Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 445 de 09 de Octubre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

 SECCION QUINTA

 A CORUÑA

Rollo: 445/98

Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Santiago

Vista el día 14 de septiembre de 2/00

N U M E R O

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO CESAR CIBEIRA YEDRA-PIMENTEL

ANTONIO RUBIN MARTIN

Mª JOSEFA RUIZ TOVAR

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a nueve de octubre del año dos mil.

En el recurso de apelación civil número 455/98, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Santiago, en Juicio de Menor Cuantía n° 16/95 -acumulado el 255/95-, sobre "Vicios y defectos de construcción e indemnización de daños y perjuicios", seguido entre partes: Como Apelantes DON JESUS F, DON MANUEL AVELINO F Y DON LUIS GIPPINI L, representados por el procurador Sr. Espasandín Otero; como Apelado-Adherido DON JESUS V, representado por el procurador anterior; como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, representada por el procuradora Sra. Flores Rodríguez, como parte no personada DON ENRIQUE A y como parte declarada en Rebeldía DON JOSE F.- Siendo Ponente el Ilmo/a Sr/a DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Santiago de Compostela, con fecha 9 de diciembre de 1997, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: Que desestimando como desestimo las excepciones de supuesta falta de personalidad en la entidad actora debo estimar y estimo las demandas acumuladas presentadas por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, contra DON JESUS F, DON MANUEL AVELINO F, DON LUIS GIPPINI L, DON JOSE F y DON JESUS V, y en consecuencia debo condenar y condeno a los referidos demandados a que reparen todos los vicios y defectos de construcción y demás de los que adolece el citado edificio "El Roble", hasta que quede totalmente terminado y sea expedida la correspondiente certificación del arquitecto técnico, en la que conste que la obra está ultimada, así como que indemnicen a la actora en los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, debiendo absolver el arquitecto redactor del proyecto, DON ENRIQUE A, de la pretensión contra él deducida, con expresa imposición de costas a los demandados condenados, conjunta y solidariamente.". El anterior Fallo de la sentencia se aclara por auto de fecha 2 de abril de 1998, cuya parte dispositiva dice como sigue: "DISPONGO: SE ACLARA LA SENTENCIA DICTADA en fecha 9 de diciembre de 1997 en el sentido de: "con expresa imposición de costas ocasionadas a la parte actora a los demandados conjunta y solidariamente, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictado en la misma; y firma que sea el presente Auto, póngase en ella una nota de referencia de ésta, que se incluirá en el libro de sentencias, dejando en las actuaciones certificación de esta resolución.»

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Jesús y Manuel Avelino F y D. Luis Gippini L que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento a las partes y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 14 de septiembre de 2000, fecha en la que tuvo lugar, con la asistencia de las partes personadas que solicitaron se dictara resolución de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto en el plazo para dictar sentencia dado el volumen y complejidad de los autos.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- En las notas de vista presentadas por los apelantes y el apelado adherido, se solicitó en primer término la nulidad de pleno derecho de la resolución de instancia, pues no solucionó los problemas jurídicos de la cuestión litigiosa, tales como:

 Si está o no bien planteada la relación jurídico procesal.

 Si el Presidente de la Comunidad está autorizado para plantear la acción. c) Si existen o no los vicios constructivos que se reflejen en el informe que se aporta con la demanda, en base al cual se pide la condena de los demandados, y si estos últimos deben responder personalmente de esos vicios constructivos.

A ello se añaden en segundo término la falta de legitimación pasiva de los socios de la entidad mercantil "Construcciones H.S.A."; en tercer lucrar la excepción de listis consorcio-pasivo necesario y finalmente que el Presidente de la Comunidad no estaba legitimado para entablar la acción planteada.

Parece pues alegar la actora una incongruencia "omisiva", pues el punto quinto de su escrito se refiere a una incongruencia "extra petita". No estando de acuerdo con la absolución del arquitecto director de las obras, extremo no recurrido por el demandante, que solicitó sin más la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Expuestos de esta forma la términos del debate, ciertamente la sentencia apelada no constituye un paradigma de motivación, pero ello sin más no puede conducir a declarar la nulidad de la sentencia. Además no debe confundirse congruencia, con motivación de la sentencia (S.T.S. 2.Marzo 2000, 4.Mayo 99 y 4.Oct 1999). Congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo, según Doctrina muy consolidada (S.T.S. 18.Nov 96, 26.Mayo 97, 28.Oct 97, 5.Nov 97 y 11.II.98, 10.III.98, 24.Nov 1998... etc). Es decir ha de atenerse a si la sentencia concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre extemos no pedidos por la parte (extra petita), o si deja de contestar algunos extremos (citra petita), "siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita". En todo caso solo se requiere una acomodación sustancial a las pretensiones deducidas, no una rigurosa acomodación (S.T.S. 4.5.90 y 4.1.89) .

Jurisprudencia reiterada del T.S., interpretando el principio de la congruencia que ha de presidir todas las resoluciones judiciales, ha venido entendiendo que siempre que se estima la acción, se entienden desestimadas por el mismo hecho las excepciones opuestas por el o los demandados (entre otras las sentencias de 5.7.1951 y 15.7.1987). La cuestión parece clara, para ver si hay incongruencia debe compararse el suplico de la demanda con la sentencia, por ello, si tal comparación pone de relieve la falta de decisión sobre un punto controvertido y, por lo tanto, susceptible de recurso de apelación debido a incongruencia por omisión, "no incurre en el mismo defecto el Tribunal que, en segunda instancia, resuelve" (S.T.S 7.12.1989).

SEGUNDO.- Procede en consecuencia en primer término resolver las excepciones opuestas en la instancia, que bien pudo la juez "a quo" examinar en la comparecencia del art. 693 de la L.E.C., como no hizo, y de cuya función saneadora no caben doctrinalmente dudar. En cuanto al defecto legal en el modo de plantar la demanda, la interpretación de lo preceptuado en el p6 del art. 533 de la L.E.C. es limitar la acogida de la excepción a aquellos supuestos en los que en la demanda no se cumplieron los requisitos que se exigen en el art. 524 de la L.E.C. Aquellos aparecen ampliamente cumplida pues la demanda inicial contiene una petición concreta y determinada al órgano jurisdiccional, fijada con claridad, contra personas determinadas e individualizadas, conteniendo una petición de condena: reparar todos los vicios y defectos de construcción y dirección, de acuerdo con un informe aportado con la demanda redactado por el Sr. Barrera; a su vez se contiene una petición de indemnización de daños y perjuicios.

Pues bien, a los demandados no les cabe la menor duda de lo que se les está solicitando, basta leer las contestaciones emitidas. De idéntica forma en la demanda acumulada, pese a que inicialmente se dirije contra D. José Filloy Villar, tal cuestión quedó bien solventada en la instancia (F. 647 del Tomo IV), solicitando la actora antes del emplazamiento, al darse cuenta del error de transcripción la rectificación del 2° apellido por el de R. La sola lectura de la certificación del Registro Mercantil de A Coruña, revela que aquél en la ampliación del capital de Construcciones H.S.A., pasó a formar parte de la sociedad (F. 71 vuelto). La excepción opuesta, debe ser rechazada de plano.

TERCERO.- La efectividad en la tutela de los derechos e intereses legítimos de las personas, que proclama el art. 24 de la Constitución Española, exige que los tribunales resuelvan siempre sobre las pretensiones que se les formulen, de tal forma que tan solo podrán desestimarse por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanase por el procedimiento establecido en las leyes (art. 11.3. L.O.P.J.), habiéndose repetidamente pronunciado el Tribunal Constitucional, sobre que las normas procesales, con importancia en formalismos enervantes, teniendo que ser un medio para conseguir un fin justo, a través de la resolución de la cuestión de fondo, razón misma de ser de la jurisdicción. Se hacen estas precisiones porque el bombardeo de excepciones opuestas a los demandados, trata de provocar el confusionismo.

A la propia apelante no se le escapa que la cuestión litigiosa es determinar la existencia o no de los vicios constructivos, y si de ellos deben responder personalmente los socios de la Constructor-Promotora Hannover S A. (cuyo objeto social era precisamente la construcción de edificios).

No obstante la cuestión de si está o no bien planteada la relación jurídica procesal, íntimamente relacionada con la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debe ser contestada afirmativamente. Como con reiteración ha venido sosteniendo la Jurisprudencia del T.S ., por citar entre otras la sentencia de 8.5.1991, la condena solidaria del art. 1591 del C.C. es una creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados a los perjudicados, y cualesquiera que sea el grado de dificultad que comporte, puede tratar de resolverse en un nuevo litigio los problemas de determinanción, cuantificación o incluso exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio-pasivo necesario, ni después de la senencia hay cosa juzgada. No se prejuzga por ello en absoluto la eventual responsabilidad de otras posibles concurrentes, pero en la relación externa frente al titular del derecho, no puede oponerse el litisconsorcio pasivo necesario. Tal solidaridad aparece recogida en la propuesta de la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19.I.1991, e incluso en la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, más rigurosamente en la Directiva, pues viene establecida aún para el caso que pueda determinarse la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la construcción.

CUARTO.- No puede negarse tampoco la legitimación del Presidente de la Comunidad, concedida como principio general por el art. 12 de la L.P.H.. La Jurisprudencia del T.S. ha otorgado a la figura del Presidente, un carácter mixto entre la respresentación voluntaria y la orgánica, sin olvidar tampoco su condición de copropietario, por lo que podría ya instar lo que es de interés común a los demás, pero es que además tal "legitimatio ad processum" no sólo viene concedida para reclamar deficiencias en los elementos comunes, sino también para reclamar deficiencias en elementos privativos (por su especial expresividad se cita la sentencia del T.S. de 14.7.1989, y 9.3.1988), defectos en los elementos comunes que repercuten necesariamente sobre los individualizados, nótese que en múltiples ocasiones lo común repercute en originar defectos en lo privativo, y que en definitiva el que actúa como tal presidente ostenta la cualidad, afirmada sin contradicción, de copropietario del inmueble, "lo que le confiere, sin más, legitima aptitud para comparecer en juicio y fuera de él en asuntos que afecten al condominio en el que esté integrado" (Ste. 7.2.1981, 3.II.1983, 30.11.1984, 28.3.1985...etc). Por lo demás, en acto de la Junta consta que se legitima al Presidente de la Comunidad para interponer acciones judiciales, previa celebración de acto de conciliación, como así se hizo (F. 86 de las actuaciones).

QUINTO.- Confunde la recurrente la excepción de falta de legitimación pasiva de los socios de la entidad Mercantil Construcciones Hannover, con la falta de acción, es decir, la cuestión de fondo que nos ocua sobre si los socios van a tener responsabilidad personal por haber disuelto y liquidada la sociedad constructora -su objeto social era la promoción y construcción de edificios-, o sobre si están bien llamadas ab initio al proceso, es decir si están legitimadas "ad processum" o "ad causam". La demandante ya ab initio acudió a la teoría del "levantamiento del velo" para pedir la responsabilidad de los socios. La conducta de estos últimos, construyendo un amplio bloque de viviendas (la declaración de obra nueva y división horizontal es de 31.Julio 1989, la licencia inicial del 87, y la ampliación del 89), acordando disolver la sociedad en el 91 y llegándose a inscribir tal acuerdo en el Registro de la Propiedad, no merece más que ser calificada de un fraude de Ley, pudiendo así evitarse por un sistema tan simple la responsabilidad decenal. La Doctrina del levantamiento del velo, a la que alude someramente la sentencia apelada, fue iniciada por el T.S. el 28.5.1984 y desarrollada en múltiples sentencias posteriores, al amparo del art. 6 n° 4 y 7 n° 2 del C.C.. La idea básica, como reseña la sentencia del T.S. es que no cabe alegar separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener responsabilidad propia, cuando tal separación es, en realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como "incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia .. etc.".

Tal como dice la sentencia reseñada del T.S. se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado, si con ello se comete un fraude de Ley o se perjudiquen los derechos de terceros, lo que reiteran las sentencias del T.S. de 16.III, 24.IV.92, 16.II.94, 8.IV.96, 31.Oct 96, 20.II y 24.III.97... etc.

A la Sala no le cabe la menor duda, de que se utilizaron los medios concedios por la Ley, con finalidad defraudatoria, utilizándose la borla de la Ley como productora de derechos. Existe pese al aumento del capital social, una evidente desproporción entre el capital (inicialmente 12 millones, aumentado luego en 10.500.000 pts más), y el nivel de riesgo asumido con la construcción de más de 90 viviendas, así como plazas de garage; hacer cuadrar además un balance sin que conste se pagase a los acreedores, no se aportan siquiera cuentas de la sociedad... etc, es decir se crea una apariencia de cumplir los trámites de la disolución y liquidación simultanea, evidentemente para eludir responsabilidades, cuando además ya estaban produciendo reclamaciones y arreglos, de hecho al absolver posiciones D. Jesús Filloy (F. 862) afirma haber arreglado todo antes de disolverse, pese a negar previamente tener conocimiento de las deficiencias.

Realmente la prueba articulada en los voluminosos autos, conduce a no dudar que la negligencia en la gestión de la mercantil disuelta, fue muy grave, cesando en su actividad tras la promoción y venta, desaparaciendo la sociedad del mundo jurídico, que hace acreedores a los socios de la responsabilidad personal solidaria (sin perjuicio de la relación interna) frente a la Comunidad actora. Todo ello bien por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe (art. 7.1 del C.C.), bien por el art. 6.4, por un mal uso de la personalidad jurídica, o lo que es lo mismo del ejercicio antisocial de un derecho.

SEXTO.- La sentencia del T.S. de 21.2.1996 (recurso 2.501/92 Pnte Sr G) da respuesta a la sexta cuestión planteada por los recurrentes (Jesús V por adhesión), "si bien la apelación transfiere la competencia para juzgar las cuestiones planteadas a la Audiencia, ello ha de producirse estrictamente respecto de lo apelado, no de lo que haya quedado consentido por las partes, y la de que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, sino su propia absolución (sentencias de 21 de Abril y 4 de Junio de 1993, 25 de Marzo de 1.994 y 14 de Marzo de 1995, entre otras muchas)". Los codemandados no consideran correcta la absolución del arquitecto, pero tal extremo fue aceptado por los demandantes, que ni siquiera se adhirieron al recurso interpuesto. En consecuencia tal extremo debe de ser mantenido, que ni siquiera puede plantearse en esta alzada, so pena de infringir el principio de la reformatio in peius, como también sostiene las sentencias del T.S. de 28 de Octubre de 1991, en la que a su vez se citen las sentencias de 22 de Abril y 30 de Junio de 1998, 3 de Enero, 24 de Octubre y 28 de Diciembre de 1990.

SÉPTIMO.- En cuanto a lo peticionado por la actora en el suplico, se contiene una pretensión de condena y de hacer, pues se está soliciando la reparación de todos los vicios y defectos de construcción y dirección de que adolece el edificio, "en base a lo dispuesto en el informe técnico pericial redactado por el arquitecto D. Manuel B". La primer precisión a efectuar es que nuestro Derecho desconoce la existencia de la prueba pericial anticipada, por ello la única prueba pericial que tiene verdaderamente el carácter de tal, es la acordada para mejor proveer conforme a las normas de la L.E.C y con posibilidad de contradicción por las partes. Ahora bien, de acuerdo con el principio dispositivo que rige el proceso civil, íntimamente ligado al de la congruencia, aunque los vicios acreditados son los contenidos en el único informe pericial de autos (F. 1101 del Tomo V, hasta el F-1193, con las consiguientes aclaraciones), a fin de respetar ambos principios, nunca podrían superar los del simple informe aportado con la demanda (por lo demás prácticamente coincidentes). Los defectos son fisuraciones generalizadas de mayor intensidad en la planta 1ª, 5ª y bajo cubierto, humedades -fundamentalmente en los encuentros de los forjados con los cerramientos de fachada o en el contorno de ventanas-, daños en revestimentos -desprendimientos en alicatados, ondulaciones de tarimas, fisuraciones con riesgos de desprendimientos, en falsos techos de planta baja cubierta (de hecho un testigo narró expresivamente la caída del falso techo en un dormitorio), e instalaciones.

No puede sostenerse seriamente que tales vicios no sean ruinógenos, cuando el propio perito a la vista de la complejidad, en el extremo último considera imprescindible la redacción de un proyecto de reparación que incluye la pertinente valoración. El concepto de ruina al que alude el art. 1.591 del C.C., no se contrae únicamente a los defectos que hagan tener la próxima pérdida del edificio, sino también a aquellos defectos de construcción que por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, o más claramente, a uno de más amplio contenido "del arruinamiento extensivo a vicios o defectos que afectan a los elementos esenciales de la construcción" (S.T.S. 16.12.1991), o a la también denominada "ruina funcional", que comprende todo aquello que excede de las imperfecciones corrientes. Tal expresión creada jurisprudencialmente, es la utilizada en el extremo 7° por la representación de D. Jesús Filloy Villar y otras, para preguntar al perito, respondiendo éste que los defectos observados resulten no solo abundantes sino que afecten a la habitabilidad. Por lo demás, de un estudio detenido de la pericial se deduce que la práctica totalidad de ellos son defectos de ejecución de la obra, pues el perito no pudo constatar siquiera que la estructura ejecutada se correspondiese con la ejecución, y desde luego los materiales no responden tampoco al proyecto.

Lo realmente sucedido es que en la promoción de la obra se mofificó el proyecto para sacar más viviendas, pues si bien el arquitecto se hizo cargo de una inicial ampliación, con posterioridad a su vez se aumentaron, precisamente bajo el faldón de cubierta, lo cual no hace más que reforzar la argumentación expuesta con la Doctrina del levantamiento del velo.

OCTAVO.- Ahora bien lleva razón los recurrentes, cuando expresan en su motivio 5° que existe una incongruencia extrapetita en la sentencia apelada, argumentada jurídicamente en el fundamento 4° de aquella, que nada tiene que ver con la cuestión litigiosa y que ni siquiera fue debatida por las partes, es decir, cuando se afirma que la obra no está terminada debiendo proceder a su término, pues lo debatido fueron solamente los vicios ruinógenos y reparación de los mismos.

Ello supone que necesariamente deba estimarse el motivo, eliminando del fallo "hasta que quede totalmente terminada y sea expedita la correspondiente certificación del arquitecto técnico, en la que conste que la obra está ultimada", sin que ello necesariamente provoque la nulidad de la resolución, como indica la sentencia del T.S. de 2.12.1999 y "se purifique la sentencia en ese particular", con la precisión de que la condena a la reparación, a fin de a su vez respetar la congruencia tenga como límite o lo que es lo mismo no excedan los daños de los descritos en el informe aportado con la demanda y a su vez estén recogidos en el informe pericial de los autos, que necesariamente tendrán que determinarse en ejecución de sentencia conforme a un proyecto que se elabore, como informó el Sr. Barnadez Matobelez, y a su vez con los daños y perjuicios que puedan acreditarse en ejecución de sentencia por los incumplimientos que se deriven de los defectos de construcción.

NOVENO.- La estimación en tal parte del recurso, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 710 de la L.E.C.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de Santiago el 9.XII.1997, aclarada por auto de 2.IV.1998, manteniéndose el pronunciamiento estimatorio de las demandas acumuladas contra los allí condenados, con la precisión de que la condena a reparar los vicios y defectos de construcción de que adolece el edificio, no exceden de los descritos en el informe aportado con la demanda, todo ello según proyecto que se elabore en ejecución de sentencia, así como indemnizar a la actora en los daños y perjuicios que también se acrediten en ejecución, suprimiéndose la referencia "hasta que quede totalmente terminado y sea expedida la correspondiente certificación del arquitecto técnico, en la que conste que la obra está ultimada", manteniéndose los demás extremos y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.