Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 512 de 01 de Junio de 2001

AUDIENCIA PROVINCIAL

 SECCION QUINTA

 A CORUÑA

 

Rollo: 512/99

Juzgado de Primera Instancia n° 6 de A Coruña

Vista el día 31 de mayo de 2001

 

N U M E R O

 

Ilmos. Sres. Magistrados:

 

JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA-PIMENTEL

JOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL

ANTONIO RUBÍN MARTIN

 

S E N T E N C I A

 

En A CORUÑA, a uno de junio de dos mil uno.

 

En el recurso de apelación civil número 512/99, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de A Coruña, en Juicio de Menor Cuantía n° 282/98, sobre "Realización de Obras", seguido entre partes: Como Apelante-Demandado DON JOSE LUIS y ROSA VICENTA, representado por el Procurador Sr. López Rioboo y asistido por el Letrado Sr. Casas Estevez; como Apelado-Demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE ...DE A CORUÑA, representado por el Procurador Sr. Amador Pardo y asistido por el Letrado Sr. Sanz Fernández - Siendo Ponente el Ilmo/a Sr/a DON JOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de A Coruña, con fecha 15 de junio de 1999, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: " Que estimando la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios del edifico números 5 y 6 de la calle ..., de La Coruña, contra D. José Luis, y Dª. Rosa Vicenta, debo condenar y condeno a los demandados a retirar el tabique levantado en el rellano de las escaleras de la planta décima del edificio indicado y a realizar, en su caso, las obras que fuesen precisas para devolver el descansillo a su condición de elemento de uso común, en los términos acordados en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 21 de octubre de 1997, imponiendo expresamente a los demandados las costas de este procedimiento.".

 

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandados que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento a las partes y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 31 de mayo de 2001, fecha en la que tuvo lugar, con la asistencia de las partes personadas que solicitaron se dictara resolución de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

 

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

Se aceptan los de la resolución recurrida.

 

PRIMERO: Poco podemos añadir a lo argumentado en la sentencia apelada en contra de la alegada excepción de litispendencia, y sus consecuencias, que nunca podría darse puesto que los objetos y las causas de uno y otro procesos son bien distintos: el primero versaba sobre el ejercicio acumulado de dos acciones personales de impugnación de sendos acuerdos de la Junta de Propietarios por los que se acordaba plantear las acciones que se ventilan en este pleito y el nombramiento de presidente, por supuestos defectos en su convocatoria con relación al primero o improcedencia del mismo por no darse el supuesto de hecho en lo que al segundo de los acuerdos se refiere; en el presente, en cambio, se acumulan dos acciones reales, una negatoria, para el derribo de obras que alteran elementos comunes y otra reivindicatoria por apropiación de elementos comunes para uso exclusivo. Esto es así no sólo por lo que se expone en la sentencia acerca de la ejecutividad inmediata de los acuerdos de la junta de propietarios por cuanto más que ante una litispendencia pudiéramos encontrarnos ante los posibles efectos de la prejudicialidad civil como predeterminación o influencia de una sentencia anterior en otra posterior sino incluso porque para el ejercicio de las presentes acciones en beneficio de la comunidad no son ni siquiera precisos los acuerdos impugnados pues cualquier comunero, por sí mismo, tiene legitimación para su ejercicio conforme reiterada jurisprudencia: "la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, incluso en la propiedad horizontal, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado ( acción en provecho común ) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor", según nos enseña la sentencia de la sala primera de 8 de abril de 1.992 que cita a su vez las de 10 de junio de 1.981 y 5 de febrero de 1.983. Con la misma rotundidad se expresa la sentencia del mismo Tribunal de 22 de octubre de 1.993, apoyándose en otras muchas: "Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares". No habría en consecuencia obstáculo alguno para entender la demanda interpuesta por doña María Jesús lo fuera en nombre propio, como simple copropietaria, pero en beneficio de la comunidad. Una solución distinta nos llevaría, además, a desconocer la realidad social y el artículo 7.3 de la L.O.P.J. en cuanto se refiere a la tutela judicial efectiva en defensa de intereses colectivos.

 

SEGUNDO: La parte apelante no ha tachado la sentencia cuyo análisis nos ocupa de incongruente y no lo es pese a que no estudia ni se pronuncia sobre el abuso de derecho ni sobre el "ius usus inocui" ni sobre una aplicación equitativa de la ley y esto es así por cuanto en realidad tales alegaciones se efectúan por vez primera en esta alzada de modo que vienen a constituir cuestiones nuevas que no pueden ser tomadas en consideración en segunda instancia de acuerdo con una constante línea jurisprudencial: "en virtud del principio de preclusión, en una de sus más importantes aplicaciones, y de los de rogación, audiencia y contradicción, imperantes en nuestro ordenamiento jurídico, no le es dado a la parte escoger libremente el momento en el que puede formular pretensiones sino que le es obligado hacerlo sólo en el momento procesal que la ley lo permite y, en consecuencia, no le es lícito a las partes ni al juzgador alterar la causa de pedir, es decir, el acaecimiento histórico o relación de hechos que, al propio tiempo que delimitan e individualizan dicha causa petendi, sirve de fundamento a la pretensión que en ella se actúa" como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1987. También las de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1994, por ejemplo.

 

TERCERO: Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el artículo 710 s de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

 

FALLAMOS

 

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. López Rioboo en nombre y representación de don José Luis y de doña Rosa Vicenta contra la sentencia dictada el día quince de junio de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de esta ciudad en los autos número 282/98 a que este rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

 

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.