Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 215/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00399/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

DON MANUEL FERREIRO GONZÁLEZ , Secretario Judicial de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña,

CERTIFICO : Que en el recurso de apelación tramitado ante esta Sección bajo el número 215/2013 , ha recaído resolución del tenor literal siguiente:

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a cuatro de octubre de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 215 de 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2012 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 101 de 2011, en el que son parte:

Como apelante , el demandado DON Teodosio , mayor de edad, vecino de Arteixo (La Coruña), con domicilio en CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por el procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, y dirigido por el abogado don José-Miguel Orantes Canales.

Como apelada , la demandante 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' , con domicilio social en Bilbao, Plaza de San Nicolás, 4, con número de identificación fiscal A-48 265 169, representado por el procurador don José-María Moreda Allegue, y dirigido por el abogado don Carlos Baltar Pombo.

Además, ha sido parte en la instancia, como demandada DOÑA Isabel , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en San Pedro de Leixa, O Pico, provista del documento nacional de identidad número NUM003 , en situación procesal de rebeldía en la instancia.

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad derivada de préstamo vencido anticipadamente.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de enero de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. González Guerra, en nombre y representación de Financia Banco de Crédito, S.A., ahora BBVA, defendida por el letrado Sr. Baltar Pombo, contra D. Teodosio , representado por el procurador Sr. Perreau de Pinninck y Zalba defendido por el letrado Sr. Orantes Canales y contra doña Isabel , en situación de rebeldía procesal, debo condenar y condeno solidariamente a D. Teodosio y a doña Isabel a abonar a Financia Banco de Crédito, S.A., ahora BBVA, la cantidad de 19.026,61 euros, más los intereses legales y de demora devengados conforme se describen en el fundamento jurídico sexto in fine.

Serán de cargo de la demandada condenada el pago de las costas procesales» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Teodosio , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de abril de 2013, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 23 de abril de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 30 de abril de 2013, registrándose con el número 215 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 20 de mayo de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba en nombre y representación de don Teodosio , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don José-María Moreda Allegue, en nombre y representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 15 de julio de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 1 de octubre de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, a excepción del sexto.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 6 de junio de 2008 la entidad 'Financia Banco de Crédito, S.A.' concertó un contrato de préstamo con los cónyuges don Teodosio y doña Isabel , por un importe total de 17.503,66 euros; comprometiéndose estos a devolver dicha cantidad, así como sus correspondientes intereses remuneratorios, mediante el abono de 84 cuotas mensuales, por importe de 279,87 euros cada una de ellas, comprensivas de amortización de capital y abono de intereses remuneratorios. Se pactó un interés remuneratorio del 7,95% (Tae 9,16%), y un interés moratorio del 29%.

2º.- El 20 de enero de 2011, ante el impago de las cuotas de amortización, 'Financia Banco de Crédito, S.A.' declaró vencido anticipadamente el contrato, y liquidada la póliza a dicha fecha, el saldo a su favor de asciende a 19.027,61 euros.

3º.- El 25 de enero de 2011 'Financia Banco de Crédito, S.A.' formuló demanda en procedimiento ordinario en reclamación de la mencionada cantidad, más los intereses de demora.

4º.- Don Teodosio se opuso a la demanda alegando que no se acompañaba a la demanda un extracto de todos los pagos realizados, se practicaba el anatocismo, el interés es usurario por ser muy superior al Euribor, también lo es el de demora, por lo que considera que debe devolver exclusivamente el capital de 17.985,01, menos las cantidades abonadas (3.358,44 ?), lo que hace una deuda de 14.626,57 euros. Además en el convenio regulador del divorcio con su esposa acordaron que ella abonaría la totalidad de la deuda. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

Doña Isabel fue declarada en rebeldía procesal.

'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' absorbió a 'Financia Banco de Crédito, S.A.'.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda en lo sustancial, si bien limitando los intereses al tipo del 12,485% a contar desde la admisión a trámite de la demanda. Pronunciamientos frente a los que se alza don Teodosio .



TERCERO .- El extracto completo de movimientos .- En el primer motivo del recurso se reitera que la entidad bancaria no acompañó a la demanda un listado de todos los movimientos habidos en la cuenta del préstamo desde su apertura, sino que se inició directamente cuando se produjo el primer impago. Actuación que impide conocer a la parte qué cantidades había amortizado hasta dicha fecha y si el capital pendiente era correcto o no.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Esos planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal, con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido ( artículos 456 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. El recurso es contra la resolución del Juzgado. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. No es un recurso por salto, como si el Juzgado no hubiese resuelto la cuestión jurídica objeto de litigio.

2º.- Como ya se indica en la sentencia apelada, el alegato carece de contenido fáctico. Al margen de haber podido solicitar esos datos en el momento procesal oportuno, es evidente que la parte prestataria conoce perfectamente el estado de las cuentas, desde el momento en que ya desde la contestación a la demanda plantea que ha abonado 3.358,44 ? hasta que dejó de hacer frente a las cuotas mensuales.

3º- Si consideraba que existía alguna duda sobre la corrección de la liquidación (por otra parte, muy simple desde el punto de vista matemático), podía haber solicitado la práctica de las pruebas correspondientes, o indicar dónde consideraba que estaba el error en la liquidación.



CUARTO .- La capitalización de intereses .- Se alega que al reclamarse el devengo de intereses moratorios sobre los intereses remuneratorios vencidos, capitalizando los intereses, se incurre en un pacto de anatocismo, que si bien se acomoda a lo pactado en la póliza de préstamo, debe declararse nula, pues supone vulnerar la Ley Azcárate y la Ley de Crédito al Consumo.

El argumento no puede ser compartido.

1º.- La legislación no prohíbe la capitalización de intereses. Es más, el artículo 1109 del Código Civil preceptúa que, a falta de acuerdo en contra, cuando la obligación no haya especificado nada, los intereses vencidos devengan intereses desde que se reclaman judicialmente. El propio Código Civil capitaliza los intereses. No es una práctica prohibida.

En este caso el contrato debe calificarse más específicamente como contrato de préstamo mercantil. Pese a la dicción literal del artículo 311 del Código de Comercio , nuestro Tribunal Supremo desde la sentencia de 9 de mayo de 1944 tiene establecido que los préstamos que realizan las entidades bancarias y financieras tienen el carácter de mercantiles, aunque se hagan a favor de personas ajenas al comercio, que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles. El artículo 314 del Código de Comercio , siguiendo lo establecido en el Código Civil, presume el mutuo gratuito (lo que es muy criticado, porque nadie puede presumir que en el comercio los negocios jurídicos se realizan sin ánimo de lucro), exigiendo que el pacto de interés se plasme por escrito (coincidiendo con los artículos 51 del Código de Comercio y 1280 del Código Civil ). En cuanto a los intereses remuneratorios, se prohíbe el pacto de anatocismo, si bien es posible la capitalización del interés si así se ha pactado (artículo 317).

Es decir, tanto la legislación civil como la mercantil permiten la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos.

2º.- La conocida como Ley Azcárate no prohíbe en ningún momento la capitalización de los intereses; ni considera una presunción de usura tal práctica. Tampoco lo impide el contenido de la Ley de Crédito al Consumo aprobada por la Ley 7/1995, de 23 de marzo, en la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que sería la aplicable dada la fecha del contrato de préstamo.



QUINTO .- La moderación de las cláusulas penales .- Se solicita la aplicación de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código Civil , al tratarse la capitalización de intereses de una cláusula penal.

El argumento no puede ser estimado: Es doctrina jurisprudencial uniforme que el artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Mandato legislativo que obliga a tal moderación judicial incluso cuando no hubiese sido solicitada por las partes. Pero su aplicabilidad parte de dos premisas: (a) que la obligación se haya cumplido en parte, pues si el incumplimiento fue total, no cabe moderación alguna en aplicación del precepto; (b) que lo pactado por las partes no hubiese sido una pena en atención al incumplimiento parcial, pues no cabe moderar cuando el incumplimiento parcial o cumplimiento deficiente está expresamente previsto en la cláusula penal, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes, respetándose así la voluntad de las partes ( artículo 1255 del Código Civil ) que configuran su «lex privata» y el pleno respeto al principio «pacta sunt servanda» que recoge el artículo 1091 del citado Código Civil [ Ts. 30 de abril de 2013 (Roj: STS 3415/2013, recurso 2145/2010 ), 21 de febrero de 2013 (Roj: STS 853/2013, recurso 2018/2010 ), 19 de febrero de 2013 (Roj: STS 622/2013, recurso 1393/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 659/2013, recurso 1439/2010 ), 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 9190/2012, recurso 658/2010 ), 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 4442/2012, recurso 1421/2009 ), 12 de marzo de 2012 (Roj: STS 1574/2012, recurso 943/2008 ), 15 de febrero de 2012 (Roj: STS 428/2012, recurso 2015/2008 ), 17 de enero de 2012 (Roj: STS 500/2012, recurso 424/2007 ), entre otras muchas].



SEXTO .- Interés remuneratorio abusivo .- Considera la parte que el interés debe considerarse abusivo, porque se pactó un 9,16% Tae, lo que suponía unos 8 veces más que el Mibor, y se cobran comisiones.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012, recurso 46/2010 ) recuerda que los controles establecidos a favor de los consumidores en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como Ley de Condiciones Generales de la Contratación «no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia» . El Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, «pacta sunt servanda» . La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos. El control se establece a través de la Ley de Represión de la Usura, no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, sino como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255 del Código Civil , que se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

En el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.

Para concluir dicha sentencia que la legislación sobre consumo «no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés 'conceptualmente abusivo', sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio 'interés usurario' que afecte a la validez del contrato celebrado».

Es más, debe indicarse que un Tae del 9% en un préstamo personal, a un particular, sin ninguna garantía adicional, está dentro del precio medio del mercado en la época en que se concedió.

2º.- Por otra parte, la Sala Primera del Tribunal Supremo [ Ts. 17 de enero de 2012 (Roj: STS 500/2012, recurso 424/2007 ), 26 de octubre de 2011 (resolución 709/2011, en el recurso 1328/2008 ), 3 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6805/2010 , recurso 437/2007 ), 2 de octubre de 2001 ( Roj: STS 7453/2001 ), entre otras muchas] viene constantemente recordando que, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores, el sistema legal actual no permite al Juez moderar los intereses de moratorios o de demora en base al argumento de ser 'excesivos'. Los intereses retributivos y los moratorios tienen una naturaleza jurídica y económica distinta. Estos solo se devengan por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación sirve por una parte para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido; y por otra para constituir un estímulo o acicate que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908.

SÉPTIMO .- Las costas de primera instancia .- Por último, se discrepa de la imposición de las costas a los demandados, por cuanto considera que la demanda no se estimó en su totalidad, al haberse minorado el interés solicitado, pues se interesaba el de demora (29%) desde la liquidación, y se concedió el 12% desde la admisión a trámite.

El motivo no puede ser estimado:

Fallo

OCTAVO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, FALLO: Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Teodosio , contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 101 de 2011, y en el que es demandante 'Financia Banco de Crédito, S.A.' , hoy 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', codemandada doña Isabel .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante don Teodosio las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0215 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0215 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

Don Teodosio está exento de constituir el depósito y abonar las tasas al habérsele reconocido en derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 27 de junio de 2011.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-