Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 91/97 de 13 de Febrero de 1998

Fundamentos

ROLLO: 91/97.

067641

La Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruída, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA y los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN LUIS PIA IGLESIAS y DON AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY la siguiente

S E N T E N C 1 A

En La Coruña, a trece de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelaci6n interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ordenes en Juicio de Cognición núm. 331/92 sobre acción

negatoria de servidumbre figurando como apelantes reconvinientes DON PEDRO S y DONA JOSEFA V; y como apelante reconvenido DON JOSÉ B; y como apelados DOÑA María y DOÑA JOSEFA S, herederas de DOÑA MATILDE P; y en situación procesal de rebeldía demás herederos de DOÑA MATILDE S.

ANTECEDENTES DE HECHO

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia de Ordenes, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: IFALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por don José B contra doña Matilde P, don Pedro S y doña Josefa V, declaro que las fincas descritas en los hechos quinto y sexto de la demanda no están gravadas con servidumbre de paso en favor de las fincas de los demandados descritas en los mismos, y que los demandados están obligados a realizar las obras necesarias para que las aguas a que se refiere el número 4 de la fundamentación jurídica primera no pasen por la finca del actor a que se refiere el hecho séptimo de la demanda, y, estimando la demanda reconvencional formulada por don Pedro S y por doña Josefa V contra don _José B, declaro que la finca ''MONTE JARDIN'' a que se refiere la reconvención no está gravada con servidumbre de paso en favor de la finca 'IDO XARDINI1 a que  se refiere la misma; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambos procedimientos''.

PRIMERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por DON JOSÉ B, DON PEDRO S y DOÑA JOSEFA V que fue impugnada por la contraparte, con el resultado que obra en autos, elevando los mismos a esta Audiencia.

SEGUNDO, Recibidos en esta Sección Tercera de la Audiencia, se formó el correspondiente Rollo, quedando el proceso para sentencia, previa designación del Ponente.

TERCERO, En la sustanciaci6n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

SIENDO PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado DON AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO._ Se aceptan los de la sentencia apelada sólo en lo que no resulten contrarios a las consideraciones siguientes. Nótese que en el fallo ahora combatido no se reflejan el rechazo ni la estimaci6n de las excepciones opuestas tanto a la demanda principal como a la reconvencional, lo que no revestirla gran importancia de haberse desechado todos los 6bices formales, pero la confusión radica en que, tras expresarse la desestimaci5n, en términos categ6ricos, de las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimaci6n pasiva alegadas en contestación (fundamento 10.1) el último inciso del ordinal 10.3.2 expresa que ''se estima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, no procede pronunciamiento sobre el párrafo segundo ''que se pone en relación con el punto 3 de los del ''suplico'', con evidente error, pues, en resumen, dicho punto consta de un sólo párrafo, a diferencia del número 2, y el enlace de fincas propuesto en este último se refiere a las mencionadas en el hecho quinto de la demanda inicial, esto es, la ITarreo da Eira'' (que el actor afirma es suya) y las '_Tras do Mato'' y ''Hoita da Eiral, que pertenecerían a los demandados, refiriéndose a todas ellas los apartados a) 1 y 2, g) y h) de la pericial, as! como las aclaraciones propuestas por cada parte con el no 1 en el acta de 20.07.94 (folio 248 de las actuaciones), de cuyas respuestas, al igual que del plano anexo al dictamen, se desprende que el camino en cuestión atravesaría un predio de un tercero, con toda probabilidad hermano del demandante (véase la escritura de partici6n de 12.06.61).

SEGUNDO._ El actor reconvenido discrepa de  lo resuelto tan s6lo, como es lógico, en las decisiones que no le favorecen, y concretamente respecto a los pronunciamientos que siguen:

A) La declaraci6n, deducida de la desestimación parcial tácita del punto 1 del ''suplico'' rector (en cuanto se remitía al hecho 40 de la demanda), de existencia de una servidumbre de paso que grava la finca que se dice del demandante _'So as Leiras1l en favor del fundo de los demandados __Espiño''.

B) La desestimación, tampoco detallada en el fallo, del pedimento 2 del ''suplico,, en sus dos párrafos, que se razona, con la errata antes comentada, en el fundamento 10.3.1 y 2 de la sentencia.

Y C) La estimaci6n de la demanda reconvencional, que se concreta en declarar que la finca ''Monte Jardín'' de los demandados reconvinientes no está gravada con servidumbre de paso a favor del prado ''DO Xardinl_.

Los puntos A) y E) guardan una estrecha relaci6n. En realidad, la petición contenida en el punto 2 párrafo segundo de la súplica, en síntesis, posible trazado de un enlace para conectar las fincas ITarreo de Eira'' y '_Tras do Mato'_ (hecho 50 de la demanda), además de llevar implícito el estudio, aquí improcedente, de teórico cruce por la finca de D. Balbino B, no tiene mucho sentido para el actor, al menos de mantenerse la declaraci6n de que su finca descrita en dicho apartado fáctico está libre del gravamen que se debate. Por lo que hace referencia a la finca ''So as Leiras1, y su posible paso en favor de los demandados desde su parcela de igual nombre a la finca ''Espiño'' (hecho 40), ciertamente se hace constar, al final de la descripción del labradio en el título de protocolizaci6n de herencia de 1961 (folio 23), que ''tiene servidumbre por el Norte, frase incompleta y equivoca (clase de servidumbre, características, y, sobre todo, si es un derecho a su favor o una carga en beneficio de otros). La interpretaci6n del demandante que aquí recurre es plausible, debido a la extensión nada despreciable del terreno (47 a 83 ca.) y porque debemos tener presente que, como se relata en el hecho quinto del segundo escrito de contestación, aquella zona fue en su tiempo monte común perteneciente a la familia del demandante y a otras personas, luego la división explica el servicio de paso, mientras que los demandados (finca 13~ de la escritura de 19.12.18, folio 94 de los autos) no cuentan con una referencia favorable del hipotético derecho real. En cualquier caso, al quedar enclavada entre otras ajenas la heredada Espi~do, por lo menos en principio, ya que se desconoce el resultado del procedimiento de concentración parcelaria iniciado, sería de todo punto necesaria una vía de paso por la finca del actor, que es quien propone voluntariamente variar la situación facilitando el terreno estrictamente preciso, oferta que ha de acogerse, constituyéndose el gravamen en el nuevo tramo que resulte, máxime cuando al menos algunos demandados comparecidos (hechos tercero y quinto, respectivamente, de los dos primeros escritos de contestaci6n) manifiestan acceder a que se varíe la situaci6n actual, pasando los demandados en lo sucesivo, el punto menos perjudicial para la que será la finca sirviente, lo que sería deseable fijar de común acuerdo, como parece que ya se hizo en su momento, o en otro caso tomando como criterio básico para la ejecución _el del plano incorporado al folio 212 del presente litigio, que el perito Sr. Rafla Caemailo (respuesta al extremo 'lb'') informa refleja la realidad.

TERCERO._ Debe mantenerse lo explicado en el fundamento 2~.1.3 de la sentencia objeto de crítica por cuanto parece mentira que el actor exija que le planteen la reconvención los siete hermanos S (quizá también sus cónyuges) cuando tan sólo dirigió la demanda, y la papeleta conciliatoria previa, contra Da Matilde, más tarde fallecida, su hijo D.l Pedro y la esposa de éste, lo que originó la misma __exceptio Plurium consortium'', aunque sobre el lado pasivo de la relación procesal, y desvirtuada en buena medida por la propia evolución del trámite, al ser llamados los herederos de dicha señora, también hijos de su esposo premuerto D. Pedro (folios 85 vuelto, 77, 104 a 110, 116, 124, 152, 167, 184, 194 y siguientes), y hay que tener en cuenta que el codemandado reconviniente, que en uno de los escritos (contestaci6n del folio 124) manifiesta actuar en todo caso, en beneficio de la Comunidad Hereditaria que integra junto a sus hermanos'' explica con toda claridad que la finca de él y otras personas P nuestra finca''), pertenece ''a la comunidad hereditaria integrada por todos los herederos de Pedro S, en virtud de herencia de éste'', y en el fundamento segundo insiste en que actúa en su condición de copropietario, luego no existe el defecto. En cuanto al fondo, estimado en primera instancia, la actividad demuestra que, si bien la finca Jardín se plasma con el no 8 en la escritura de 1918 (folio 93 vuelto), el camino existente viene siendo utilizado como mera serventía de varias fincas de aquel paraje, afectando a varias propiedades hasta la penetración en el prado del reconvenido, y así resulta de las respuestas y extensas aclaraciones correspondientes al dictamen pericial: el camino pasa por la cabecera del conjunto de predios, dando acceso a todos, a uno y otro lado, de manera que la reconvenci6n ha de ser rechazada. CUARTO._ La pretensi6n a que se refiere el hecho séptimo del escrito inicial, que se estim6, aunque sin recoger exactamente el punto 3 del 'suplico" (''que los demandados deben recoger las aguas procedentes del alvadero y del pozo negro que tienen instalados en su corral ' impidiendo que discurran por la finca del actor, tapando e impermeabilizando el agujero practicado en la pared divisoria de ambos fundos, que viene permitiendo el discurrir de estas aguas sucias y feclaes_1), suscita problemas previos al fondo, y que no se analizan en el fundamento lo, 40 de la resoluci6n definitiva del Juzgado ''a que,., representados por la prescripción adquisitiva mencionada en la contestación a la demanda, con cita de los arts. 532, 533, 537 y 588 del C. Civil, y sugiriéndose simplemente un litisconsorcio pasivo necesario, al relatar que los supuestos titulares de la finca colindante con los demandados por el extremo Norte, herederos de Ricardo R o Pilar R y Eugenio C, no han sido interpelados y que la finca de terceros también dispone de un lavadero y canal de aguas residuales que se dice van a parar al canal litigioso. Asimismo hay que destacar, aun teniendo presente todo el conjunto de pruebas, el punto ''K'' del informe pericial, su croquis adjunto (folio 243) y las aclaraciones y 6~ de la parte demandada reconviniente que interpone recurso, de manera que, teniendo presente que sólo a los demandados se les exigirla la recogida de las aguas, ha de desestimarse una situación litisconsorcial, y sobre la prescripci6n del derecho al desagüe, alegada desde el fundamento sexto de la primera contestación, es preciso distinguir entre el pozo negro y el cauce de aguas sucias de los establos, que no se ha demostrado vayan a parar al canal, y el cauce primero a cielo abierto y después entubado, que con tiempo seco lleva aguas con aspecto de proceder de un fregadero o similar (acta de reconocimiento judicial de 4 de abril de 1995). El técnico, que habla expuesto la situaci6n, distancias y dimensiones de los distintos elementos, explica que el canal es muy antiguo, cree que es superior a los 50 años, Se da entrada y salidas a aguas de lavadero y de todos la pluviales que hay, algún tubo de enlace saliendo de la casa y que el canal está en el punto de pendiente más baja si se taponase la salida entre ambas fincas se produciría un encharcamiento, seria conveniente para ambas fincas poner una rejilla en el agujero del muro. Las pendientes de las leiras no aconsejan otra posibilidad de hacerlo, en cualquier otro punto estaríamos en un plano superior que sería desaconsejable, extremos en absoluto contradichos por la testifical

(preguntas 2a y 3ª y repreguntas) propuesta por la demandada, en particular la antigüedad del cauce, tampoco cuestionada por el actor (posición 7a del primer pliego), luego la demanda no es viable en este extremo.

QUINTO._ Entienden los codemandados apelantes que asimismo se daría falta de litisconsorcio pasivo necesario en relaci6n con la variaci6n de la que denominan servidumbre a que se refiere el hecho correlativo de la demanda (fincas ''Tras do Mato__ y Tarrea da Eira'', excepción ya estimada, en cuanto a tal pretendida variaci6n, en el fundamento 10.3.2 de la sentencia de instancia y a la que se ha aludido en los razonamientos primero __in fine'' y segundo de la presente. Acaso debió solicitarse la aclaración de la sentencia, que no se contradice, pues el litisconsorcio lo descarta, y no es necesario convocar al litigio a D. Balbino, en lo que concierne a la pretensión digamos ''principal, es decir, de no deber servidumbre de paso por la finca del hecho SO, que prosperó en primera instancia, tras examinarse en el fundamento lª.2.2, y que ahora igualmente se cuestiona. Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los argumentos esgrimidos por la Juez de instancia (en síntesis, la propiedad se presume libre): la cláusula D) del documento privado de 21 de agosto de 1961 no se contrae a los fundos objeto de atención, y su tenor literal que en cuanto a las servidumbres de todas clases para la fincabilidad de los tres comparecientes, por el momento las seguirán usando y prestando por los puntos de costumbre hasta la fecha"), dada la inconcreci6n y carácter genérico que presenta, no equivale a un reconocimiento de gravámenes específicos en todas y cada una de las fincas, como lo demuestra el reconocimiento, respecto de la ITarreo" (hecho sexto de la demanda), en el acto conciliatorio y hasta en el hecho quinto último párrafo de la primera contestación, donde se manifiesta la disposición a no volver a pasar por el pretendido camino, y de manera parecida cabe señalar que los reconvinientes propugnan la negación de la hipotética servidumbre para el prado ''do Xardín,l, y lo mismo puede decirse de la posición 3ª absuelta por el actor. El perito explica que actualmente no se observa el camino en el tramo retintado en verde en el plano catastral del folio 244), y que los demandados tienen acceso para sus fincas ''Tras do Mato'' y ''da Eirall sin necesidad de utilizar las del actor, en suma, no se ha demostrado el titulo ni la prescripción inmemorial.

SEXTO._ En consecuencia, procede estimar en parte los recursos y modificar correlativamente la resolución apelada, sin emitir un pronunciamiento de condena en cuanto a las costas causadas en ambas instancias (artículo 523, 710, 736 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

6  En atención a lo expuesto,

F A L L A M 0 S: Que estimando en parte el recurso articulado por la representaci6n de D. José B y la apelaci6n formulada en nombre de D. Pedro S y Da Josefa V contra la sentencia dictada con fecha 16 de febrero de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia de Ordes en autos de Juicio de cognición seguidos con el no 331/92, debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resoluci6n, en los extremos siguientes:

1 _ Estimando en lo esencial el pedimento segundo párrafo primero de la demanda, en relación con el primero, se declara que el actor no debía servidumbre de paso a los demandados por la finca rústica ''So as Leiras'' a que se refiere el hecho cuarto de la demanda, pero que establece un paso en diagonal por dicha finca para que los demandados puedan pasar desde su parcela de igual nombre a su finca ''Espifdo'', a fin de lograr el enlace preciso, paso que será establecido en ejecución de sentencia desde la línea final de la parcela __So as Leiras_' de los demandados a través de la parcela del mismo nombre deel demandante, hasta la entrada de la finca ''Espiho'_ en la forma menos molesta y menos gravosa, debiendo los demandados hacer el tránsito hasta este enlace por su propia parcela y no por la del actor, y teniéndose en cuenta para la fase de ejecuci6n lo que se expresa en el anterior fundamento segundo.

2 _ Se declara expresamente, respecto del punto 2 párrafo 20 del _'suplico'', la absolución de los demandados en la instancia, por estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

3 _ Se desestima el punto  del ~lpetitum'' inicial.

4 _ Debemos desestimar y desestimamos la reconvención.

Se mantienen los demás pronunciamientos que no han sido alterados, sin hacer especial imposición de costas en ambas instancias.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente

juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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