Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 283/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00465/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 283/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 952/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 283/2013 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE, S.L.- , con DNI NIF Nº B-35534395, y domicilio en c/Avda. Jandia s/n, Edif. Gonga, Morro Jable, Pájara- Fuente Ventura, representada por la Procurador/a Sr/a NEIRA LÓPEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a FONTANILLA OLMEDO; y como APELADA/DDA: -CONSTRUCCIONES ANGEL JOVE, S.L.-, con NIF Nº A-15034564, con domicilio en c/Menéndez Pelayo Nº 1- A Coruña, representada por el Procurador Sr/a DORREGO VIEITEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. CAR NO TA GARCÍA, sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 21-01-13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Neira López, en nombre y representación de 'Construcciones, Obras y Reformas Corpe, S.L.', contra la entidad mercantil 'Construcciones Ángel Jove, S.A.', representada por el Procurador Sr. Dorrego Vieitez, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora, la cantidad de 77.436,52 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad Construcciones, Obras y Reformas Corpe, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Neira López.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 5-6-2013, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Neira López, en nombre y representación de la entidad Construcciones, Obras y Reformas Corpe, S.L., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Dorrego Vieitez, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Ángel Jove, S.A., en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 12-09-13 se señaló para votación y fallo el 5-11-13.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia con la parcial estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas, alzándose contra la citada resolución la propia parte demandante, combatiendo en su recurso el contenido de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la citada resolución, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se estimen íntegramente las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la demandada; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.



SEGUNDO. - Se combate por el recurrente la no validez que se le otorga en la resolución recurrida a las Actas de Recepción Provisional de las obras al constar en ellas la firma de la constructora, pero no la de la dirección facultativa. Efectivamente de los contratos suscritos por las partes aquí litigantes en fechas 27-Abril-04; 1-Diciembre-04; 1-Febrero-2004 y 9-Marzo-05, consta en los tres primeros en su cláusula quinta y en el último de los mencionados en su cláusula octava, al referirse a la recepción provisional de las obras: 'una vez concluidos los trabajos y los repasos de los mismos siempre y cuando no haya más deficiencias que el Contratista tenga que reclamar al subcontratista se procederá a la redacción de un acta de recepción de dichos trabajos. Para la devolución de la retención al subcontratista presentará un escrito solicitando la devolución del 50% de la retención y adjuntará el acta de la recepción de los trabajos firmada por el técnico designado y la propiedad ', pues bien, con la demanda se aportan tres Actas de Recepción Provisional de las obras (documentos Nº 51, 52 y 53) compareciendo en el primero, D. Hugo en representación de 'Construcciones Ángel Jove, S.A.', D.J.A Pol Outerio en representación de 'Construcciones Obras y Reformas Corpe, S.L:', y D. Raimundo y D. Luis Alberto en representación de la Dirección Facultativa , firmando dicha Acta los representantes de las primeras mencionadas, quedando en blanco el sitio reservado a la Dirección Facultativa; y las obras dos Actas de Recepción Provisional, únicamente son firmadas por los comparecientes, que son los representantes de 'Construcciones Obras y Reformas Corpe, S.L.', y 'Construcciones Ángel Jove S.A.' sin hacer siguiera mención pues no comparece ninguna persona como representante de la Dirección Facultativa y que por lo tanto no consta su firma; y tal omisión no puede quedar salvada como pretende el recurrente con la firma del Sr. Hugo , el cual ha quedado acreditado que era el encargado de la obra y que tal y como consta en la primera acta actuaba como representante de la Empresa demandada, atribuyéndole la Dirección Facultativa a D. Raimundo y a D. Luis Alberto , por lo tanto de ostentar el Sr. Hugo la dirección facultativa, estos dos nombres sobraban, si bien el Sr. Hugo consta que únicamente actúa como representante de la Empresa demandada, no solo en la primera Acta referida (doc. Nº 51), sino en las dos siguientes de Recepción Provisional de la Obra (Doc. Nº 52 y 53); prueba de que tal circunstancia se ha omitido a diferencia de lo que se venía haciendo entre las mismas Empresas aquí actuantes, referentes a otros trabajos, es el contenido del Acta de Recepción Provisional de una obra que tuvo lugar con anterioridad, concretamente el 9 de Junio de 2004 (folio 881) aportada con la contestación a la demanda y en la que figura la firma de la Dirección Facultativa; estas es de un año, a contar desde la recepción provisional y teniendo en cuenta que la obra a la que se refiere el documento Nº 53 fue recepcionada el 5 de Septiembre de 2006, y la solicitud de retención realizada por la misma obra es de fecha 2 de Abril de 2007 (documento Nº 54) cuando aún no había transcurrido dicho plazo, no se daba cumplimiento por lo tanto a lo acordado; ha de concluirse considerando que de todo lo actuado ha quedado demostrado que no se ha dado cumplimiento a lo establecido para la Recepción de las Obras; el motivo alegado en el recurso en lo que a este extremo se refiere ha de ser desestimado.



TERCERO. - Combate asimismo el recurrente el contenido del fundamento cuarto de la sentencia por entender, en contra de lo sostenido por la resolución apelada, que las obras llevadas a cabo por la recurrente han sido realizadas perfectamente, si existieron algunas deficiencias fueron mínimas y ya habían sido reparadas, ello nos pone en relación con el contenido de la contestación dada a la demanda que sostiene lo contrario, por lo que para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, ' exceptio non adimpleti contractus ', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, ' exceptio non rite adimpleti contractus' , recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1ª' .

Los principios del respecto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido , llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que: 'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que: 'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).



CUARTO.- Aplicando lo expuesto al caso presente y atendiendo al resultado de las pruebas practicadas como son la numerosa prueba documental, testifical y pericial, ha quedado demostrado que las obras presentaban numerosas e importantes deficiencias, por lo que la parte demandada-apelada dirigió a la actora-recurrente, numerosos requerimientos para que llevase a cabo las reparaciones correspondientes y éstos no tuvieron lugar, por lo que, la actora se vio obligada a subsanar directamente tales defectos y encargar a su vez a otras Empresas la realización de dichas reparaciones, prueba de ello son las facturas unidas con la contestación a la demanda que prueban el pago realizado a otras Empresas por las reparaciones efectuadas en dichas obras.

Extremo a su vez que viene corroborado con el informe pericial emitido por D. Ildefonso a instancia del demandado (ratificado en autos); sin que hubiese sido contradecido por medio de prueba alguna que podría llevar a cabo la recurrente ( art. 338 L.E.C .), en dicho informe se analizan y detallan los vicios observados en las Construcciones realizadas por la actora por encargo de la demandada, a cuya solución llega teniendo en cuenta a su vez la documental aportada a autos que pone de manifiesto la realidad de las obras y su coste, para terminar concluyendo: Construcciones Ángel Jove S.A.U., durante la ejecución y una vez finalizadas las obras de 130 viviendas, locales y garajes por parte de la empresa subcontratista CORPE, S.L., tuvo que realizar directamente y encargar a diferentes empresas, numerosos trabajos para subsanar las deficiencias existentes en los trabajos ejecutados por la entidad CORPE y cuya cuantía asciende a: TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (34.581,09 ?).

Construcciones Ángel Jove S.A.U, durante la ejecución y una vez finalizadas las obras de 66 viviendas, locales y garajes por parte de la empresa subcontratista CORPE, S.L., tuvo que realizar directamente y encargar a diferentes empresas, numerosos trabajos para subsanar las deficiencias existentes en los trabajos ejecutados por la entidad CORPE y cuya cuantía asciende a: SESENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (60.934,87 ?).

Construcciones Ángel Jove S.A.U., una vez finalizadas las obras del Hotel Sheraton de Fuerteventura, por parte de la empresa subcontratista CORPE S.L., por problemas surgidos en la impermeabilización de la cubierta transitable, tuvo que realizar las obras de reparación, encargando los trabajos a otra empresa subcontratista y cuya cuantía asciende a la cantidad de: TRECE MIL SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (13.066,20 ?).

La valoración por demandas judiciales presentadas en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 y 3 de San Bartolomé de Tirajana, ascienden a la cantidad de: DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800 ?).

La valoración del resto de las viviendas, 14 viviendas, por defectos detectados en los pórticos de estructura, ascienden a la cantidad de: SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS (75.600,00 ?).

Suma el importe total de la valoración de las deficiencias existentes en las obras ejecutadas por la empresa subcontratista CORPE, de acuerdo con lo expuesto en este informe, la cantidad de: 130 viviendas, locales y garajes, El Soco 34.581,09 ? 66 viviendas, locales y garajes, El Soco 60.934,87 ? Hotel Sheraton, Fuerteventura 13.066,20 ? Valoración por demandas judiciales 10.800,00 ? en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4, de San Bartolomé de la Tirajana.

Valoración de reparación de 14 viviendas por Defectos en pórticos de estructura 75.600,00 ? TOTAL APORTADO POR CONSTRUCCIONES ÁNGEL JOVE, S.A.U 194.982,16 ? 10% Coeficiente de paso (s/contrato) 19.498,22 ? TOTAL APORTADO POR CONSTRUCCIONES ÁNGEL JOVE, S.A.U. 214.480,37 ? La valoración referida anteriormente relativa a la subsanación de las deficiencias de los trabajos ejecutados por la subcontrata CORPE supera, según ha podido constatar éste perito y se ha relacionado anteriormente, las cantidades retenidas por CONSTRUCCIONES ÁNGEL JOVE, S.A. objeto de la presente reclamación.



QUINTO.- El contenido del fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada y que combate el recurrente, debe ser asimismo mantenido con las precisiones que se dirán, toda vez que no puede prosperar la interpretación parcial e interesada que de las pruebas realiza el recurrente sobre la imparcial y objetiva que lleva a cabo la juez 'a quo', dicho fundamento no hace sino tener en cuenta el contenido del clausulado de los contratos mencionados (cláusula 5ª en los tres primeros y 8º en el cuarto y novena respectivamente), estableciendo la primera de las mencionadas por lo que a fianzas y garantías se refiere con objeto de asegurar y garantizar el SUBCONTRATISTA al CONTRATISTA los siguientes conceptos: a) La puntual ejecución de las obras subcontratadas.

b) El cumplimiento de las obligaciones de naturaleza salarial, las referidas a la afiliación y cotización a la Seguridad Social, el recargo de prestaciones, las multas o sanciones, así como cualquier otra obligación que adquiera el SUBCONTRATISTA con motivo del presente contrato en relación con sus trabajadores al servicio de la obra subcontratada.

c) El cumplimiento de todas las demás obligaciones, que se deriven del presente contrato.

d) La correcta ejecución de los trabajos subcontratados.

EL SUBCONTRATISTA asume expresamente los siguientes compromisos: I)EL SUBCONTRATISTA consiente y acepta que el CONTRATISTA retenga el 5% del importe de cada certificación o factura, que le será devuelto 50% a la recepción provisional. El otro 50% restante será aplicado a la constitución de un depósito, con vigor hasta la recepción definitiva. Esta retención podrá ser sustituida, cuando así lo autorice el CONTRATISTA por un aval bancario solidario y a primer requerimiento.

-Recepción Provisional: Una vez concluidos los trabajos y los repasos de los mismos siempre y cuando no haya más deficiencias que el CONTRATISTA tenga que reclamar al SUBCONTRATISTA se procederá a la redacción de un acta de la recepción de dichos trabajos. Para la devolución de la retención el SUBCONTRATISTA presentará un escrito solicitando la devolución del 50% de la retención y adjuntará el acta de la recepción de los trabajos firmada por el técnico designado y la PROPIEDAD.

-Recepción definitiva: Transcurrido un año de la recepción provisional se procederá a la recepción definitiva, procediéndose de igual forma que en la recepción provisional.

II) En caso de incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones derivadas del presente contrato a cargo de SUBCONTRATISTA, el CONTRATISTA podrá realizar retenciones adicionales sobre toda cantidad pendiente de pago o retenida, incluidas las que traigan su causa de otros contratos suscritos entre las partes, por un importe igual a la cantidad que razonablemente sea previsible y ello hasta que un órgano jurisdiccional, administrativo o arbitral determine las consecuencias económicas de dicho incumplimiento, momento en el que se procederá a la compensación o devolución de las cantidades retenidas.

A los efectos del presente contrato se reputará incumplimiento del mismo, el de cualquier obligación derivada de cualquier contrato suscrito entre las partes.

Procediendo por tanto la parte demandada-apelada a llevar a cabo la retención prevista en los contratos y a la que tenía derecho dados los trabajos deficientes realizados y sin que se hubieran reparado por el demandante facultad prevista en la cláusula novena de los mismos que establece: Trabajos deficientes o incompletos. El SUBCONTRATISTA se compromete a restablecer sin cargo alguno para le SUBCONTRATISTA, todos los defectos de ejecución y desperfectos que se ocasionen en otras unidades por las deficiencias en la ejecución de las obras.

EL CONTRATISTA podrá en cualquier momento ordenar las inspecciones o ensayos de cualquier elemento o unidad de obra por el método que estime conveniente, incluso la demolición cuando sea necesario, siendo los gastos que produzcan de cuenta del CONTRATISTA si la ejecución de la obra es correcta y de cuenta del SUBCONTRATISTA en caso contrario.

Si el SUBCONTRATISTA se negase o pudiera ejecutar por su cuenta en el plazo pactado los trabajos previstos para ultimar las obras de las condiciones contratadas, el CONTRATISTA podrá ejecutarlas directamente con sus propios medios o encomendarlas a un tercero, bien con cargo a las cantidades que en ese momento adeude al SUBCONTRATISTA por facturas y certificaciones pendientes de pago o que obren en su poder, bien con cargo a los avales bancarios recibidos o a las retenciones practicadas. Todo ello sin perjuicio de las acciones legales procedentes cuando tales cantidades no fueran suficientes para cubrir el importe de las obras y la indemnización de los perjuicios sufridos.

Ejecución directa de la obra subcontratada por CONSTRUCCIONES ÁNGEL JOVE, S.A. Con independencia de lo establecido en la estipulación Primera de este contrato, el CONTRATISTA, cuando lo considere necesario, podrá decidir la ejecución de las obras directamente o a través de terceros, aunque esto no suponga reducción y aún supresión de unidades de obra, sin que el SUBCONTRATISTA tenga derecho a reclamación alguna.

Dicho extremo ha quedado demostrado como ha quedado expuesto en los apartados anteriores, lo que determina que el demandado podía llevar a cabo como así lo hizo el derecho la retención tendente a cubrir el importe al que ascendió la reparación que tuvo que realizar, importe que ha quedado demostrado por la abundante prueba documental y pericial practicada, si bien a pesar del contenido de la pericial, no obra en autos prueba documental que acrediten todas las partidas recogidas en su informe, por tanto han de ser deducidas de la suma total retenida, de manera que el demandado por lo que ha quedado expuesto tenía el derecho a retener unas cantidades para hacer frente a las reparaciones que se vio obligado a efectuar por las obras realizadas deficientemente por la actora; el perito informante al realizar un cálculo de su importe y concretamente al valorar las deficiencias y vicios constructivos del edificio de 66 viviendas construidas por la actora como subcontratista de la demandada, al igual que en las anteriores valoraciones referidas a otras edificaciones, hace un desglose de las partidas llegando a una suma determinada; cálculo que es aceptado por la sentencia apelada con la excepción de no incluir en esta el importe de 16.241,50 ? al no constar en autos factura que lo acredite.

Se muestra conformidad con dicha exclusión la que ha sido tenida en cuenta en el momento de la compensación; sin que pueda prosperar la petición realizada por el recurrente en cuanto solicita no se incluyan para la compensación otros importes como son los que se elevan a 87,79 ? por la cubeta de escombro; 2.109,28 ? por trabajos realizados en el 2010; 450,00 ? abono solicitado por el Sr. Hugo y 5.855,76 ? importe del andamio necesario para la realización de las reparaciones de las deficiencias; petición que no puede ser acogida, toda vez que revisada la abundante prueba documental unida al proceso (facturas, albaranes,...) existen facturas en las que se reflejan tales partidas, y así la del importe de 87,79 ? unida al proceso en la página 1028 del mismo en la que se hace constar que ello corresponde al servicio de cubeta y cánon de vertido de escombros; la factura por importe de 2.109,28 ? (unida al folio 788) factura Nº NUM000 de las que componen el grupo Nº 9 de la documental aportada por la demandada; la factura por importe de 450,00 ? abono solicitado por el Sr. Hugo , consta al folio 708 del proceso (grupo Nº 8 de la documental) y es de fecha 6-02-06; como asimismo la del importe de 5.855,76 ?, de fecha 31-12-07 (folio 782) coincidiendo con la plasmada en el informe pericial la referencia NUM001 (grupo documental Nº 9), por la factura de andamios su transporte, montaje y desmontaje, coincidiendo con lo manifestado por el propio perito en cuanto contesta en el acto del juicio a preguntas de la defensa de la actora y explica que algunas partidas serían incluso superiores como es este último caso cuya factura por dicho concepto se eleva a 6.832,56 ? si bien en su informe la reduce a la cantidad anteriormente citada; y todas añade han sido plasmadas en su informe por haberlas visto, todas sin excepción plasmadas sino en facturas individuales si formando parte de otras, donde van incluidas.

Sin embargo revisada toda la documental no se ha encontrado en ninguna de las facturas unidas la partida por importe de 3.657,28 ? por lo que ante la falta de justificación de la misma no puede ser objeto de compensación, y debe ser abonada por el demandado a la actora, elevándose la suma total que debe abonar a la actora una vez sumadas a las 77.436,52 ? a 81.093,80 ? , el recurso ha de ser por tanto estimado en parte.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de costas de esta alzada ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de Enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 952/11, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de elevar la suma a la que se ha condenado a la demandada a la de 81.093,80 ? ; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.