Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 306 de 15 de Marzo de 2002

Rollo:  RECURSO DE APELACION 306 /2001

 

Ilmos. Sres. Magistrados:

 

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSE VICENTE ZABALA RUIZ

 

En SANTIAGO, a quince de Marzo de dos mil dos .

 

La Sección 6 de la Ilma. Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en Santiago, ha visto en grado de apelación, los autos de COGNICION 299 /2000 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el ROLLO /2001, seguido entre partes, de una como apelante MARIA TERESA , representada por la PROCURADORA SRA. GOIMIL MARTINEZ y de otra, como apelado DOMINGO , representada por la Procuradora SRA. ARCOS ROMERO, y siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO, quién expresa el parecer de la Sala y formula los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

 

            SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Liñares Martinez en nombre y representación de Doña María Teresa contra Don Domingo y Doña Carmen con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demanda. Notificada dicha resolución a las partes, por MARIA TERESA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para DELIBERACION, VOTO Y FALLO el 26 de Febrero de 2.002.

 

            TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

 

            PRIMERO.-    La actora interpuso una demanda en que ejercitaba frente a los demandados una acción negatoria de servidumbre sobre las fincas de su propiedad y a favor de la finca propiedad de los demandados, y también les pedía que retirasen un portal que abre hacia su finca. Éstos opusieron que el trozo de terreno por el que acceden a su finca es de su propiedad, al haber sido permutado verbalmente por otra porción de terreno con la anterior propietaria Dª. María , casada con D. Feliciano .

 

La sentencia dictada desestimó la demanda al considerar que la acción negatoria de servidumbre exige que quien la interpone ha de acreditar ser propietario de la finca supuestamente gravada con el derecho real, y que no se ha producido tal prueba. Esta conclusión la dedujo de que los citados Sres. María y Patiño habían confirmado la certeza de la permuta, que la solera que existe sobre el terreno discutido lleva allí al menos quince años y que la anterior propietaria de la finca de la actora admitió ese hecho, lo que impedía presumir que el uso que venía haciéndose del camino no era indebido. También rechazó la acción referida al portal, ya que abre hacia la finca de los demandados.

 

Frente a estas conclusiones se opone la actora en el recurso de apelación, entendiendo que al haber ejercitado una acción negatoria de servidumbre, es quien opone su existencia quien debe probar haberla adquirido por algún título, y que no existe ninguna prueba de la permuta que se alega. Respecto al portal, que ha de acordarse su cierre como consecuencia de la negatoria de servidumbre instada.

 

            SEGUNDO.- Las dos partes han alegado como fundamento de su derecho el ser propietarios del trozo de terreno por donde los demandados ejercen el paso. La actora se basa en los títulos de adquisición de las dos fincas sobre los que se sitúa tal paso, que según su descripción limitan con la finca situada al Norte, propiedad de la Sra. Crujeiras, salvo que en una de ellas se menciona un camino, que refiere como de pies. Los demandados, en que adquirieron ese trozo de terreno de quien era su anterior propietaria, la citada Sra. Crujeiras mediante permuta por otra finca, y aducen además que la solera existente lleva allí echada más de 15 años según el informe pericial, e incluso casi 27 según los testigos.

 

En cuanto a los títulos de la actora, resulta compatible con la descripción de los documentos de compra a María de la finca ...  "G.", que describe como lindante al Norte con Escolástica Sampedro (los demandados aportaron copia del documento de compra de María a la citada Escolástica, de donde resulta la correspondencia: lindae al Sur con "muro y después C., María , Flora y otros"). En cambio, respecto a la finca ... "F.", se dice lindar al Norte con más del comprador y camino para otras fincas (que califica como de pies). La finca propiedad de los demandados se describe lindante al Norte con la citada María , lo cual coincide con la descripción de la finca comprada por María a E., como hemos dicho.

 

También se aportó otro documento de compra por María y su esposo, de una finca situada al Este de aquélla, que ésta sí lindaría al Sur con camino de entrada a la finca expresada, pero esta finca no viene al caso, pues si la primera lindaba ya con los demandados, es porque esta segunda está situada más al oeste que aquéllas de la actora (de hecho, en el informe pericial acompañado por ésta en periodo probatorio se describe el que denomina "muro de Escolástica" una vez rebasada la colindancia con las de la demandante).

 

De esta forma, confrontando los títulos de la finca ..., resulta que coinciden con los títulos de los vecinos del Norte, en los que además se describe el muro como límite; y que con relación a la finca ... en cambio no resultan coincidentes el linde que se describe como más del comprador (la demandante), pues no aparece descrita ninguna otra finca de ninguna clase en los documentos aportados, ni el "camino", que no aparece más que en la descripción de la segunda finca de los vecinos del Norte, pero que como hemos dicho, estaría situado más al oeste (de hecho, en la descripción de la finca de los demandados no aparece tampoco este camino al Norte, como seria lo oportuno).

 

            TERCERO.- Por otro lado, el título alegado por los demandados no se ha probado. La sentencia recurrida entendió que los testigos C. y P. habían afirmado la existencia del contrato verbal de permuta que habían alegado los demandados, pues habrían respondido afirmativamente a las dos primeras preguntas del interrogatorio que les fue formulado; pero examinada la respuesta del Sr. P. a la repregunta a) de la 1ª, se deduce todo lo contrario: afirmó que lo que habían dejado era una servidumbre de paso para Domingo, Alvaro y otros, y en este sentido se comprueba su respuesta a la repregunta de la 4°, donde mencionó que la actora aún no ha cedido todo el terreno comprometido. De esta respuesta se deduce una especie de serventía, en que todos los colindantes habrían cedido parte de sus fincas para un camino de servicio para todas, pero lo cierto es que este título no ha sido alegado, sino sólo el de propiedad. Llama la atención que no se haya mencionado en ningún momento la finca o parte de finca que los demandados le habrían cedido a la Sra. C. a cambio de ese trozo de terreno, pues en eso consiste la permuta, y que en el título de adquisición de la Sra. C. se mencione ya el muro existente en el linde Sur, cuando según los testigos habrían sido ésta y su esposo quienes lo habrían levantado.

 

            CUARTO.- Comparando los distintos títulos y la situación existente, nos encontramos con algunas contradicciones o discrepancias:

- En cuanto a la finca n° 1 de la actora, al coincidir con la descripción de los vecinos del Norte, puede entenderse acreditado inicialmente que el trozo de terreno sobre el que se ejercita el paso es de su propiedad.

- En cuanto a la finca n° 2, no puede decirse lo mismo, ya que no coincide ese linde Norte con la descripción de los otros e incluso en sí mismo incluye una duda, al describirse como lindante con otra finca de la propia demandante, y camino.

- Sobre ambas fincas existe un signo bastante evidente de un paso que se ha venido ejerciendo sobre el trozo de terreno, y durante mucho tiempo, como es la solera de hormigón, desde hace más de 15 años, y por tanto desde mucho antes de que la actora hubiera adquirido sus fincas. - Más al oeste existe otra finca que se sirve por el camino discutido, cuyo propietario no ha sido traído al procedimiento, y es posible que ese camino se trate del que se describía en el otro documento de propiedad de María  a que antes hicimos referencia. - E1 tema se complica al examinar el Suplico de la demanda, ya que pide que se declare la, inexistencia de una servidumbre de paso constituida a favor de la finca de los demandados e impuesta sobre cualquiera de las dos fincas de su propiedad, pero en cambio admite que tales demandados puedan pasar a pie sobre la finca n° ... por un trozo de 1 m. de anchura, en contradicción con aquélla inicial declaración ya que al menos reconoce la existencia de una servidumbre de tales características.

 

            QUINTO.- De lo expuesto hasta ahora resulta una clara complicación: de prosperar la tesis de la actora, resulta que los demandados pueden pasar sólo sobre una de sus fincas, y no sobre la otra, con lo que el eventual derecho de paso resulta inoperante e ineficaz, y cualquier pronunciamiento en tal sentido, completamente estéril. Ahora bien, tampoco puede prosperar la esgrimida por los demandados de que posean un derecho de propiedad sobre el mismo terreno, ya que hemos negado con claridad que haya existido una permuta. Para integrar las distintas dudas podríamos haber acudido a la tesis de la serventía, que es la que parece deducirse de la declaración del Sr. P. (serviría para explicar incluso la alegación de que la actora aún debía una parte de terreno para ser destinada a camino, el de la finca n° ...). El problema es que ese título de paso no se ha esgrimido por quien podría haberlo hecho, los demandados, por lo que debería prosperar la tesis de la actora, que nos lleva a esa solución estéril.

 

La única solución posible es entender que si sobre la finca n° ... existe una servidumbre de paso a pie, y el camino continúa más allá de la finca n° ..., sobre esta finca ha de haberse constituido igualmente un derecho de paso de iguales características que el anterior, que no aparece descrito en los títulos por un error de éstos, cosa por otra parte bastante habitual, porque los lindes no son actualizados debidamente. Y en consecuencia, cualquier ampliación de este derecho de paso debería haberse solicitado por tales demandados al amparo de la legislación autonómica, lo que no ha ocurrido, por lo que procede revocar la sentencia recurrida y estimar parcialmente la demanda formulada, con las precisiones oportunas derivadas de ese derecho de paso.

 

            SEXTO.- Con relación al portal no cabe decir lo mismo, pues si éste se halla situado dentro de la finca propiedad de los demandados, y abre hacia dentro, ningún interés posee la demandante para pedir que se retire o que se ordene su cierre.

 

            SEPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

 

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

 

FALLAMOS

 

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D° MARIA contra la sentencia de 23/3/2001 dictada en los autos de juicio de cognición n° 299/2000 del Juzgado de la Instancia n° 1 de Ribeira, la revocamos parcialmente y en su virtud y estimando parcialmente la demanda formulada por dicha recurrente frente a D. DOMINGO y Dª. CARMEN , hacemos los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaramos que las fincas descritas con los n° 1 y 2 en el hecho 1° de la demanda, no están gravadas con otra servidumbre de paso en beneficio de la finca de los demandados, que la de pies y de 1 m de ancho, condenando por tanto a éstos a que se abstengan en lo sucesivo, a seguir pasando sobre ellas para la finca de su propiedad más allá del contenido de dicha servidumbre;

2.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

 

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe recurso de casación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a la Ley 11/93 de 15 de julio, sobre el Recurso de casación en materia de Derecho Civil especial de Galicia, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación por los trámites previstos en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, una vez sea firme.

 

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue a anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados de la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.