Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 171/2013 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00380/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a dieciocho de septiembre de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 171 de 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2013 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 341 de 2011, en el que son parte:

Como apelante , la demandada reconviniente 'CONFECCIÓN IDEAL, S.L.' , con domicilio social en Ordes (La Coruña), calle Alfonso Senra, 73, con número de identificación fiscal B-15 486 863, representada por la procuradora doña Montserrat Souto Fernández, y dirigida por la abogada doña Carmen Tarrón Couto.

Como apelado , el demandante reconvenido DON Federico , mayor de edad, vecino de Noia (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador el procurador don Ramón de Uña Piñeiro, y dirigido por el abogado don Alberto Rudiño Mayo.

Versa la apelación sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda futura.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 15 de enero de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por D. Federico contra Confecciones Ideal S.L. y debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 8 de mayo de 2006, existente entre los hoy litigantes, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 102.988 ?, incrementada con el interés del 6% anual desde el 8 de enero de 2011, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y debo desestimar y desestimo la reconvención, absolviendo al reconvenido de los pedimentos de aquélla, y con expresa condena en costas al reconviniente» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Confección Ideal, S.L.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Federico escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 14 de marzo de 2013, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 18 de marzo de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 12 de abril de 2013, registrándose con el número 171 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 25 de abril de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Montserrat Souto Fernández en nombre y representación de 'Confección Ideal, S.L.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Ramón de Uña Piñeiro, en nombre y representación de don Federico , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 17 de junio de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 17 de septiembre de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 8 de mayo de 2006 'Inmobiliaria Domínguez Vázquez, S.A.' como vendedora y los cónyuges don Federico y doña María- Dolores como compradores, otorgaron un contrato de compraventa de una vivienda en un edificio de esta ciudad, que aquella proyectaba rehabilitar, por el precio de 385.849,77 euros. El precio se abonaría en la siguiente forma: en ese momento 102.988 euros, otros 38.584,98 «a la fase de cerramiento de la obra», y el resto a la entrega de la vivienda.

En lo que aquí interesa, en la cláusula tercera se estableció que la vendedora «se obliga a la devolución al comprador de las cantidades recibidas a cuenta incrementadas en un 6% anual en caso de que la construcción de la vivienda no se termine en el plazo convenido en la estipulación séptima...» . Y en esta se menciona que «El plazo máximo de terminación de la obra será de 24 meses a partir del otorgamiento de la Licencia Municipal de Construcción, salvo causa de fuerza mayor» .

2º.- El Ayuntamiento de La Coruña otorgó la licencia municipal de obra el 5 de diciembre de 2008, notificada el 8 de enero de 2009, si bien condicionaba el inicio efectivo de la obra a que se cumplimentasen diversos requisitos. El Ayuntamiento informó favorablemente el inicio de la obra el 31 de julio de 2009, lo que notificó a la promotora el 19 de octubre de 2009.

3º.- El 19 de febrero de 2009 'Confección Ideal, S.L.' se subrogó en la posición de 'Inmobiliaria Domínguez Vázquez, S.A.' en el mencionado contrato de compraventa.

4º.- El 3 de diciembre de 2010 don Federico remitió un burofax requiriendo a 'Confección Ideal, S.L.', que lo recibió el 14 de diciembre siguiente, para que en término de cinco días le entregase la vivienda, pues la fecha de máxima era el 5 de diciembre de 2010, y en caso de no hacerlo que tuviese por resuelto el contrato conforme a la estipulación tercera.

5º.- El 1 de abril de 2011 don Federico , se supone que actuando en beneficio de la sociedad económica de gananciales que forma con su esposa, formuló demanda en procedimiento ordinario contra 'Confección Ideal, S.L.', solicitando la resolución del contrato, por incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en el plazo pactado, con devolución de los 102.988 euros abonados, más el interés convenido.

6º.- 'Confección Ideal, S.L.' se opuso a la demanda alegando que (a) don Federico era un profesional de la construcción; (b) ha incumplido la obligación de abonar 38.584,98 euros en fase de cerramiento de obra; (c) la licencia municipal se obtuvo el 20 de octubre de 2009, por lo que el plazo de finalización sería el 20 de octubre de 2011, y en consecuencia aún no habría transcurrido el plazo de 24 meses; se trata de una obra muy compleja, con una fuerte intervención urbanística, en la licencia de obra exigió la presentación de documentación complementaria en el plazo de 6 meses, y no se concedió autorización para iniciar las obras hasta el 31 de julio de 2009, notificada a la promotora el 19 de octubre de 2009; obra que es paralizada en cada fase hasta que los técnicos municipales dan el visto bueno para poder continuar; (d) el plazo no tiene carácter esencial, habiéndose producido un mero retraso, y la actuación de don Federico tiene un claro carácter abusivo; la obra está tan avanzada que ya se otorgó la escritura de obra nueva y se inscribió en el Registro de la Propiedad. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

Formuló reconvención contra el demandante, a fin de que se declarase que había incumplido la obligación de abonar 38.584,98 euros al cerramiento de la obra, y que se le condenase al pago o subsidiariamente se tuviese por resuelto el contrato.

7º.- La certificación final de obra se dató por los técnicos al 10 de enero de 2013.

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que (a) No es aplicable la doctrina sobre el incumplimiento grave y esencial, establecida por el Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 1124 del Código Civil , por cuanto se estableció en el contrato un «pacto de lex commissoria» regulando específicamente el retraso y sus consecuencias; (b) considerando como fecha de otorgamiento de la licencia el 8 de enero de 2009, dado que la obra no se finalizó hasta el 10 de enero de 2013, el retraso es evidente; (c) no puede escudarse en el incumplimiento de pago de parte del precio por parte del comprador, pues no se acreditó que se hubiese notificado a este que se había procedido al cerramiento; (d) los retrasos eran previsibles por un profesional de la construcción, y se pactó como causa de exoneración exclusivamente la fuerza mayor, no constituyendo abuso de derecho. Por lo que estima parcialmente la demanda, declarando la resolución del contrato, condenando a devolver la cantidad entregada, y desestimando la reconvención. Pronunciamientos frente a los que se alza 'Confección Ideal, S.L.'.



TERCERO .- La excepción de contrato no cumplido .- Se alega por la promotora que el párrafo segundo de la estipulación tercera del contrato de 8 de mayo de 2006 establece que «el incumplimiento por parte del comprador de cualquiera de las obligaciones de pago pactadas en este contrato, facultará a la vendedora para optar, sin perjuicio de las acciones comunes que le correspondan, por la resolución del contrato con pérdida para el comprador de la cantidad correspondiente a la primera entrega» . La sentencia apelado no tuvo en consideración que el demandante adeudaba los 38.584,98 euros del segundo pago, que debía realizar cuando se hizo el cerramiento del edificio, que según el arquitecto finalizó en octubre de 2010, y como declaró el representante de 'Confección Ideal, S.L.', reclamó telefónicamente el pago; además se recoge en la contestación de 27 de diciembre de 2010, por lo que es de aplicación la excepción de contrato no cumplido, y 'Confección Ideal, S.L.' no tiene obligación de entregar la vivienda mientras no se le pague.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- En las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior. Por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere el contraste entre lo llevado a cabo y su posible ajuste o adecuación a lo inicialmente pactado. Cuando esta razón de exactitud no se cumple, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual ( «exceptio non adimpleti contractus» ). Es el derecho o facultad de que dispone una de las partes de un contrato recíproco para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor. El acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la prestación recíproca de la que es deudor y en otro caso, el referido podrá enerva la reclamación temporalmente o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. Facultad que no se establece de forma explícita en el Código Civil, pero sí se deduce de los artículos 1100, último párrafo, 1124 y 1544 del Código Civil . Oposición al pago del precio convenido que es aplicable tanto al contrato de compraventa como al arrendamiento de obra [ Ts. 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1049/2013, recurso 1175/2010 ), 19 de abril de 2013 (Roj: STS 2158/2013, recurso 2038/2010 ), 26 de febrero de 2013 (Roj: STS 685/2013, recurso 1082/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 594/2013, recurso 2182/2010 ), 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3446/2012, recurso 185/2010 ), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8282/2011, recurso 841/2008 ), 11 de marzo de 2011 (Roj: STS 1243/2011, recurso 1539/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ) y 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ) entre otras muchas.

Esta posición coincide con las previsiones contenidas en el apartado 1 del artículo 9:201 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, a cuyo tenor «La parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender la ejecución de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las circunstancias» , así como con el artículo 1191 del Proyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones, según el cual «En las relaciones obligatorias sinalagmáticas, quien esté obligado a ejecutar la prestación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, puede suspender la ejecución de su prestación total o parcialmente hasta que la otra parte ejecute o se allane a ejecutar la contraprestación. Se exceptúa el caso de suspensión contraria a la buena fe atendido el alcance del incumplimiento» .

Esta excepción tiene dos variantes: la «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; por lo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil .

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente. Su finalidad no es negarse por quien la invoca a cumplir su obligación de pago del precio, sino que (a) O bien el reclamante proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ). (b) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

Ahora bien, no es lo mismo la alegación del incumplimiento contractual como excepción, como mera oposición al requerimiento de pago que realiza la otra parte, que la invocación por vía de acción (bien en demanda autónoma, bien como reconvención) de la existencia de un incumplimiento como causa de resolución del contrato, al amparo del artículo 1124 del Código Civil [ Ts. 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1049/2013, recurso 1175/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 594/2013, recurso 2182/2010 ), 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3446/2012, recurso 185/2010 )]: (a) La excepción de incumplimiento no implica una modificación de la relación obligatoria; genera exclusivamente una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación recíproca de quien la invoca. La resolución, por contra, supone el ejercicio de una de finiquitar el contrato; de dejarlo sin efecto. (b) Requieren un tipo de incumplimiento distinto. Mientras en la excepción basta con un cumplimiento relevante, pero que la prestación recibida sigue siendo útil; en el incumplimiento se requiere una situación de quiebra básica de los elementos básicos, un incumplimiento esencial (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, «aliud pro alio» , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato).

2º.- El planteamiento no es el mismo que siguió en la primera instancia. Allí se invocó la falta de pago de los 38.584,98 euros como fundamento de la reconvención, y solicitando en primer lugar el cumplimiento. Es decir, no se invocaba la cláusula resolutoria pactada en el contrato, sino que el fundamento era el cumplimiento del contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil . Ahora se está invocando como excepción que vetaría la posibilidad de don Federico de exigir el cumplimiento contractual. Pero este no pide el cumplimiento, sino la resolución por un incumplimiento contractual esencial previo. Es decir, se invoca como excepción.

3º.- Nadie está sosteniendo que 'Confección Ideal, S.L.' tenga obligación de entregar la vivienda sin que al mismo tiempo se le pagase el precio convenido. La causa resolutoria se fundamenta en que la vivienda no estaba finalizada, y por lo tanto no se podía entregar. Hay un incumplimiento esencial previo: la vivienda no existe. El plazo de entrega se pactó en 24 meses (enero de 2011), y realmente no se finalizó hasta los 48 meses (enero de 2013), y aun no se tenía licencia de primera ocupación.

4º.- Pero, sobre todo, se omite que la causa de desestimación de la reconvención es que no se acreditó que 'Confección Ideal, S.L.' hubiese puesto en conocimiento de don Federico que se había finalizado el cerramiento, y por lo tanto la obligación de este de abonar ese segundo plazo de 38.584,98 euros. Y el argumento sobre valoración de prueba de la recurrente no puede compartirse: (a) Las declaraciones del representante legal de 'Confección Ideal, S.L.' al ser interrogado nunca pueden valorarse como prueba a su favor, y convertir sus manifestaciones en la pieza esencial para estimar una acción reconvencional. El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial» , recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterándose jurisprudencialmente [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ), 5 de enero de 2010 ( RJ Aranzadi 6), 24 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 6905 ), 28 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 22), 2 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5550 ), 6 de mayo de 1996 (RJ Aranzadi 3778 ) y 12 de mayo de 1995 (RJ Aranzadi 4231)], debe recordarse que la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas» , pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )].

(b) La primera mención que consta, que no constituye realmente un propio requerimiento de pago, es en la carta remitida el 27 de diciembre de 2010, después de haber recibido el requerimiento resolutorio por incumplimiento del plazo.



CUARTO .- El cumplimiento del plazo .- En el segundo motivo del recurso se sostiene que la obra se ha finalizado en plazo. Se argumenta que no se acreditó el incumplimiento del plazo, que es de finalización de la obra, no de entrega de la vivienda; tampoco se ha valorado correctamente la prueba pericial que analiza con minuciosidad los distintos plazos y la prórroga de la licencia, tratándose de una obra compleja, con numerosas supervisiones del Ayuntamiento, visitas a la obra, suspensiones, etcétera; y, en última instancia, que estaríamos ante un supuesto de fuerza mayor dado el cambio de las normas de urbanismo y del gobierno en el Ayuntamiento.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- No es cierto que no esté acreditado cuál ha sido el plazo necesario para ejecutar la obra. Está perfectamente acreditado, y no parece que sea objeto de cuestión alguna, que la licencia municipal de obra se otorgó en la sesión celebrada el 5 de diciembre de 2008. Aunque se compute el plazo de 24 meses desde la notificación, llegaríamos a la conclusión de que la obra tendría que estar finalizada en enero de 2011. E igualmente está acreditado que el certificado final de obra es de enero de 2013. Se trata de un retraso de dos años, que los 24 meses se han convertido en 48, un 100% más. El retraso, tanto desde el punto de vista absoluto como porcentual, es objetivamente manifiesto.

2º.- Resulta irrelevante si debe considerarse que el plazo es de entrega de la vivienda o de mera finalización de la obra. Aunque se acepte la tesis más favorable para la apelante, el hecho objetivo es que hubo un retraso de dos años, que se duplicó el tiempo necesario.

3º.- El informe pericial emitido por uno de los arquitectos directores de la obra no puede servir para alterar las conclusiones obtenidas por el Juzgador de instancia. El informe analiza las vicisitudes acaecidas, y los cómputos temporales, desde el punto de vista urbanístico. Así, tras reconocer cuál fue la fecha de otorgamiento de la licencia, empieza por no computar los plazos hasta que se inician las obras, suspende el cómputo cada vez que paralizan la obra hasta que vengan los técnicos municipales, incluye una prórroga solicitada. Es decir, concluye que las obras se hacen dentro de los plazos administrativos. Nadie cuestiona que así sea.

El presente litigio se refiere a un plazo de ejecución de una obra desde el punto de vista civil. En un contrato de compraventa de vivienda futura a construir se pactó un plazo de 24 meses a contar desde el otorgamiento de la licencia. Plazo que debe contarse tal y como establece el artículo 5 del Código Civil , al no haberse pactado otro sistema de cálculo. Y siguiendo este, el plazo finalizó en enero de 2011, no en enero de 2013.

4º.- La fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil , es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: (a) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado. (b) El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. (c) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Y (d) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria. La fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9171 ), 20 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 6754 ), 24 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9364 ), 28 de diciembre de 1997 (RJ Aranzadi 9601 ), 15 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 8979 ), 2 de abril de 1996 (RJ Aranzadi 2984 ), 31 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2795 ), 28 de marzo de 1994 (RJ Aranzadi 2526), entre otras muchas].

En principio, el posible cambio de gobierno de un Ayuntamiento, porque otro partido político haya ganado unas elecciones, no puede considerarse como un evento generador de una fuerza mayor imprevisible que justifique el incumplimiento de los contratos. Al margen de lo anterior, debe significarse que no está probado ese 'cambio de gobierno', ni que suponiendo cierto lo anterior hubiese influido en alguno modo en el otorgamiento de una licencia municipal de obra en diciembre del año 2008 por parte del Ayuntamiento de La Coruña, ni que se hubiese modificado de forma relevante la normativa urbanística, ni que los controles de la obra fuesen anormalmente exigentes (hasta el punto de calificarse de 'exceso de celo administrativo').

Que se estaba actuando en una zona de especial protección de los edificios, que obligaba a obras de rehabilitación, no de nueva planta; donde se exigiría conservar los elementos antiguos, se supone que era algo perfectamente conocido, tanto por los profesionales autores del proyecto, como podía serlo por la promotora de la obra. Por lo que la tardanza en la construcción, los retrasos, era algo perfectamente previsible y conocido.



QUINTO .- El retraso .- Se aduce que estamos ante un mero retraso, que no es causa suficiente para la resolución del contrato, porque no se trata de un incumplimiento grave o esencial que impida la satisfacción económica de las partes, por lo que no es causa de resolución del artículo 1124 del Código Civil .

El motivo no puede ser estimado: Es cierto que no todo incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil . Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, debe ser: a) esencial, que afecte a la esencia de la prestación o de las circunstancias tenidas en consideración para celebrar el contrato; b) o que sea intencional, y permita suponer a la otra parte que no puede esperar razonablemente de quien se comporta de ese modo el cumplimiento voluntario en un futuro próximo; c) o que, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor, cualquiera que sea la entidad de la obligación incumplida. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria [ Ts. 21 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8868/2012, recurso 1480/2009 ), 24 de marzo de 2011 (Roj: STS 1656/2011, recurso 1731/2007 ), 8 de abril de 2010 (Roj: STS 2161/2010, recurso 514/2006 ), 1 de febrero de 2010 (Roj: STS 154/2010, recurso 620/2006 ) y 19 de mayo de 2008 (Roj: STS 2189/2008, recurso 1008/2001 ), entre otras].

También lo es que la obligación fundamental del vendedor es entregar los apartamentos vendidos sobre plano. Incluso en el caso de que el contrato no esté concertado con un consumidor y no sean aplicables la normas que imponen en estos casos que la fecha de entrega esté determinada con precisión, la entrega de la cosa vendida ha de tener prevista una fecha determinada, o al menos determinable conforme a parámetros objetivos. Dejarla al puro arbitrio del vendedor, o vinculada exclusivamente a su conducta, no sería admisible por contravenir el artículo 1256 del Código Civil [ Ts. 18 de julio de 2013 (Roj: STS 4245/2013, recurso 1791/2010 ). Conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial [siendo de destacar la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7649/2012, recurso 1899/2008 ), así como las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 (Roj: STS 2254/2013, recurso 1637/2010 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5708/2012, recurso 75/2010 ), 24 de junio de 2011 (Roj: STS 4481/2011, recurso 1953/2007 ), 30 de julio de 2009 (Roj: STS 5376/2009, recurso 1680/2004 ), 25 de junio de 2009 (Roj: STS 4238/2009, recurso 2694/2004 ), 17 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7033/2008, recurso 2241/2003 ) y 4 de junio de 2007 (Roj: STS 4235/2007, recurso 2476/2000 ), entre otras], para discernir si el incumplimiento del plazo de cumplimiento de una obligación, el retraso, es causa de resolución del contrato debe atenderse a las circunstancias concretas del contrato, y especialmente a la incidencia que tiene el tiempo en el negocio jurídico enjuiciado. Partiendo de que la dilación temporal en el cumplimiento sea imputable al obligado, la regla general es que el mero retraso no es suficiente para resolver el contrato. El mero retraso no siempre conlleva la frustración del fin práctico perseguido por la relación sinalagmática; ni confiere al otro contratante un interés jurídicamente protegible que justifique la resolución. El retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. El retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 del Código Civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de un remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio. Pero este principio tiene una excepción: cuando el cumplimiento en un determinado tiempo o a una fecha precisa sí tiene repercusión, frustrando el fin del contrato para la otra parte; bien porque ya no obtenga la misma utilidad, bien porque deviene inútil el cumplimiento posterior; y así se haya establecido en el contrato, o se deduzca claramente. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato. El mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican los artículos 1101 , 1096 y 1182 del Código Civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso, que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios [ Ts. 18 de julio de 2013 (Roj: STS 4245/2013, recurso 1791/2010 ) y 31 de enero de 2013 (Roj: STS 1135/2013, recurso 1268/2010 )].

Pero se omite que, como ya se recoge con detalle en la sentencia apelada, que en este caso se está resolviendo el contrato por una condición resolutoria expresa. La condición resolutoria expresa o «pacto de lex commisoria» es aquella cláusula que introducen los contratantes pactando que el cumplimiento de una determinada circunstancia generará la resolución del contrato, por considerar que constituye una causa esencial del contrato y su finalidad económica. Cuanto en el contrato se establece por voluntad concorde de las partes una regulación específica, cuando se determinados incumplimientos se elevan expresamente a la condición de causa resolutoria del contrato, no se aplica el artículo 1124 del Código Civil . En estos casos ha de estarse a lo libremente pactado. Si convienen que el incumplimiento de una determinada circunstancia de la prestación opere como causa resolutoria, ésta procede automáticamente (por aplicación del principio «pacta sunt servanda» recogido en el artículo 1091 del Código Civil ) y no por la facultad de resolver las obligaciones recíprocas que concede el artículo 1124. El artículo 1255 del Código Civil permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del Código Civil tengan o no trascendencia resolutoria [ sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8067/2012, recurso 948/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8053/2012, recurso 765/2010 ), 16 de mayo de 2012 (Roj: STS 4009/2012, recurso 1303/2009 ), 13 de marzo de 2012 (Roj: STS 1576/2012, recurso 1826/2008 ), 30 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8991/2011, recurso 2260/2008 ), 12 de julio de 2011 (Roj: STS 4872/2011, recurso 1034/2007 ), 12 de junio de 2008 (Roj: STS 3607/2008, recurso 165/2001 ), 5 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6563 ), 5 de diciembre de 2003 (Roj: STS 7788/2003, recurso 300/1998 ) y 11 de abril de 2003 (Roj: STS 2565/2003, recurso 2621/1997 ), entre otras].

Dejando al margen que duplicar el tiempo previsto (de 24 a 48 meses) no puede considerarse como mero retraso, en este caso, las partes pactaron como condición resolutoria el incumplimiento de la obligación de finalizar la obra en el plazo de 24 de meses desde el otorgamiento de la licencia municipal de obras. Por lo que resulta indiferente si frustra o no el fin del contrato que la obra se ejecutase en 48 meses; si afecta o no económicamente a las partes, o el contrato perdió su finalidad.



SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada reconviniente 'Confección Ideal, S.L.' , contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 341 de 2011, y en el que es demandante reconvenido don Federico .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante 'Confección Ideal, S.L.' las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 , y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0171 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0171 132 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-