Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 116/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00412/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 116/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de GUARDIA, CUSTODIA, ALIMENTOS Y PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 116/2013 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: - Elsa -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 Ferrol, representada por la Procurador/a designado de oficio Sr/a REY FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a VARELA REY; y como APELADO/DDO EN REBELDÍA: - Cesareo -, con DNI. NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 - NUM005 , de San Bartolomé-Las Palmas, y el MINISTERIO FISCAL; sobre Guardia, Custodia, alimentos y privación de patria potestad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 20-11-12, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas, en representación de doña Elsa , contra don Cesareo , adoptándose las siguientes medidas en relación con la menor Virginia ( NUM006 /2007): -Guarda y custodia de la menor. Se atribuye a doña Elsa , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

-Régimen de visitas: No se establece ningún régimen de visitas ni de comunicación a favor del padre en relación con su hija.

-Pensión de alimentos a favor de la menor: El padre deberá abonar la cantidad de 150 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante. La pensión se actualizará anualmente con efectos de uno de enero teniendo en cuenta la variación experimentada por el IPC en el año natural anterior. La primera actualización se producirá el día 01/01/2014. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los que sean necesarios e imprevisibles como por ejemplo los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados de alguno de los progenitores. En caso de discrepancia en relación con los gastos extraordinarios decidirá el Juzgado ( artículo 776.4ª LEC ).

-No se hace expresa imposición de costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Elsa , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Rey Fernández.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 14-3- 13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador designado de oficio Sra. Rey Fernández, en nombre y representación de Elsa , en calidad de apelante y se tiene por parte como demandada declarada en Rebeldía Cesareo . Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 5-6-13 se señaló para votación y fallo el 8-10-13.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia concluye estableciendo entre otros extremos -la patria potestad compartida- por ambos progenitores; contra la citada resolución se alza la progenitora solicitando le sea atribuida exclusivamente a la misma o la suspensión temporal de dicha facultad en tanto el padre esté ausente, por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que prospere la pretensión mencionada, solicitando el Ministerio Fiscal su confirmación.



SEGUNDO. - La patria potestad y la custodia, como instituciones jurídicas diferenciadas, han existido siempre en el Derecho Matrimonial español y así han sido tratadas en la doctrina y la jurisprudencia desde la aprobación de la Ley 30/1981, de 7 julio, pero sin embargo, esa distinción, presente desde hace mucho tiempo en la praxis judicial, sólo ha tomado cuerpo y se ha hecho visible en los textos legales muy recientemente, en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 y en el Código Civil, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 15/2005, de 8 julio.

La patria potestad puede definirse como la función tuitiva o protectora atribuida por la ley a los progenitores respecto a sus hijos menores o incapacitados encaminada a garantizar a éstos el adecuado desarrollo de su persona en todos los órdenes, que comprende un conjunto de derechos y obligaciones consistentes, según los términos del artículo 154 del Código Civil , en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. La guarda y custodia no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor que convive habitualmente con el menor. La atribución de la custodia a uno o ambos progenitores en los procesos de familia viene a concretar si se encomienda a uno u otro progenitor, o a ambos, la obligación del desempeño ordinario y habitual de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Pues bien, cuando los progenitores, estén casados entre sí o formen una pareja de hecho, conviven armónicamente con los hijos menores comunes, ningún conflicto suele ocasionarse con motivo de la adopción de decisiones relativas a la vida de éstos, ya constituyan actos de ejercicio o extraordinario de la patria potestad. Pero esta situación, y ello constituye una mera cuestión empírica, cambia radicalmente cuando se produce la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues, en la inmensa mayoría de los casos, como todos sabemos, el convenio o resolución judicial sobre cuidado de los menores recaída en los procesos de familia correspondientes atribuye la guarda y custodia de los mismos, de manera exclusiva, a uno de los progenitores y establece la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos.

Al ser la patria potestad un concepto más amplio que el de custodia y producirse, tras la ruptura de convivencia de los progenitores, una escisión entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, que corresponde a ambos progenitores, y ejercicio de la custodia, que corresponde a uno sólo de ellos, los conflictos entre los progenitores se hacen casi inevitables.

Si las relaciones no son buenas, y a veces ni aunque lo sean, suelen surgir disputas acerca de lo que cada uno de los progenitores piensa que es más conveniente para el menor, cuando la realidad diaria es que ese parecer es el que a ellos más les interesa, olvidando la máxima antes expuesta de que el ejercicio de la patria potestad siempre lo será en interés del menor. Es por ello, por lo que el párrafo 2º del artículo 156 del Código Civil permite que en caso de desacuerdos se pueda dividir el ejercicio de la patria potestad distribuyendo el juez las funciones atribuidas a cada uno de los progenitores.

El art. 156 Cg. Civil, exige como presupuesto la existencia de desacuerdos reiterados o la concurrencia de cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria-potestad, sin que se haya acreditado ni lo uno ni lo otro toda vez que a lo largo del juicio no existe ni un medio de prueba que acredite lo manifestado en la demanda en cuanto a la aptitud del padre respecto del hijo se cuenta únicamente con la declaración de la madre sin apoyo en ningún medio probatorio, por lo que el extremo combatido en esta alzada ha de ser desestimado.



TERCERO. - Dada la especial naturaleza de esta clase de procesos, no se hace una expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20-Noviembre-2012, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de La Coruña , resolviendo el proceso Nº 949/11, debemos confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.