Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 690 de 20 de Enero de 2000

Rollo n° 690/97

 

SENTENCIA NUM

 

 AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 3ª, ILMOS. SRES

DON JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA, PTE

DON AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ

DOÑA Mª. DEL CARMEN MOSQUERA RODRÍGUEZ

 

En A CORUÑA, a veinte de Enero de dos mil.

 

 VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres que al margen se expresan, los presentes autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 318/95 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Coruña, en los que es parte DEMANDADA-APELANTE DOÑA OLGA , representado/a por el/a Procurador/a Sra. Bermúdez Tasende y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. Bonet González; y de otra como DEMANDANTE-APELANTE DON LUIS , representado/a por el/a Procurador/a Sra. Aguiar Boudin y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. Alvarez Muñoz; versando los autos sobre NULIDAD TESTAMENTARIA Y RECLAMACION LEGITIMA.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 ACEPTANDO los de la SENTENCIA NUM DE 18 de Octubre de 1996, dictada por el Ilmo. Sr Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por el Procurador Sra. Aguiar Boudin en nombre y representación de D. Luis , asistido por el Letrado Sr. Alvarez Muñoz, contra D. Olga , representada por el procurador López y López y asistido por el Letrado Sra. Bonet González, DEBO DECLARAR Y DECLARO válido y plenamente eficaz en derecho al testamento otorgado por D. Luis el ....en esta ciudad, a las 17 h y 30' de dicho día y mes, firmado por el propio testador, redactado por el Notario Sr. Gil Carnicer conforme a la minuta que por escrito le suministró el causante, a quien conoce y le fue íntegramente leído por el fedatario público, mostrando su conformidad con la redacción y firmándolo de sub propia mano b) Se declara nula la cláusula de Desheredación contenida en el exponendo I de tal documento y en consecuencia ha de tenerse a D. Luis como legitimario del causante (También en tercio de mejora que la Ley reserva a los herederos forzosos). c) Que la Institución de heredero Universal hecho por el causante a favor de Olga , es Nula, puesto que son de los herederos Universales, el actor y la demandada d) Las disposiciones testamentarias firmadas por el causante son nulas en la institución como única y universal heredera de la demandada, pues al ser de los herederos perjudican en tercios de legitimación estricta y mejora que corresponden al hijo d) que en consecuencia las inscripciones que se hallan podido realizar al amparo de dichas disposiciones testamentaria por parte de la demandada, son nulas y debe procederse a su revocación el Debe Condenarse y así se Condena a la demandada a entregar al actor la parte de bienes que habiendo sido de su padre forman ahora su parte de legitima y mejora a la que tiene completo derecho, lo que podrá hacerse extrajudicialmente o en Ejecución de Sentencia previo inventario completo y tasación pericial. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas procesales". Y contra el Auto de 22.11.96, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Dejar sin efecto la Providencia de fecha 4 de Noviembre del corriente en la que se admite el recurso de apelación en dos efectos y en su lugar se ordena que sea admitido en un efecto -el devolutivo- debiendo quedar en este Juzgado testimonio de los autos por si puede llevarse a cabo la ejecución provisional enviándose a la Audiencia Provincial la causa para que resuelva el recurso de apelación formulado por la parte demandada y así mismo SE ACUERDA: Requiérase a la demandada Dª Olga  para que en el término de Tres días comparezca en este Juzgado o bien realizado el inventario del caudal con el asentimiento del actor hallándose de acuerdo con la valoración pueda este Juzgado fijar al actor la cantidad que estime adecuada para garantizar esta ejecución provisional. De no hacerse así requiérase al actor a la mayor brevedad posible para que informe a este Juzgado los bienes que conozca de su fallecido padre a la fecha de su fallecimiento sean muebles o valores de cualquier otro tipo. Que por el propio Juzgado se oficio a los Registros de la Propiedad de La Coruña para que a, la mayor urgencia dada la premura de la causa informe a este Juzgado sobre las propiedades o derechos que consten registrados a su nombre. Ofíciese al Ayuntamiento para que con la máxima diligencia de que por quien corresponda averigüe los bienes, medios de vida que tuvo el causante y que aún se hayan en su masa hereditaria así como los que ha sido del fallecido estén en poder de la demandada. Ofíciese a las Oficinas Bancarias de esta ciudad para que digan si el fallecido tiene abiertas cuentas solo o con otras personas hasta la fecha de su fallecimiento el día 24 de Diciembre de 1.994, a fin de poder dar cumplimiento a las exigencias que para poder llevar a cabo en este tipo de Sentencia exige el articulo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

 

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por DOÑA OLGA , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sra. Bermúdez Tasende, compareciendo igualmente la procuradora Sra. Aguiar Boudin en nombre y representación del apelado D. Luis .

 

SEGUNDO.- Celebrándose la vista del recurso el día 9 de Marzo de 1999, asistieron por la parte apelante la procuradora Sra. Bermúdez Tasende asistida del letrado Sr. Bonet González; y por la parte apelada la procuradora Sra. Aguiar Boudin asistida del letrado Sr. Alvarez Muñoz, informando los letrados en defensa de sus pretensiones. Por providencia de 10-03-99, la Sala acordó suspender el plazo para dictar sentencia, acordándose para mejor proveer la prueba testifical; practicadas dichas pruebas, se puso de manifiesto por término de 3 días a tenor de lo dispuesto en el art. 342 de la L.E.C. presentando ambas partes escrito de alegaciones, pasando los autos al Ponente para dictar sentencia.

 

 TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el término establecido para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos a cargo de la Sala.

 

 SIENDO PONENTE el Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a DON JUAN ANGEL RODRIGÚEZ CARDAMA.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

 PRIMERO.- Sobre la invocada nulidad del testamento del causante, por supuestos defectos formales, nada ha de añadirse a lo expuesto en la sentencia de primera instancia para desestimar tal pretensión, pronunciamiento consentido, además, al no haberse impugnado por el actor, ahora apelado.

 

 SEGUNDO.- Por lo que respecta a la falta de prueba sobre la certeza de la causa de desheredación mencionada en la primera disposición del testamento litigioso, de 23 de agosto de 1.994, que, por su contexto, se refiere a la establecida en el artículo 853.2 del Código Civil, ha de llegarse a una conclusión contraria a la mantenida en la sentencia recurrida.

 El Sr. G..., ya en su anterior disposición "moros casual de 19 de diciembre de 1.989, partiendo de lo consignado en el requerimiento notarial de 23 de octubre de dicho año, en el que hablaba de haber sido objeto de injurias y agravios por parte de su hijo, había desheredado a éste expresamente, en lo que persistió con posterioridad. Aunque el actor, al contestar al precitado requerimiento, manifestó que no eran ciertas tales imputaciones y que había respetado a su padre en todo momento, no tiene mucho sentido, de haber sido así, y aun comprendiendo los sentimientos que suelen embargar a los deudos cuando se produce el fallecimiento de sus mayores, la petición de perdón manuscrita en el cuaderno para la recogida de firmas o manifestaciones de condolencia por la muerte de su progenitor, al folio 115 de autos, que no tendría razón de ser de no considerarse en deuda con este último.

 La causa de desheredación, como se dice en la sentencia del TS. de 15 de junio de 1.990, ha de tener entidad suficiente para legitimar tal decisión.

 Pues bien, aun lamentando que no haya podido haber sido más significativo el testimonio del Sr. M..., por las circunstancias que se recogen en su contestación a la quinta pregunta del correspondiente interrogatorio (folios 189 y 190), los hechos relatados por las Sras. G..., F...y R..., que habían depuesto en primera instancia y que lo hicieron nuevamente, en virtud de diligencia acordada para mejor proveer, en esta alzada, tienen importancia bastante, a juicio de esta Sala, para justificar la determinación de que se trata, pues ponen de manifiesto la existencia de injurias y maltrato de palabra y físico por parte del actor hacia su ascendiente, de no pequeña magnitud. Concurren, cierto es, determinadas imprecisiones en tales declaraciones, sobre todo de referencia temporal, pero aun reconociendo la cautela con que ha de valorarse tal tipo de prueba, nada se opone, parece, a su credibilidad.

 Acredita, entonces, la certeza de la causa de desheredación alegada por el testador, con revocación de la sentencia recurrida, al acogerse la apelación, ha de desestimarse la demanda.

 

 TERCERO.- También procede dejar sin efecto el auto de 22 noviembre de 1.996, igualmente apelado, entre otras razones porque no llegó a tener efectividad la constitución de fianza que anunciaba y que es imperativa, a tenor del artículo 385, párrafo cuarto de la LEC.

 

 CUARTO.- Las costas del juicio, al desestimarse la demanda, se imponen al actor (artículo 523, párrafo primero, de la LEC.) y sobre las del auto recurrido, y de esta alzada, no se formula especial pronunciamiento.

 

Por lo expuesto,

 

 En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

 Qué estimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia y auto de 22 de noviembre de 1.996, dictados por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera instancia núm. 5 de A Coruña, en el juicio de menor cuantía a que se refiere el presente rollo, se revocan tales resoluciones y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sr Aguiar Boudin, en nombre y representación de D. Luis, contra Dª. Olga , se absuelve de la misma a dicha demandada; asimismo, se deja sin efecto el auto precitado.

 Las costas del juicio se imponen al actor y no se hace especial pronunciamiento sobre las de esta alzada y auto recurrido.

 

 Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.