Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 123/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00400/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a cuatro de octubre de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 123 de 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2012 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 1110 de 2011, en el que son parte:

Como apelante , el demandado DON Gines , mayor de edad, vecino de Arteixo (La Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña Montserrat López Rodríguez, y dirigido por la abogada doña Almudena Rubal Maseda.

Como apelada impugnante , la demandante DOÑA Piedad , mayor de edad, vecina de Culleredo (La Coruña), con domicilio en el Burgo, CALLE000 , NUM002 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero, y dirigida por la abogada doña Nuria Álvarez Cotelo.

Versa la apelación sobre cuantía de la pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de octubre de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Mosquera Herrero, en nombre y representación de doña Piedad , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Piedad y don Gines , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Gines , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Piedad escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 18 de febrero de 2013, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 20 de febrero de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 14 de marzo de 2013, registrándose con el número 123 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 20 de marzo de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Montserrat López Rodríguez en nombre y representación de don Gines , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero, en nombre y representación de doña Piedad , en calidad de apelada impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 31 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de septiembre de 2013. Por providencia de 10 de septiembre se cambió el señalamiento al pasado día 1 de octubre de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 25 de mayo de 1968 contrajeron matrimonio don Gines (nacido en el año 1945) y doña Piedad (nacida en 1952). Han tenido varios hijos, todos ellos mayores de edad y que llevaron sus vidas independientes.

2º.- Don Gines está actualmente jubilado, percibiendo una pensión de 720 euros mensuales. Durante su vida activa se dedicó a actividades comerciales. Otra fuente actual de ingresos familiares son los intereses que le abonan por un préstamo que hizo a un tercero de dinero ganancial, que le viene a reportar unos 600 euros al mes. Además de un préstamo, con garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar, tienen otros préstamos que están amortizando.

Por su parte, doña Piedad siempre se dedicó al cuidado del hogar y la crianza de los hijos, no habiendo trabajado fuera del hogar.

3º.- El 24 de noviembre de 2011 doña Piedad formuló demanda en procedimiento de divorcio, en el que, en lo que aquí interesa, solicitó que se fijase una pensión compensatoria de 1.435 euros si bien asumía que abonaría la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario.

En la contestación a la demanda, don Gines solicitó que la pensión se fijase en 200 euros mensuales hasta la liquidación de gananciales.

En el acto del juicio se acordó por las partes que don Gines asumiría en exclusiva el pago de los préstamos bancarios.

4º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia fijando la pensión en 400 euros mensuales, con carácter indefinido.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Gines :

TERCERO .- Cuantía de la pensión compensatoria .- En el único motivo del recurso se solicita una reducción de la cuantía de la pensión fijada en la instancia. Se argumenta que los únicos ingresos del apelante es la pensión de 720 euros mensuales, más la gestión de las devoluciones del préstamo que realizaron en su día a un tercero. Si bien inicialmente se prestaron 150.000 euros, aunque solo les deben 100.000 euros, que los intereses ascienden a unos 600 euros mensuales, pero además les va haciendo entrega de amortizaciones de capital. Que tiene que hacer frente a tres préstamos, por lo que le resta una vez que paga las cuotas de los préstamos y la pensión compensatoria, es insuficiente para atender sus necesidades.

El motivo debe ser estimado.

Fallo

Cuando se liquide la sociedad de gananciales deberá distribuirse igualmente tanto el derecho a percibir el capital del préstamo realizado por don Gines , como el derecho a los intereses que produce. Al producirse la liquidación ya se estaría alterando sustancialmente una circunstancia, obligando a una primera modificación de la medida. No forma parte de los ingresos y rentas propios de don Gines , por lo que no es correcto ligarla a él para hallar la cuantía procedente de la pensión.

Partiendo de sus ingresos propiamente dichos, que ascienden a 720 euros mensuales, debe estimarse en lo sustancial el recurso, y fijar la cuantía de la pensión en 250 euros mensuales.



CUARTO .- Costas .- Al estimarse el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Impugnación formulada por doña Piedad :

SEXTO .- Otros bienes patrimoniales .- Impugna la demandante la sentencia apelada, solicitando la elevación de la pensión, reiterando en parte los mismos argumentos vertidos en la instancia. Realiza una encomiable labor de análisis de los distintos datos económicos para concluir que don Gines tiene que tener dinero ganancial oculto, pues el ritmo de gasto no se acomoda a los ingresos aparentes.

El planteamiento debe rechazarse.

Como ya indicó el juzgador de instancia en varias ocasiones, no puede traerse a la determinación de la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria la existencia de más o menos bienes de la sociedad de gananciales. Su existencia solo dará derecho a que se incluyan en la liquidación, pero no a una mayor pensión compensatoria.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) establece que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» . Doctrina que es reiterada en las sentencias de 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009), 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009), 14 de febrero de 2011(recurso 523/2008) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007).

Unos de los parámetros que fija el artículo 97 son el caudal y los medios económicos de uno y otro cónyuge, pero no los comunes. La misma participación en la liquidación de la sociedad tiene cada uno de los excónyuges. El que exista más o menos patrimonio ganancial no conlleva que don Gines deba abonar una pensión compensatoria mayor; pues según esa tesis supondría que una vez liquidada la sociedad se extinguiría el derecho a la pensión. La diferenciación debe buscarse en flujos permanentes externos, no en los internos u ocasionales. Incluso podría acudirse a situaciones de diferencias patrimoniales, pero no cuando el patrimonio de ambos es idéntico. En este supuesto, y estando los dos excluidos del mercado laboral o profesional, no existiría la diferencia o desequilibrio económico en relación con la posición del otro, base de la pensión compensatoria en el artículo 97 del Código Civil . Ambos estarían igual. La diferencia viene dada porque don Gines percibe la pensión de jubilación. Y es al único parámetro que debe atenderse.

SÉPTIMO .- Costas .- Aunque se desestima la impugnación no se hace expresa imposición de costas en atención a la materia litigiosa.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, FALLO: Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Gines , contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 1110 de 2011, y en el que es demandante doña Piedad .

2º.- Se desestima la impugnación formulada en nombre de la demandante doña Piedad contra la mencionada resolución.

3º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión compensatoria en la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (250 ?/mes), que se actualizará anualmente, con efectos de primero de cada año, en variación proporcional a la experimentada por la pensión de jubilación que percibe el obligado al pago, manteniendo los restantes pronunciamientos.

4º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia.

5º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido por don Gines para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a don Gines por el importe del depósito constituido.

La disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre no contempla la impugnación como uno de los hechos que exijan la constitución del depósito, sino que se refiere, en lo que aquí interesa, exclusivamente el recurso de apelación propiamente dicho. El Sr. Secretario del Juzgado dará el destino legal que proceda al depósito.

Igualmente hágase saber a la procuradora Sra. Mosquera Herrero que presentó con la demanda la copia de otra, junto con su documentación, que se refiere a un litigio que aparentemente ninguna relación guarda con el presente, junto con un informe pericial y otra documentación, por si fuese de su interés solicitar el desglose y devolución (páginas 59 y siguientes de las actuaciones).

6º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0123 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0123 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-