Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 149/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00321/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 149/2013

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a cinco de julio de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 149 de 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2012 en los autos de procedimiento verbal , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , ante el que se tramitaron bajo el número 250 de 2012, en el que son parte:

Como apelante , el demandante DON Javier , mayor de edad, vecino de Porto do Son (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Miguel-Ángel Moledo Güeto, y dirigido actualmente por el abogado don Francisco-José Crusat López.

Como apelada , la demandada DOÑA Otilia , mayor de edad, vecina de Ribeira (La Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por la procuradora doña Susana Prego Vieito, bajo la dirección del abogado don Marcos Diéguez Ares.

Versa la apelación sobre suspensión de obra nueva; ascendiendo la cuantía del recurso a 900 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 25 de octubre de 2012, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de suspensión de obra nueva interpuesta por la representación de Javier , representado por el procurador Sr. Moledo Güeto y asistido por el letrado Sr. Lago Louro, y frente a Otilia , representada por el procurador Sr. Salmonte Rosendo y asistido por el letrado Sr. Diéguez Ares, absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella formulados e impongo las costas a la actora» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Javier , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Otilia escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 26 de febrero de 2013, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 5 de marzo de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 4 de abril de 2013, registrándose con el número 149 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 18 de abril de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Miguel-Ángel Moledo Güeto en nombre y representación de don Javier , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Susana Prego Vieito, en nombre y representación de doña Otilia , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 3 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de julio de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- La sociedad de gananciales formada por don Javier y su esposa son propietarios de una finca que colinda por uno de vientos con una carretera, por la que tiene su acceso.

Por su parte, doña Otilia es propietaria de otra finca, colindante con la anterior, que no tiene salida propia a camino público.

2º.- En fecha no concretada del año 2012 don Javier formuló demanda en procedimiento verbal contra doña Otilia , ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso, a fin de que se declarase que su finca no estaba gravada con dicha servidumbre en favor de la colindante propiedad de la demandada.

La demandada se opuso a la demanda, y formuló reconvención a fin de que, en el supuesto de que se estimase la acción negatoria y dado que su finca estaba enclavada, se constituyese la servidumbre de paso.

3º.- El 11 de septiembre de 2012 doña Otilia ordenó hacer obras en su finca, para lo cual el contratista pasaba con tractores y palas excavadoras por la finca de don Javier .

4º.- El 13 de septiembre de 2012 don Javier promovió demanda de suspensión de obra nueva, en la que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos legales que consideró pertinentes, suplicó que se acordase la suspensión de la obra «con objeto de impedir que se siga pasando por la finca de nuestro mandante, hasta que se resuelva la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada» , que se tramitaba en otro Juzgado.

5º.- Admitida a trámite la demanda y ordenada la paralización de la obra, doña Otilia se personó solicitando autorización para continuar la obra, por cuanto el único perjuicio eran posibles daños en el asfaltado de la finca del demandante por el paso de la maquinaria, cuya reparación valoraba en 480 euros, ofreciendo prestar caución en metálico por dicho importe.

Por Auto de 11 de octubre de 2012 se acordó autorizar la continuación de la obra, previa prestación de una caución de 480 euros.

Contra este Auto se interpuso recurso de reposición por el demandante, por cuanto se estaba autorizando implícitamente a que la demandada pasase por la finca del demandante sin que aquella tenga título jurídico para ello, y además los daños superaban los 4.000 euros.

6º.- En el acto del juicio la demandada sostuvo que su finca estaba enclavada, por lo que utilizaban el paso sobre la finca vecina, por cuyos posibles daños ya se había ofrecido una caución que había sido aceptada por el Juzgado, por lo que carecía de sentido la suspensión pretendida.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que la obra realizada no pone en peligro la finca del demandante ni le afecta negativamente, y que los posibles perjuicios ya están garantizados con la caución prestada. Por lo que desestima la demanda con imposición de costas al demandante. Pronunciamientos frente a los que este se alza.

8º.- Posteriormente se dictó auto desestimando el recurso de reposición anteriormente mencionado.



TERCERO .- La protección de la posesión .- En un parcialmente ilegible escrito se viene a sostener que la sentencia apelada infringe lo establecido en los artículos 348 y 446 del Código Civil , en cuanto vendría a consagrar que doña Otilia puede pasar por la finca del apelante para realizar las obras, pese a no tener derecho alguno a dicho paso, porque no le afecta negativamente y los posibles daños están garantizados.

El motivo puede ser compartido, pero no es suficiente para provocar la revocación de la parte dispositiva: 1º.- Los recursos se formulan contra el fallo o parte dispositiva de las sentencias o resoluciones judiciales, dado que la legitimación de la parte litigante para recurrir viene determinada por el perjuicio que le ocasiona la resolución impugnada, lo que implica que el recurso no tiene razón de ser si su eventual estimación no supondría una mejora en la posición jurídica del recurrente. Debe recordarse que debe buscarse el carácter pragmático de la discusión lógica mantenida en el proceso judicial; por lo que el principio de equivalencia de resultados (también denominado del fallo justificado o resultado útil, o falta de efecto útil del recurso), conduce a la desestimación, cuando la hipotética estimación del motivo no incidiría en el resultado final, al no proceder la modificación del fallo de la sentencia apelada. El recurso nunca procede cuanto la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo. Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que la Sala Primera del Tribunal Supremo aplica con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos [ Ts. Pleno 19 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8856/2012, recurso 1347/2009 ), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5708/2012, recurso 75/2010 ), 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1308/2012, recurso 628/2009 ), 1 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9311/2011, recurso 1577/2009 ), 10 de enero de 2011 (Roj: STS 62/2011, recurso 766/2007 ), 8 de abril de 2010 (Roj: STS 1520/2010 ), 9 de marzo de 2010 (Roj: STS 1122/2010 ) y 27 febrero 2009 (RJ Aranzadi 1525), entre otras].

Es por ello que, como se dirá, sí pueden compartirse algunos de los alegatos del recurrente, debiendo rechazarse por el contrario la doctrina que podría derivarse del contenido de la sentencia apelada; pero el resultado, el efecto útil del recurso, no existe por cuanto la solución correcta en todo caso debe ser desestimatoria.

2º.- Las acciones que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 denominada 'interdictos', y que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se desglosan en las conceptuadas como tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de recobrar y retener), suspensión de obra nueva (interdicto de obra nueva) y sumaria de demolición (interdicto de obra ruinosa), se fundamentan en proteger el derecho concedido al poseedor en el artículo 446 del Código Civil , pues todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, será amparado o restituido en la misma. Las acciones interdictales nacen en el Derecho Romano, basadas en razones y principios de orden público, fundamentales en toda sociedad, con el fin de rechazar la violencia y poner fin a situaciones de hecho que se estima contraria a los intereses de un particular. Su fin último es cortar de forma sumaria y rápida actuaciones violentas de terceros, que desconociendo derechos posesorios, atacan los mismos, bien usurpándolos, bien poniéndolos en cuestión (física o jurídicamente).

Es por ello que la Sala no puede aceptar que, reconociéndose por doña Otilia que carece de paso, que su finca está enclavada, y que se está tramitando en otro Juzgado una acción negatoria de servidumbre de paso en la que se reconvino para su instauración, se acabe afirmando que se acomoda al ordenamiento jurídico que, por vías de hecho, pase sobre la finca de don Javier , y que este tenga que soportarlo. Y menos aún que se sostenga que no le afecta negativamente. No puede darse amparo a las vías de hecho, a las actuaciones violentas. Si doña Otilia quiere pasar por predio ajeno para la ejecución de obras en el propio, debería haber acudido bien a la acción confesoria, bien provisionalmente a la servidumbre que establece el artículo 569 del Código Civil .

En este particular, sí debe compartirse el recurso, en cuando se deniega la protección de la posesión frente a actuaciones unilaterales que desconocen el derecho de propiedad, pese a que formalmente se está reconociendo.



CUARTO .- La suspensión de la obra nueva .- Sin embargo, debe significarse que no es procedente en este caso el ejercicio de la acción de suspensión de la obra nueva.

1º.- La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil contiene parcas referencias a la denominada 'acción sumaria de suspensión de obra nueva', actual denominación de la que tradicionalmente, desde el Derecho Romano, se venía conociendo como 'interdicto de obra nueva': La mención en el artículo 250.1-5º, relativa a que la demanda se tramitará por el cauce procesal previsto para los juicios verbales; en el artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que «Si la demanda pretendiere que se resuelva judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, el tribunal, antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista.- La caución podrá prestarse en la forma prevista en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley » ; e implícitamente en el artículo 447.2 de la misma Ley procesal , en el sentido de no otorgar el efecto de cosa juzgada material a las sentencias que se dicten en este tipo de juicios en los que se ejercitan acciones sumarias.

La paralización de una obra nueva es un medio para, al menos teóricamente, proteger de forma rápida la posesión, propiedad o cualquier otro derecho real perturbado por el efecto de una obra nueva. Es decir, se dirige a la paralización de las obras que invadan, limiten, cercenen, modifiquen o impidan el ejercicio de la posesión.

Por obra nueva se entiende no sólo la que se edifica enteramente de nuevo, sino también la que se hace sobre cimiento, muro o edificio antiguo, dándole más extensión, elevación, o variando su forma. O como decía la Ley 1ª, título 32, Partida 3ª: «Iavor nueva es toda obra que sea fecha e yuntada por cimiento nuevamente en suelo de tierra, o que sea comenzada de nuevo sobre cimiento, muro u otro edificio antiguo, por la cual lavor se muda la forma e la fación de como antes estaba» .

Jurisprudencialmente [Ts. 27 de mayo de 1995 (RJ Aranzadi 4134), 29 de julio de 1993 (RJ Aranzadi 6395) y 8 de febrero de 1982 (RJ Aranzadi 585) entre otras muchas] se ha establecido que la acción sumaria de suspensión de obra nueva es un proceso cautelar posesorio con una finalidad conservativa y preparatoria de un proceso ulterior: (a) Es cautelar porque se inicia ante el temor de una lesión (actual o inminente) en la propiedad, posesión o derechos reales del reclamante. Se fundamenta en una racional creencia de que se va a producir un perjuicio derivado de la obra en construcción que lleva a cabo un tercero. Tiene su aplicación cuando ese tercero, al ejecutar su obra, perturba la posesión del interdictante. Lo que lógicamente implica que debe partirse de que se acredite que se está ejecutando una obra nueva.

(b) No se pronuncia sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el interdictante. Por basarse la protección impetrada en la mera posesión, en la protección posesoria que ampara el artículo 446 del Código Civil , la Ley no exige que se aporte un título de dominio para tener legitimación activa, ya que ésta deriva de la posesión en sí, conforme al artículo 438 del Código Civil . Lo que conlleva que ha de acreditarse la posesión.

(c) Tiene una finalidad de conservar la situación fáctica, de evitar que esa obra nueva produzca daños en el objeto poseído por el demandante, o en su caso agrave los ya ocasionados si se continuase la obra. De ahí la inmediata medida cautelar de suspensión ( artículo 441-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que es preciso probar cuál es el perjuicio potencial, o el agravamiento que puede producirse.

Este fin es el que justifica la improcedencia de la tutela sumaria de suspensión de obra nueva cuando la obra ha finalizado, o cuando su continuidad ya no puede acarrear ningún perjuicio. Requisito necesario para la viabilidad de la acción es que las obras no se hallen concluidas, porque aparece como materialmente imposible detener o interrumpir una actuación cuando ya se encuentra terminada: Una vez consumado el daño que intenta prevenirse carece el actor de interés en el ejercicio de la acción interdictal, y por ello de legitimación al efecto. Si la obra está prácticamente finalizada en su estructura y cubierta, a falta sólo del detalle del revestimiento interior y exterior de sus paredes, ha de considerarse como terminada.

(d) Y es preparatoria porque, según se acuerde mantener o alzar la suspensión, al no producir el efecto de cosa juzgada material, como se dijo, podrá discutirse en el declarativo posterior el derecho posesorio, de propiedad, o la indemnización pertinente frente a acciones sumarias claramente infundadas.

2º.- Uno de los criterios utilizados para distinguir cuándo procede el ejercicio de la tutela sumaria de la posesión, y cuándo la suspensión de obra nueva, es la afectación de la obra nueva. En este caso se advierte desde la demanda que la obra en sí, realizada sobre la finca de doña Otilia , no perjudica realmente la posesión que pretende defender el apelante. Así lo solicitado en la demanda es la suspensión de la obra «con objeto de impedir que se siga pasando por la finca» . La finalidad no es parar la obra porque esta cause algún tipo de afectación a la posesión de don Javier , sino que no se siga pasando sobre su finca para hacerla. Planteado de otra forma: si el acceso a la obra se hiciese por otro sitio, en nada se afectaría. Lo que perturba no es la obra nueva, sino la forma en que se hace, y más concretamente que se pase sobre la propiedad de don Javier . Si la obra no causa perjuicio en sí, no procede solicitar su suspensión. Obviamente, si esta no se lleva a cabo, tampoco se pasará sobre la propiedad del apelante; pero no es esa la finalidad de la tutela sumaria consistente en la suspensión de la obra nueva. Para que esta proceda lo que se exige es que la obra en sí misma sea la que cause el perjuicio o la perturbación.

En consecuencia, estimando que la acción ejercitada no es la correcta, procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, y por lo tanto denegar la suspensión solicitada.



QUINTO .- Costas .- Aunque se desestima la demanda, y ahora igualmente el recurso, se considera que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, por cuanto la actuación abusiva es evidente, y ha existido una notable confusión en cuanto a las normas jurídicas aplicables.



SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Javier , contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2012 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 250 de 2012, y en el que es demandada doña Otilia .

2º.- Se confirma la sentencia apelada, salvo en el particular de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

3º.- No se imponen las costas devengadas en el recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0149 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0149 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-