Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 180/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00398/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a cuatro de octubre de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 180 de 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2013 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 793 de 2012, en el que son parte:

Como apelante , la demandada DOÑA María Teresa , mayor de edad, vecina de Santiago de Compostela (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña María-Montserrat López Rodríguez, y dirigida por el abogado don Manuel-Magin Fidalgo Álvarez.

Como apelado , el demandante DON Arsenio , mayor de edad, vecino de Cambre (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Santa María de Cambre, lugar de A Barcala, RUA000 , NUM002 - NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por el procurador don José-Manuel Lado Fernández, y dirigido por el abogado don Alfredo Losada Suárez.

Versa la apelación sobre establecimiento de pensión compensatoria y atribución del uso del domicilio familiar.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de enero de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el/la procurador/a don José Manuel Lado Fernández en nombre y representación de don Arsenio contra doña María Teresa representada por la procuradora doña Montserrat López Fernández, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre don Arsenio y doña María Teresa , con atribución del domicilio a don Arsenio ; sin expresa imposición de las costas procesales».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña María Teresa , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Arsenio escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de marzo de 2013, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 22 de marzo de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 16 de abril de 2013, registrándose con el número 180 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 30 de abril de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María-Montserrat López Rodríguez en nombre y representación de doña María Teresa , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don José-Manuel Lado Fernández, en nombre y representación de don Arsenio , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 5 de junio de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 1 de octubre de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 5 de octubre de 2002 contrajeron matrimonio don Arsenio y doña María Teresa , cuando ambos tenían 54 años.

2º- Fijaron su residencia en la vivienda que venía ocupando don Arsenio sita en Cambre (La Coruña). Se trata de un inmueble que este había adquirido en 1996 en estado de viudo de sus primeras nupcias, en proindivisión con el hijo entonces menor de edad que tenía de ese primer matrimonio.

3º.- El 18 de julio de 2012 don Arsenio presentó demanda en procedimiento de divorcio contra doña María Teresa , en la que en síntesis exponía: (a) La convivencia se deterioró, por lo que se quiere finalizar la relación matrimonial, y por lo tanto se solicita el divorcio.

(b) El demandante percibe una pensión de jubilación de 827,92 euros mensuales. Se ignora si la esposa tiene alguna remuneración económica, aunque sí le consta que está solicitando alguna pensión. Doña María Teresa no tenía ocupación laboral alguna con anterioridad al matrimonio, y vivía con su madre; por lo que su situación económica es idéntica a la fecha anterior al matrimonio, por lo que no hay desequilibrio económico.

(c) El domicilio familiar debe ser asignado a don Arsenio , porque es donde viven él y su hijo, siendo ambos los copropietarios.

Expuso los fundamentos legales que consideró de aplicación, y solicitó que se dictase sentencia declarando el divorcio, la disolución de la sociedad de gananciales, y la atribución del uso de la vivienda familiar.

4º.- La demandada se opuso a la demanda aduciendo que: (a) Venían conviviendo desde el año 1996, habiendo sido quien crió a su hijo que por entonces tenía 8 años de edad.

(b) Contraer matrimonio generó que dejase de recibir una pensión que le correspondía por tener una discapacidad reconocida del 81%.

(c) Un día, al volver a su domicilio se encontró que no podía entrar en la vivienda, por lo que solicitaba medidas urgentes para que se le autorizase a retirar sus efectos personales.

(d) Don Arsenio , además de percibir la pensión de jubilación, es titular del piso y además una vivienda que recibió por herencia. Mientras que ella nunca trabajó, y dada su edad actual es imposible que pueda encontrar trabajo.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia acordando el divorcio con las siguientes medidas: 1) que se le atribuya a ella el uso del domicilio familiar sito en Cambre; y 2) se fije una pensión compensatoria a su favor, con cargo a don Arsenio , por importe de 350 euros mensuales.

5º.- En el acto del juicio se denegó todo el planteamiento relativo a la solicitud de pensión compensatoria, al no haberse formulado reconvención expresa.

6º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que: (a) se accede al divorcio; (b) no se pronuncia sobre la pensión compensatoria al no haberse formulado demanda reconvencional; (c) acuerda atribuir la vivienda de Cambre a don Arsenio , por ser el titular de la misma y no existir razones que justifiquen un interés más digno de protección de doña María Teresa . Pronunciamientos frente a los que esta se alza.



TERCERO .- Inadmisión de la petición de pensión compensatoria por no formularse reconvención .- Muestra la apelante su discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto establece que para poder analizarse la procedencia de la pensión compensatoria solicitada en la contestación a la demanda era preciso que doña María Teresa formulase demanda reconvencional. Se argumenta que, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, debió considerarse la existencia de una reconvención tácita o implícita, aunque se redactarse sin las formalidades exigidas para la demanda reconvencional. Además se infringe el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues era obligación del Secretario haber avisado de la falta de requisitos, por lo que se genera indefensión a la parte al no tramitarse la reconvención. Argumento al que se opone el apelado invocando la sentencia de 7 de diciembre de 2011 de esta misma Sección .

El motivo debe ser estimado, aunque por razones totalmente distintas: 1º.- Se conoce por reconvención explícita cuando, una vez contestada la demanda, con su correspondiente separación entre los hechos y los fundamentos de Derecho, se deduce en el mismo escrito, claramente diferenciada, una nueva demanda, contra el demandante (aunque ahora se admite también contra posibles litisconsortes del actor), sobre una cuestión conexa con el objeto del litigio, con una petición distinta a la mera absolución. Por el contrario, se considera implícita cuando no se hace esa separación en el escrito de contestación, y en el suplico, además de solicitarse en su caso la desestimación de la demanda, se realiza una petición nueva y distinta, que necesariamente supone un pronunciamiento judicial declarativo o condenatorio. La tendencia legislativa de los últimos años es la de no admitir reconvenciones implícitas, por los problemas que plantea. Así, el artículo 46 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 , que regulaba el juicio de cognición, exigía que la reconvención fuese explícita, con la debida separación de hechos, fundamentos de derecho y suplico. El artículo 406.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil claramente rechaza la admisibilidad de una reconvención implícita, cuando establece que ésta se realizará a continuación de la contestación, y además ha de acomodarse a las reglas del artículo 399; es decir, con indicación de quién reconviene, contra quién se reconviene, cuáles son los hechos, sus correspondientes fundamentos de Derecho, y una petición. Inadmisibilidad de la reconvención implícita en nuestro actual sistema procesal civil que recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 (Roj: STS 177/2011, recurso 665/2007 ) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). Es por ello que las alusiones del apelante a la reconvención implícita son desafortunadas, siendo la cita jurisprudencial relativa a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

2º.- No es función del Secretario Judicial enseñar a los abogados cómo deben desempeñar su profesión. Una cosa es que el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permita la subsanación de defectos, y otra muy distinta que se implique en una especie de tutoría. Para que pueda hablarse de una indefensión vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , se requiere, entre otros elementos, que no sea la parte quien se haya causado esa indefensión. Se exige que las partes en un proceso actúen con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por la propia desidia, impericia, error técnico o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STC 115/2012 , entre otras muchas).

3º.- Es cierto, como aduce el apelado, que en la sentencia de esta Sección de 7 de diciembre de 2011, en el recurso de apelación 67/2011, afirmamos que «Del contenido de la regla 2 ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce que, cuando el demandado en un procedimiento de divorcio desee que se establezcan medidas reguladoras de tal situación que no hubiesen sido solicitadas en la demanda , y no puedan adoptarse de oficio, deberá formularse reconvención explícita, que deberá adoptar los formalismos que para la demanda prevé el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como establece con carácter general del artículo 406 del mismo texto procesal. En aplicación de dicha norma se viene declarando judicialmente que tanto las pretensiones de establecimiento de pensiones compensatorias solicitadas por vez primera en la contestación , como la solicitud de una prestación alimenticia a favor de hijos mayores de edad que continúen vivienda en el domicilio familiar y a expensas de sus padres, deben encauzarse como reconvención explícita, expresa y separada. El artículo 91 del Código Civil enumera los supuestos en que el Juez adoptará de oficio alguna de las medidas, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del mismo, sin que en dicha enumeración referida al dictado de las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, se encuentre la pensión compensatoria. La ausencia de petición expresa en forma de reconvención impide al tribunal entrar a conocer de la solicitud...» . Pero tal y como se subraya, se refiere a los supuestos en que se introduce la pretensión en el litigio con la contestación a la demanda, pero no cuando ya se había planteado por el demandante.

4º.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7070/2012, recurso 1519/2010 ), dictada en un supuesto de interés casacional, contempla una situación fáctica siguiente: la esposa, al contestar la demanda, sin formular reconvención, se defendió en el escrito de contestación a la demanda frente a la alegación efectuada por el marido sobre la improcedencia de la pensión compensatoria. Adujo la procedencia de esta por concurrir una situación objetiva de desequilibrio y la imposibilidad de superarlo Terminó solicitando en el suplico de la contestación a la demanda una cantidad concreta en concepto de pensión compensatoria. Dicha sentencia, al analizar si debió o no la Audiencia Provincial analizar la procedencia de la pensión compensatoria, y si es preciso la reconvención expresa y la imposibilidad de suplir de oficio la falta de petición de la parte demandada, acaba estableciendo que debe entrarse en «el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor» aunque no se haya formulado reconvención expresa. Doctrina jurisprudencial reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011 ).

5º.- En la demanda don Arsenio ya expone cuáles son sus ingresos, a que doña María Teresa nunca trabajó, que tampoco trabajaba antes de casarse, y demás referencias a que estaba viviendo con su madre; concluyendo que su situación económica es idéntica a la inmediata anterior a contraer matrimonio «por lo que no hay ningún desequilibrio económico» . Sin llegar a utilizar las palabras 'pensión compensatoria', claramente está aludiendo a los elementos del concepto para sugerir su improcedencia. Por lo que si ya introdujo la cuestión en el debate judicial, y aporta pruebas con la demanda para indicar claramente la improcedencia de la pensión, según su criterio, debió admitirse en el debate la solicitud formulada por doña María Teresa en cuanto al establecimiento de dicha pensión.



CUARTO .- La pensión compensatoria .- Establecido lo anterior, debe entrarse en la solicitud de pensión compensatoria.

A) Como resumen de la concepción actual de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil , en lo que aquí interesa, puede establecerse: 1º.- Concepto .- La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio (no de la nulidad) [sentencias de 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006)].

2º.- El desequilibrio .- Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o excónyuges [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011) y sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )].

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura [ Ts. 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 19 de octubre de 2011 (resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009 )].

3º.- Aplicación de las reglas del artículo 97 del Código Civil .- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) expone que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación: (a) la que se denomina tesis objetivista, según la cual las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. (b) La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico.

Fallo

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» .

Doctrina que es reiterada en las sentencias de 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009), 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009), 14 de febrero de 2011(recurso 523/2008) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007), entre otras, recordando que la naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que menciona el artículo 97 del Código Civil . Todos estos factores operan a la vez como elementos determinantes del desequilibrio y, en caso de apreciarse la existencia de este y la procedencia del reconocimiento del derecho, como factores que deben ser valorados para su cuantificación y para fijar la duración de su percepción. Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica.

4º.- Finalidad y razón de ser .- La finalidad de la norma legal al regular la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ Ts. 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 19 de octubre de 2011 (resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009 )].

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ Ts. 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )].

Ahora bien, el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos; y es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los excónyuges tenga una profesión más cotizada profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado, o cuando el matrimonio no impidió trabajar [ Ts. 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008 )]. Es rotunda la sentencia de 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010) en cuanto recuerda que «no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura» .

La simple desigualdad económica que pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil . El principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 del Código Civil [ Ts. 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )].

La Sala Primera del Tribunal Supremo, especialmente a raíz de la sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ), sigue un criterio restrictivo sobre la instauración de la pensión compensatoria, avalando una doctrina que empezaba a ser mayoritaria en las Audiencias Provinciales. Así procede denegar la pensión compensatoria cuando se verifica que: (a) La solicitante no haya sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio; por haber mantenido intacta su capacidad de trabajo a lo largo del matrimonio, como se supone reflejará su hoja histórico laboral. (b) La dedicación a la familia no le haya impedido trabajar cuando así lo consideró conveniente, o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo. (c) Si el régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos. (d) El divorcio no ocasiona ninguna pérdida en su capacidad laboral; si se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. (e) Dado que el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, es irrelevante que concurrencia o no de una necesidad de ayuda externa para atender a sus necesidades básicas. Puede necesitarse percibir alimentos de parientes, y sin embargo no tener derecho a una pensión compensatoria. Criterios aplicados, por ejemplo, en las sentencias de 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011) y 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010).

5º.- No son alimentos .- No tiene un carácter estrictamente alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; habiéndose admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria [ sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )].

Por su propia naturaleza, características y manera de establecerla, no puede confundirse la pensión compensatoria prevista para los supuestos de ruptura matrimonial con la obligación de alimentos entre parientes. Extremo que ya se rechazó en la tramitación parlamentaria de la Ley 13/1981. La ponencia del Congreso informó el Proyecto, en lo que aquí interesa, con el siguiente tenor «La pensión indemnizatoria (distinta de los alimentos del artículo 90) se formula en...» . El divorcio conlleva la disolución del vínculo, por lo que los litigantes ya no son cónyuges. Al extinguirse el parentesco desaparece la posibilidad de solicitar alimentos ( artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad). Solamente podrá interesarse la fijación de una pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil . La referencia del artículo 90 D) a 'alimentos' hay que entenderla limitada a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138), 7 de marzo de 1995 ( RJ Aranzadi 2151), 23 de septiembre de 1996 (RJ Aranzadi 6731)].

Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. Como es sabido, los alimentos entre parientes están vinculados tanto al parentesco como a la necesidad del que los solicita. Pero el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización, ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea de que como era 'ama de casa', tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible), ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 6911). 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526). Es rotunda la sentencia de 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010) en cuanto recuerda que «no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura» . Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [ Ts. 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)]. En resumen, no puede conceptuarse como alimentos o vincularse a la necesidad alimenticia [ Ts. 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 6683/2012, recurso 660/2010 ), 19 de octubre de 2011 (resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009 ) y 22 de junio de 2011 ( Roj: STS 5570/2011 , recurso 1940/2008 )].

6º.- No tiende a reequilibrar patrimonios .- La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. [sentencias de 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006), confirmando así la doctrina establecida en las sentencias de 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133), 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474), 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417), 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)].

B) Aplicando dichos criterios al presente caso, se comprueba que: 1º.- Aunque se hace una referencia en la contestación a la demanda a que cuando doña María Teresa contrajo nupcias le ocasionó la pérdida de una pensión o prestación social que supuestamente percibiría, lo cierto es que no se ha podido concretar cuál sería esa supuesta prestación, ni se acreditó en modo alguno la veracidad de la aseveración. Por lo que debe descartarse que contraer matrimonio supusiese la pérdida de dicha pensión, a los efectos de la regla 7ª del artículo 97 del Código Civil .

2º.- Está probado, y además en un hecho admitido, que doña María Teresa nunca desarrolló un trabajo remunerado, por cuenta propia o ajena. Al parecer convivía con su madre, y a costa de la misma. Se casó a los 54 años, sin que conste que tenga ningún tipo de cualificación laboral o profesional. El matrimonio duró unos 10 años, y no han tenido hijos.

3º.- Conclusión de todo lo anterior es que el matrimonio, la mayor o menor dedicación al cuidado de la casa y la atención a la familia, no supuso para la apelante ningún tipo de merma en las posibilidades de desarrollo de una actividad laboral, profesional, industrial o comercial. No hay una desigualdad de oportunidades laborales y económicas distintas si no hubiese mediado el matrimonio. En este sentido, casarse no ocasionó perjuicio alguno, ni tampoco lo genera la ruptura. Es más, basta analizar los argumentos esgrimidos para justificar la pretensión de instauración de la pensión compensatoria para comprobar que realmente se solicita una prestación alimenticia: doña María Teresa carece de ingresos propios, y tendría que ser auxiliada por familiares. La situación será muy lamentable, y la recurrente sin duda tendrá que ser alimentada por su familia cercana o incluso por las instituciones. Pero no es función de la pensión compensatoria prestar alimentos, ni puede acordarse cuando el matrimonio no produjo ningún tipo de perjuicio económico o restricción de desarrollo de las capacidades personales. Si hasta los 54 años no había trabajado nunca, ni tenía formación, no puede sostenerse que iba a empezar a trabajar o se iba a formar con posterioridad a esa edad.

Por lo que debe desestimarse la pretensión de establecer una pensión compensatoria a favor de doña María Teresa , con cargo a don Arsenio .



QUINTO .- La atribución de la vivienda .- En el segundo motivo del recurso se alega que en el acto del juicio quedó probado que la apelante se dedicó al cuidado de la casa y atención al hijo de don Arsenio , que este tiene unos ingresos de 827 euros de pensión, que ella tiene una minusvalía del 81%, por lo que doña María Teresa es el interés más necesitado de protección, conforme a lo previsto en el artículo 96.3 del Código Civil . Y además tiene una participación en la vivienda, porque la hipoteca se pagó con dinero ganancial.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- Al margen de confundirse el pago del precio y compra de la vivienda, con el préstamo recibido para dicho pago y sus amortizaciones, debe indicarse que los criterios de atribución del uso de la vivienda, por estricto orden de preferencia, que establece el artículo 96 del Código Civil , conlleva que cuando no exista acuerdo, ni tampoco hijos menores que convivan en el domicilio familiar, si la vivienda es privativa se permite que el Juez conceda el uso al cónyuge más necesitado, aunque no sea el titular dominical; pero imperativamente por un tiempo limitado que debe establecerse en la misma resolución.

2º.- La prueba practicada acredita que la vivienda es propiedad de don Arsenio y su hijo en proindiviso y por iguales partes, adquirida seis años antes de contraer matrimonio. Ambos contendientes son sordomudos, por lo que la discapacidad es más o menos similar. Doña María Teresa se marchó de casa, volviendo a residir con su madre en otra ciudad, y fue cuando al cabo de un tiempo decidió volver al que había sido el domicilio familiar cuando se encontró la cerradura cambiada.

En esta situación no puede afirmarse que doña María Teresa tenga el interés más digno de protección; máxime cuando encontró rápido acomodo en el domicilio de su madre.



SEXTO .- Las medidas provisionales .- El último motivo del recurso hace referencia a que solicitó medidas provisionales cuando contestó a la demanda, manifestando en el acto del juicio la pretensión de que la Juzgadora señalase día y hora para que la apelante pudiera entrar en el domicilio familiar a retirar sus pertenencias. No se hizo así, se les dio por desistidos, y a día de hoy sigue sin poder retirar sus objetos personales.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- En los autos consta que se mandó formar la correspondiente pieza de medidas. La vista era para la celebración del juicio. Únicamente en el acta consta que se desiste de las medidas, como dando a entender que se habían señalado para el mismo día. En la grabación del juicio no se recoge ninguna de las manifestaciones o pretensiones que menciona el apelante.

En todo caso, el apelado menciona que se dictó un auto teniendo a la parte por desistido en la pieza de medidas. Resolución que podrá recurrir. No siendo objeto de este recurso dicho auto.

2º.- En todo caso, la solución al problema que plantea podrá buscarla por vía de ejecución de la sentencia, en cuanto la atribución del uso de la vivienda conlleva que doña María Teresa pueda retirar sus objetos de uso personal.

SÉPTIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, al estimarse la pretensión de la recurrente de un pronunciamiento expreso sobre la pensión compensatoria, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, FALLO: Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña María Teresa , contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 793 de 2012, y en el que es demandante don Arsenio .

2º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de pronunciarse sobre la petición de pensión compensatoria formulada por doña María Teresa , que se desestima; manteniéndose íntegramente la totalidad de los pronunciamientos de la apelada.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0180 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0180 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-