados, ha pronunciado.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente.

S E N T E N C I A

En A Coruña a once de febrero de dos mil.

      En el recurso de apelación civil número 0237/98, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Carballo, en Juicio de Menor Cuantía n° 0452/94 y 246/95 acumulados sobre "Acción Negatoria de Servidumbre", seguido entre partes: Como Apelante D. representado por el Procurador Sr. Estévez Doamo y asistido del Letrado Sr. Estévez Doamo, como Apelado D. FRANCISCO representado por la Procuradora Sra. Belo González y asistido del Letrado Sr. Angeriz Varde, no personadas Dª. AMPARO Y Dª. MARÍA CARMEN. Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

A N T E C E D E N T E S

      PRIMERO: Que por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Carballo, con fecha 1-9-97, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Pazos Torrado, en nombre y representación de D. Francisco, contra D. Manuel y Dª. Amparo, debo declarar y declaro que: a) los demandados vendieron al demandante la finca descrita en el hecho primero de la demanda libre de cargas; b) que la referida propiedad de la parte actora no debe servidumbre de desagüe, ni de acueducto a favor de la de los demandados mencionada en el hecho segundo; c) que los demandados están obligados a cegar las conducciones subterráneas existentes en su propiedad y que se expresan en el hecho tercero de la demanda de forma que los residuos de waters y aguas residuales de su finca no pasen a la de la parte actora; y en su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a respetar y cumplir dichos pronunciamientos; con expresa imposición de las costas procesales a los demandados. Y que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Romero Gómez, en nombre y representación de D. Manuel , contra D. Francisco  y Dª. María del Carmen, debo absolver y absuelvo a estos últimos de todos los pedimentos formulados contra los mismos por el actor en la demanda; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.".

      SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por  que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 10-2-00, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes personadas, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

      TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, excepto del segundo el apartado tercero, y del tercero el apartado segundo.

      PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el demandado, y a su vez demandante en los autos acumulados, solicitando la revocación de la sentencia apelada al entender que resulta aplicable el art. 541 del CC, por lo que la demanda inicial negatoria de desagüe y acueducto debió haberse desestimado.

      El motivo no puede prosperar, la denominada servidumbre "por destino del padre de familia", "constitución tácita", o de "establecimiento por signo aparente", exige un "signo aparente, establecido por el propietario de ambas". Si bien es cierto que la J. ha venido estableciendo, que no es suficiente para destruir el presupuesto fáctico en que se apoya el art. 541 del CC, la manifestación en cualquiera de las escrituras de enajenación de que la finca se venda libre de cargas (S.T.S. de 10.10.57, 21.1.1960, 16.IV.1966, 2.6.1972, 30.12.1975, 31.1.1990...etc.), también lo es que en el presente caso falta el presupuesto del signo aparente, pues las dos conducciones objeto de la demanda inicial son subterráneas, así lo entendió el perito (F-43) "precisamente por hallarse ocultas bajo tierra en todo su recorrido dentro de la finca del demandante, no pueden ser apreciadas o vistas sin efectuar la correspondiente excavación".

      No puede por ello introducirse el confusionismo, lo único que está a la vista y ya aparece reconocido por el inicial actor, es la conducción del alcantarillado con arquetas y que termina en una depuradora, señalada en rosa en el croquis efectuado por el perito, sin que pueda afirmarse tajantemente por el técnico "que la totalidad de las aguas residuales que se generan en esas instalaciones -camping- sean evacuadas por esa conducción". Lo que permanece oculto es la tubería subterránea (señalada en amarillo en el croquis) que a juicio del perito recoge las sobrantes de una fuente, y "residuales de la limpieza", así como otra con canal de piedra (señalada en naranja) que recoge aguas naturales. Ejercitada la negatoria únicamente sobre la amarilla y la naranja, presumiéndose libre el dominio, hubiese correspondido acreditar la adquisición de tal servidumbre a los demandados-apelantes, y no lo lograron, pues la apariencia no se da sobre el terreno vendido, no haciéndose constar nada en la escritura de enajenación, ni aportándose prueba indubitada de que esos dos extremos se conocían.

      SEGUNDO.- Se afirma en el recurso que lo vendido fue hasta la línea del alcantarillado del camping, sin embargo el perito en cuanto a la parte sur del linde de la finca de la apelada, incluye la red del alcantarillado dentro de la finca del inicial actor, pues de acuerdo con el propio titulo de compra de 27 Sep. 1.991, tal linde venia constituido por la carretera de Rapedoiro a Cayón. Ello se enlaza con el 2° motivo invocado, pretensión ejercitada en la demanda acumulada, parece "a priori" que se está ejercitando una verdadera acción reivindicatoria, pues en el hecho V in fine se dice que los apelados, "al hacer el cierre de su finca, tomaron un triángulo de terreno, a mi representado y esposa perteneciente, con el fin de dar mayor amplitud al portalón de entrada para sus vehículos", pero del apartado del suplico n° 4 se deduce que lo ejercitado es una negatoria de paso.

      Ciertamente la pericial propuesta en este 2° pleito, no llegó a practicarse, pero lo que no puede pretenderse es una nulidad de actuaciones por tal motivo, cuando ni siquiera en esta 2° instancia se reprodujo tal petición. Nótese además que incluso el extremo 3° de la pericial propuesta sobre este punto o debate, se pretendía acreditar que las demandadas-apeladas "han procedido a tomar parte del terreno o pasillo por el que discurre el alcantarillado del Camping, en la zona que linda con la carretera", y a la vista precisamente de que la finca de los apelados linda por su viento Sur con tal carretera, y por ello está gravada con la servidumbre de alcantarillado -en rosa-, nunca podría ser estimado tal extremo, con lo que tal prueba se revela intranscendente.

      TERCERO.- Mayor detenimiento merece la pretensión de la apelante, formulada en el punto 3° del suplico, pues en contra de lo sostenido por la sentencia apelada todo parece indicar que el alcantarillado fue construido y es propiedad del dueño del camping, y que los apelados también parece que utilizan, no otro sentido tiene el hecho 4° de la contestación "aguas procedentes de las fincas de demandantes y demandados".

      Por ello, si bien es cierto que no hay prueba concluyente de que los apelados construyeran una poceta o arqueta, pues el testigo Sr. Rodríguez Esmoris solo afirma que la arqueta ya estaba construida y le pusieron una tapa de hierro por orden de Francisco, lo cierto es que ni éste ni su esposa probaron que estuvieron autorizados por los originarios vendedores a la utilización de tal red de alcantarillado, cuando todos los testigos afirmaron que fue construida por el apelante. Por ello en tal extremo debe de ser estimado el recurso.

      CUARTO.- La estimación parcial del recurso, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 710 de la L.E.C., y la consiguiente estimación parcial de la demanda acumulada, a no hacer una especial imposición de costas de la Primera Instancia, conforme al art. 523 de la L.E.C.

      V I S T O S Los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

      Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se confirma el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto estima íntegramente la demanda articulada por D. Francisco  contra D. Manuel  y Dª. Amparo ; y se revoca parcialmente la desestimación de la demanda interpuesta por D. Manuel  contra D. Francisco  y Mª. del Carmen , estimando el suplico 3° de aquella, por lo que se condena a los mismos a la retirada del tubo que instalaron para dar salida de las aguas sucias procedentes de su finca, que vierten sobre la red de alcantarillado del actor, manteniendo el resto de los pronunciamientos absolutorios.

      No se hace una especial imposición de costas de esta alzada, confirmando la imposición a los demandados de la primera demanda, y sin hacer una especial imposición de las costas de la acumulada.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.