Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 528 de 08 de Mayo de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SEDE SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION 528 /2000

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSE VICENTE ZABALA RUIZ

S E N T E N C I A

En Santiago de Compostela, a ocho de Mayo de dos mil uno .

 VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA los Autos de JUICIO VERBAL 88/00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 528/00, en los que aparece como parte apelante D. JOS........... representado por el Procurador Sr. OSCAR GARCÍA-PICCOLI y como apelado SR. RAM............, representado por el Procurador SR. TABOADA FERNÁNDEZ, sobre reclamación, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- En fecha 5 de julio de dos mil se dictó sentencia cuyo tenor literal es el que sigue: " Que desestimando la demanda presentada por D. Jos.........., contra D. Ram....... y Dña. Mª Dol........., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas con expresa imposición de las costas del juicio al actor".

 SEGUNDO.- Contra dicha resolución la parte D. JOS........ presentó recurso de apelación, por la parte D. RAM......... se presentó escrito de impugnación de dicho recurso. Elevadas las actuaciones a esta Sección se señaló el 24 de abril de 2001 para la deliberación, votación y Fallo del presente recurso.

 TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

 PRIMERO.- Por mucho que insista la demandante en su recurso acerca de la naturaleza de la acción ejercitada, que no menciona, hay que concluir, como hizo correctamente la sentencia apelada, que estamos en presencia de una acción reivindicatoria, pues pedir a los demandados que demuelan el muro y retiren los postes que lo conforman, que repongan los marcos y mojones divisorios de las fincas a la distancia de 2'85 y 3'17m., y a que en lo sucesivo se abstengan de pasar de la línea marcada por dichos mojones, no significa más que pedir a los demandados que devuelvan la parte de la finca que han ocupado indebidamente con tal muro, ámbito propio de la mencionada acción.

 SEGUNDO.- Para acreditar la propiedad del trozo de terreno discutido no se ha aportado ningún título traslativo del dominio, sino que se han presentado sólo documentos provenientes de un anterior pleito que había promovido la causahabiente de los demandados en contra del demandante interesando que éste retirara unas ventanas que se hallaban situadas a menos de 2 metros de su finca, y en la prueba pericial practicada se había comprobado que esa distancia era mayor de los 2 m., oscilando según el mojón que se tomase como linde, entre 2'25/2'85 m y 2'59/3'17 m. en las dos ventanas tomados como referencia, razones por las cuales la sentencia definitiva dictada rechazó la acción negatoria de servidumbre planteada. Esa documentación trató de completarla con la prueba testifical practicada a su instancia, e incluso la confesión de los demandados.

 De dichas pruebas puede admitirse que la finca del demandante linda por su viento Este con la de los demandados (respuesta del Sr. Torres a la 1ª posición), e incluso de la prueba procedente del anterior pleito, que vincula a los demandados en tanto que se siguió a instancias de su causante, que también en el Sur, pero en cuanto a éste, no ha podido determinarse con exactitud dicho linde, pues los testigos no pudieron precisar los lindes de la finca del actor, ni existe ningún documento acreditativo, como se dijo.

 TERCERO.- No puede entrar en juego la excepción de cosa juzgada porque la sentencia dictada y a que se hizo referencia también en la resolución recurrida, no resuelve un problema de lindes, que no era objeto de litis, pero por el contrario sí se menciona en ella dicho problema, pero sin profundidad, porque no fue necesario para resolver la cuestión de la servidumbre ya que en cualquier caso se superaban los 2 metros propios de dicha institución. Además, a la vista del croquis aportado entonces, y analizado después en dicha sentencia, puede observarse la existencia de dos mediciones distintas, sin que pueda llegar a precisarse cuál es la correcta, de tal modo que si se toma como válida la menor, resulta que en el punto correspondiente a la ventana situada más al oeste, la distancia sería de 2'25 m y la del Este, de 2'59 m. Si en este caso se trazara una línea de demarcación y se prolongase en ambos extremos, supondría que la distancia con la esquina situada al Este sería menor a los 2'25 m., y en la esquina del oeste, dicha distancia sería superior a 2'59 m., de tal forma que las distancias medidas en el informe pericial de 2'03 y 2'70 m., podrían corresponder a la prolongación de la línea mencionada (que por otra parte es la prolongación ideal de la pared de la casa de los demandados). En suma, que no existen datos identificativos de la finca del actor suficientes para poder considerar cumplido el requisito de la necesaria identificación de la finca, propio de la acción reivindicatoria (TS. Ss. 9 Jun. 1982, 22 Dic. 1983, 17 Jun. 1986, 18 Feb. 1987, 23 Ene. 1989), y como la carga de la prueba correspondía en este caso al actor conforme al art. 1214 Cc., procede confirmar la sentencia recurrida, que resolvió atinadamente la cuestión objeto de debate.

 CUARTO.- De conformidad con lo prevenido por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

 Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

FALLAMOS

 Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. JOS.............. contra la sentencia de 5/7/2000 dictada en los autos de juicio de juicio verbal n° 88/2000 del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Ribeira, la confirmamos íntegramente, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

 Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma no cabe recurso alguno.

 Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

 Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.