Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 248/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE A CORUÑA SENTENCIA: 00469/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

Número

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a quince de noviembre de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 248 del año 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2012 en los autos de procedimiento de división judicial de herencia , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 538/2008, en el que son parte:

Como apelante , la impugnante DOÑA Beatriz , mayor de edad, vecina de Narón (La Coruña), con domicilio en CALLE000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña Concepción Pérez García, y dirigida por la abogada doña Manuela Díaz Rodríguez

Como apelado , el impugnado DON Germán , mayor de edad, vecino de Ferrol (La Coruña), con domicilio en la CALLE001 , NUM002 - NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por la procuradora doña Carolina Fernández Díaz, y dirigido por el abogado don José-Ángel Sanz López.

Versa la apelación sobre impugnación de cuaderno particional presentado por la contadora.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 27 de noviembre de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se desestima la oposición presentada por la procuradora Sra. Rodríguez Seijas, en representación de doña Beatriz , contra las operaciones divisorias realizadas por la contadora partidora doña Blanca en el cuaderno de fecha 28/05/201, con imposición a doña Beatriz de las costas causadas» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Beatriz , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Germán escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 7 de mayo de 2013, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 9 de mayo de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 14 de mayo de 2013, registrándose con el número 248 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 3 de junio de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Habiéndose reconocido a doña Beatriz el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 13 de abril de 2009, se libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores para la designación de profesional en turno de oficio que asumiese la representación de la citada. Se designó a la procuradora doña Concepción Pérez García, a la que se tuvo por personada, en concepto de apelante y para sostener el recurso. Igualmente se personó la procuradora doña Carolina Fernández Díaz en nombre y representación de don Germán , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 10 de septiembre de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de noviembre de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Los cónyuges don Jose Luis y doña Jacinta tuvieron cinco hijos: don Germán , don Ambrosio , don Benito y don Clemente .

2º.- El padre don Jose Luis falleció es estado de casado con la citada doña Jacinta , siendo aplicable el testamento abierto datado al 12 de diciembre de 1970, en el que, en lo que aquí interesa, instituyó herederos por iguales partes a sus cinco hijos.

3º.- El hijo don Benito murió el 19 de junio de 1993, sin haber otorgado testamento. Fue declarada heredera su madre doña Jacinta .

4º.- El hijo don Clemente falleció el 8 de marzo de 1997, en estado de casado con doña Beatriz , de cuyo matrimonio habían tenido cuatro hijos: don Leandro , doña Begoña , don Millán y don Ramón .

Rige su sucesión el testamento abierto otorgado el 12 de julio de 1993 en cuyas cláusulas establece: «Primera.- Lega a su citada esposa doña Beatriz ..., el usufructo vitalicio de su herencia con relevación de inventario y fianza y la facultad de posesionarse por sí misma del legado.

Segunda.- Instituye herederos a sus hijos...

Tercera.- Prohíbe la intervención judicial es su testamentaría para violar lo dispuesto en este testamento... y si todos los herederos la promovieren, lega a su citada esposa el tercio íntegro de libre disposición en pleno dominio, sin perjuicio de su cuota vidual» .

5º.- El óbito de la madre doña Jacinta se produjo el 5 de febrero de 2004. Rige el testamento abierto otorgado el 6 de mayo de 2002, en el que lega a sus hijos don Ambrosio y don Jose Daniel , así como a sus cinco nietos don Leandro , doña Begoña , don Millán y don Ramón lo que por legítima corta les corresponde, e instituye heredero a su otro hijo don Germán .

6º.- El 11 de agosto de 2006 se otorga una escritura pública de 'cesión de derechos hereditarios', en cuyo instrumento se recoge: (a) Concurren como cedentes don Jose Daniel y don Ambrosio (hijos de don Benito y doña Jacinta ), y los cuatro nietos don Leandro , doña Begoña don Millán y don Ramón (hijos del premuerto don Clemente ), y como cesionario el otro hijo don Germán .

(b) Exponen que fallecieron los padres don Jose Luis y doña Jacinta , así como los hijos don Millán y don Clemente .

(c) Los cedentes transmiten al hijo don Germán «cuantos derechos hereditarios correspondan a los cedentes en las herencias referenciadas anteriormente» . Además se recoge que «Hacen constar los hermanos Ramón Millán Leandro , que no reciben y por tanto queda pendiente de abonar el usufructo que en su momento corresponda a su madre y viuda de Don Clemente , Doña Beatriz ».

7º.- El 18 de abril de 2008 el hijo don Germán presentó ante el Juzgado escrito promoviendo «demanda de aceptación y adjudicación de herencia» (sic), a entender exclusivamente con la viuda doña Beatriz (cuñada del promovente), y solicitando en el suplico que, tras la tramitación correspondiente «se dicte sentencia por la que se adjudiquen los bienes descritos a don Germán ... con extinción del usufructo de doña Beatriz ... de conformidad con lo regulado en el artículo 839 del Código Civil , después de haberse abonado a la misma el importe de su valor, que esta parte calcula en 1.313,55 euros» .

En el citado escrito se contenía un inventario de bienes que formarían el caudal relicto de don Leandro , que serían: (a) 1/5 parte de ? de una casa, era de majar y corral.

(b) 1/5 parte de ? de la huerta 'Viña'.

(c) 1/5 parte del labradío 'Barca'.

(d) 1/5 parte del labradío 'Castañal'.

(e) 1/5 parte del monte 'Barca' o 'Castañal'.

La relación de bienes se corresponde al contenido de la declaración a efectos del Impuesto de Derechos Reales realizada por doña Jacinta (madre de don Leandro y don Germán ), con ocasión del fallecimiento de don Jose Luis (padre de los mismos).

8º.- Tras la valoración de los bienes, se designó contador a la abogada doña Blanca , que el 18 de enero de 2010 presentó cuaderno particional, en la que recoge un inventario de 1/5 parte de los distintos bienes que describe, que adjudica en su totalidad al hijo don Germán , valorando la conversión en metálico del usufructo que considera que corresponde a la viuda doña Beatriz en 2.444 euros. Posteriormente presentó escrito aclarando que el valor del usufructo era de 1.278,46 euros.

9º.- La viuda doña Beatriz mostró oposición al cuaderno, y, tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la oposición. Interpuesto recurso de apelación, esta Sección, en sentencia de 6 de mayo de 2011 , estimó el recurso, anulando el cuaderno particional y mandando confeccionar otro, con las correcciones que se mencionaban.

10º.- Recibidas las actuaciones en el Juzgado, se aporta en enero de 2012 una copia de una escritura pública otorgada el 16 de agosto de 2010 en la que los hijos don Germán , don Ambrosio y don Jose Daniel , así como los nietos don Leandro , doña Begoña , don Millán y don Ramón , rectifican la escritura de 11 de agosto de 2006 en el sentido de que donde dice que transmiten los derechos hereditarios que correspondan a los cedentes «en las herencias referenciadas» , en realidad querían decir «en las herencia de don Jose Luis y doña Jacinta , padres y abuelos respectivamente de los cedentes» .

11º.- La contadora doña Blanca presenta nuevo cuaderno. En realidad procede a liquidar la sociedad de gananciales de los abuelos don Jose Luis y doña Jacinta , y la herencia de aquel, para determinar qué derechos ostentaría el hijo don Clemente en la herencia de su padre. Y acto seguido vuelve a convertir en metálico tanto el usufructo como el tercio de libre disposición de este.

12º.- La viuda doña Beatriz vuelve a impugnar la partición porque: (a) No se entrega en pleno dominio el tercio de libre disposición. (b) Tras la escritura de rectificación, el heredero de don Leandro (fallecido esposo de doña Beatriz ) no es el promovente don Germán , sino que los herederos siguen siendo los hijos del difunto, pues lo enajenado no son los derechos hereditarios de don Leandro , sino en la herencia de los padres don Millán y doña Jacinta .

13º.- Celebrada la comparecencia, se dictó sentencia desestimando la impugnación, con costas a la impugnante. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Beatriz reiterando los argumentos vertidos en la instancia.



TERCERO .- El cambio de los planteamientos fácticos y jurídicos .- Dejando al margen las demás cuestiones que se plantean por la recurrente, debe analizarse en primer lugar el alcance y consecuencias de los términos de la escritura pública otorgada el 16 de agosto de 2010, aportada a las actuaciones en el año 2012, con bastante posterioridad a la anterior sentencia dictada por esta misma Sección: 1º.- Al leer la escritura otorgada el 11 de agosto de 2006, aportada con el escrito inicial, se deduce que lo vendido al promovente don Germán por sus otros dos hermanos y por sus cuatro nietos (hijos de doña Beatriz ) sería «cuantos derechos hereditarios correspondan a los cedentes en las herencias referenciadas anteriormente» , es decir, en las herencia de los padres don Jose Luis y doña Jacinta , así como los hijos don Benito y don Clemente . En base a lo anterior, don Germán adquirió los derechos hereditarios que en la herencia de don Clemente (difunto esposo de doña Beatriz ) corresponden a sus cuatro hijos (nietos de Millán y Begoña ). Don Germán ocupa la posición de los hijos de don Clemente y doña Beatriz .

Con fundamento en dicha escritura se solicita, de forma poco correcta terminológicamente, la división judicial de los bienes hereditarios de don Leandro , con intervención exclusiva de su viuda doña Beatriz . Y esta plantea su derecho a que se aplique la cautela Socini que figuraba en el testamento de su difunto esposo: usufructo de la cuota viudal y plena propiedad de tercio de mejora, al no respetarse su derecho de usufructo universal.

2º.- Sin embargo, 4 años después, el 16 de agosto de 2010 (no aportada hasta el 2012, y por la otra parte) se otorga otra escritura rectificando la primera, en la que se aclara que donde se dijo «en las herencias referenciadas» , en realidad querían decir «en las herencia de don Jose Luis y doña Jacinta , padres y abuelos respectivamente de los cedentes» . La consecuencia es que don Germán ya no es heredero de su hermano don Leandro , pues no compró derechos en su herencia, sino los derechos que a este correspondían en la herencia de los padres comunes.



CUARTO .- Nulidad del cuaderno .- El cambio de todo el planteamiento ha sido correctamente advertido por la contadora, que intenta solventarlo llevando a cabo, en la práctica, la partición de bienes de don Jose Luis , para lo cual incluso liquida la sociedad de gananciales de este con doña Jacinta . Pero no tiene en cuenta que lo que se le encomendó fue la partición de los bienes de don Leandro . Nadie le pidió ni se le autorizó para liquidar la sociedad de gananciales de doña Begoña y don Benito , ni para liquidar los bienes hereditarios de este. Pero es más, se extralimita en sus funciones hasta el punto de que altera el inventario de bienes. El inventario de bienes lo fijaron los interesados desde el momento en que doña Beatriz aceptó el realizado por don Germán , aunque sea erróneo. Y ahora lo que hace la contadora es corregirlo por su cuenta. Ha asumido funciones que nadie le confirió. Por lo que el cuaderno tendría que declararse nulo.



QUINTO .- Omisión de interesados en la herencia .- Como plantea la apelante, si sus hijos don Leandro , doña Begoña , don Benito y don Ramón , no vendieron a su cuñado los derechos en la herencia de su padre y esposo don Leandro , se ha tramitado toda la división judicial de la herencia de don Leandro sin haber llamado a sus herederos: sus cuatro hijos. Nunca han perdido la condición de herederos. Por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debió convocárseles a junta. Se ha tramitado todo el proceso sin oír a los herederos, por lo que procedería decretar la nulidad de actuaciones desde la presentación.

El argumento de que todos los bienes proceden de la herencia de los abuelos don Millán y doña Begoña , y que por lo tanto nada tienen que defender los nietos, no es aceptable. No se trata solo de un derecho de contenido material (si hay bienes tienes que ser llamado al juicio, y si no los hay no), sino de contenido también formal (todos los herederos); y además no hay constancia de que los herederos no pueden aportar más bienes.



SEXTO .- Inadmisión a trámite .- Pero la conclusión de todo lo anterior es que si don Germán no adquirió derechos hereditarios en la herencia de su hermano don Leandro , no es heredero suyo. Y si no ostenta tal condición, no podía haber promovido la división judicial de patrimonio. El artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al conferir la acción exclusivamente al heredero o legatario de parte alícuota (ni siquiera al legatario de cosa concreta). Y don Germán no tiene ninguna de las dos cualidades.

Si bien la petición inicial fue correctamente admitida en su momento, a la vista del contenido de la escritura de 11 de agosto de 2006, dado el tenor de la aclaración realizada el 16 de agosto de 2010, no debió admitirse a trámite. Por lo que procede declarar la nulidad de todo lo actuado, inadmitiendo a trámite la solicitud.

SÉPTIMO .- Costas .- Al estimarse el recurso no se imponen las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Recursos .- Al declararse la nulidad de actuaciones, contra la presente resolución no cabe ulterior recurso de casación, ni tampoco extraordinario por infracción procesal, al no tratarse de una sentencia en 'segunda instancia', ya que deja imprejuzgada la cuestión de fondo [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011 (Roj: STS 329/2011, recurso 1916/2007 ) y Autos de 19 de febrero de 2013 (Roj: ATS 1354/2013), 13 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8549/2011), 12 de julio de 2011 (Roj: ATS 7349/2011), 29 de marzo de 2011 (Roj: ATS 3337/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1651/2011), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2192/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la impugnante doña Beatriz , contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del procedimiento de división judicial de herencia seguidos con el número 538/2008, y en el que es promovente don Germán .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: Se decreta la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de admisión a trámite dictada el 25 de abril de 2008, y en su lugar se inadmite a trámite la solicitud de división judicial de la herencia de don Clemente promovida por don Germán , pues tras la rectificación realizada por la escritura pública otorgada el 16 de agosto de 2010, este no es heredero del difunto. Archívese por el Juzgado lo actuado, previo desglose y devolución de los documentos acompañados por cada parte si así lo pidieren, practicándose las correspondientes anotaciones de baja en los registros. Sin costas.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000. Además, conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito. Doña Beatriz está exenta de la constitución del depósito, al tener reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-