Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 27/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00334/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 27/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 876/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 27/2013 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -SANTA CRISTINA S.A.-, CIF A-15010325, y domicilio en el Lugar de La Pezoca Nº 36- Santa Cristina -A Coruña, representada por la Procurador/a Sr/a. CAMBA MÉNDEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a ABUÍN PORTO; y como APELADO/DDO: -CELUISMA S.A.-, con CIF. C-133615980, con domicilio en c/Avda. de las Américas-Santa Cristina- Oleiros, representada por el Procurador Sr/a PAINCEIRA CORTIZO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. , sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 28-09-12, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que teniendo por renunciada la acción ejercitada en el presente procedimiento absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena a la actora de las costas causadas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Santa Cristina, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Camba Méndez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 23-01- 13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Camba Méndez, en nombre y representación de Santa Cristina, S.A. en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de Celuisma, S.A., en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 10-5-13 se señaló para votación y fallo el 2-7-13.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- Pretende la recurrente que la petición subsidiaria articulada en la audiencia previa sea admitida, al amparo del artículo 426.3 de la L.E.C . En efecto tras la acción reivindicatoria entablada, y lo alegado en la contestación en el sentido de que el terreno reivindicado formaba parte del dominio marítimo terrestre, se plante una acción declarativa de dominio en tal audiencia previa, para que se declarase que en el momento de realizarse el deslinde administrativo (aportado por OM de 28 de agosto de 2003) que las fincas objeto de la litis eran propiedad del demandante.

Pues bien, tal petición fue rechazada acertadamente por el magistrado de instancia por entender que no era una alegación complementaria y aclaratoria. Por mucho que se pretende lo contrario, se trata de una petición nueva, que constituye una verdadera acumulación de acciones en momento inadecuado, provocando su admisión indefensión en la otra parte.

En la audiencia previa los litigantes sólo pueden, 'sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos efectuar alegaciones complementarias además en relación con lo expuesto por la contraria (es decir interesar por ejemplo a una excepción), aclarar sus alegaciones y rectificar extremos secundarios.

La petición de una acción declarativa de dominio a una determinada fecha (a la vista de la existencia de un deslinde marítimo terrestre aprobada por la OM de 28 de agosto de 2003) circunstancia que se dijo conocer con la contestación y que negó la contraria, no es algo complementario sino una acción nueva. Hecho nuevo del cual se impediría de defensa a la demandada que se ve sorprendida en la audiencia previa con tal pretensión. Aunque sean acciones de la misma naturaleza, la demandada tendría que proponer prueba a una determinada fecha y enfrentarse a un nuevo suplico, lo que se considero una alteración sustancial. En nuestro Derecho está prohibida la 'mutario libelli ( S.T.S. 11 de diciembre de 2007 , 22 de noviembre de 2007 , etc...) La contraparte se opuso a la adicción, que propiamente no era accesoria o complementaria (art. 426.3) por lo que el recurso en tal extremo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Cuestión distinta es sí debemos interpretar la actuación de la demandada como una verdadera renuncia. Ello porque la renuncia no puede presumirse, tiene que ser expresa -con todas las importantes consecuencias que ello conllevaría de imposibilidad del planteamiento de nueva litis-, e incluso necesidad de poder especial. La audiencia del CD revela la confusión de la parte, sin duda para evitar la imposición de costas, calificando la renuncia por 'desaparición sobrevenida de objeto', mencionando siempre el art. 22 de la L.E.C . y no el art. 20 nº 1, que es el que regula la renuncia.

Pero no nos encontramos con circunstancias sobrevenidas tras la demanda, ni de una satisfacción extraprocesal regulada en tal precepto, sino propiamente ante un desistimiento al no haberse permitido la acumulación de la nueva acción en la audiencia previa.

Es decir, el caso en que nos encontramos es el del artículo 20 nº 2 y no el 22.1 y 2 de la LEC , que son las pretendidas para retrotraer. La nulidad de actuaciones a nada nos conduciría, pues se dio ya el traslado a la otra parte, oponiéndose 'al desistimiento' y solicitando expresamente la condena en costas a la actora.

Por ello el recurso se admite en la fase apuntada, teniendo por desistida y no por renunciada a la parte de la acción principal entablada con la demanda.



TERCERO.- No se hace especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC , manteniéndose la imposición de costas en la instancia a la misma.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de esta ciudad, de 28.09.2012 , teniendo al actor por desistido de la acción principal planteada en la demanda, con imposición de costas en la instancia, y sin hacer una especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.