Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 329/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00489/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00489/2013

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 329 del año 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2012 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión , ante el que se tramitaron bajo el número 419/2011, en el que son parte:

Como apelantes , los demandantes DON Teodulfo , mayor de edad, vecino de Dumbría (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 ; y DON Apolonio , mayor de edad, vecino de Cee (La Coruña), CALLE000 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representados por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz, y dirigidos por el abogado don Óscar-Ramón Rodríguez Ínsua.

Como apelado , el demandado DON Esteban , mayor de edad, vecino de Cee (La Coruña), con domicilio en AVENIDA000 , NUM004 , NUM005 NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , representado por la procuradora doña María-Dolores Villar Pispieiro, y dirigido por el abogado don Santiago Fernández de Larrinoa Tojo.

Versa la apelación sobre retirada de cubrición en terraza.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 3 de septiembre de 2012, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Sra. Belén Borrero Castro, en nombre y representación de Apolonio y Teodulfo , asistido por el letrado Sr. Óscar Rodríguez Ínsua, contra Esteban , representado por la procuradora de los tribunales, Sra. Carmen Riveiro Merino y asistida por el letrado Sr. Santiago Fernández-Larrinoa Tojo.

Debo absolver y absuelvo al demandado con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

No se realiza expresa imposición de costas a ninguna de las partes por existir serias dudas de hecho o de derecho».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Teodulfo y don Apolonio , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Esteban escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 19 de junio de 2013, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 26 de junio de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 28 de junio de 2013, registrándose con el número 419/2011. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 11 de julio de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Patricia Berea Ruiz en nombre y representación de don Teodulfo y don Apolonio , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de don Esteban , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 11 de septiembre de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de noviembre de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- La prueba practicada acredita que: El 8 de noviembre de 2004 el promotor de un edificio otorgó la escritura de obra nueva en construcción y división horizontal. Al describir las dos viviendas sitas en la planta primera se menciona que tienen como anexo una terraza de unos 82 metros cuadrados. Esta es la cubierta de una parte del bajo, sita en la fachada posterior del edificio. En el estatuto de la comunidad que se establece en la propia escritura no se contiene mención alguna a una supuesta autorización para cubrir las terrazas mencionadas, o realizar cualquier tipo de obra.

El 11 de enero de 2005 don Teodulfo adquirió la vivienda letra NUM006 de la planta NUM008 a medio de escritura pública de compraventa. El mismo día adquirió don Apolonio la vivienda letra NUM006 de la planta NUM009 , por el mismo medio.

El 1 de marzo de 2005 en la terraza correspondiente a la vivienda letra NUM006 de la planta NUM005 no estaba cubierta, si bien se estaba acopiando material para proceder a su cierre.

El 15 de marzo de 2005 don Esteban compró la vivienda letra NUM006 de la planta NUM005 , procediendo a cubrir la terraza.

El 9 de agosto de 2006 se constituyó formalmente la comunidad de propietarios.

El 28 de junio de 2008 se celebra la segunda junta de propietarios, y ya se empiezan a comentar las molestias que causa la cubrición de la terraza.

2º.- Los planteamientos de las partes con relevancia jurídica son: Don Teodulfo y don Apolonio formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra don Esteban , invocando la prohibición de realizar obras que alteren la configuración exterior del edificio, y solicitando que se condenase al demandado a retirar la cubierta realizada.

Don Esteban se opuso a la demanda alegando que cuando había comprado al promotor lo había hecho con la autorización verbal de este de cubrir la terraza.

Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se declara como acreditado que el promotor del edificio dio 'carga blanca' a don Esteban para cubrir la terraza, como testificó la vecina del NUM010 NUM006 , antes de constituirse la propiedad horizontal, obra que se hizo a la vista de todos. Por lo que desestima la demanda sin imposición de costas. Pronunciamiento frente al que se alza don Apolonio y don Teodulfo .



TERCERO .- La prohibición de afectar a la configuración exterior .- En realidad el único motivo del recurso de apelación se fundamenta en un error en la valoración de la prueba, pues no consta ninguna autorización del promotor para cubrir la terraza, así como infracción de la Ley de Propiedad Horizontal por no aplicación en cuanto se legaliza una obra que afecta a la configuración exterior sin que exista la autorización de la junta de propietarios.

El motivo debe ser estimado: 1º.- El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece «El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.- En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador» .

Conforme a la literalidad de la Ley de Propiedad Horizontal, la doctrina jurisprudencial distingue entre las obras ejecutadas por los propietarios bien en sus elementos privativos bien sobre elementos comunes. En el primero de los casos, el propietario podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior o perjudica los derechos de otros propietarios. En el supuesto que las obras realizadas afecten o alteren los elementos comunes se precisará para la legalidad de las obras la autorización unánime de la comunidad sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios o la alteración de la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior [ Ts. 25 de abril de 2013 (Roj: STS 2164/2013, recurso 1755/2010 ) y 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7979/2011, recurso 1439/2009 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Se denominan 'terrazas a nivel' a aquellas que son continuación de los pisos y locales, y que en este caso forman parte del espacio privativo. En general, tales terrazas son consideradas como de propiedad privada y su superficie consta en las escrituras individuales, pero ello no supone que sus titulares tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, y, en este sentido, no caben obras que modifiquen su aspecto, ni su cierre con entera libertad. Los revestimientos exteriores de balcones y fachadas, incluida su imagen y configuración, son elementos comunes y como tales sujetos a las limitaciones que derivan de la propia configuración de la propiedad horizontal. La terraza privativa conforma parte de la cubierta y está construida a la fachada posterior del edificio por lo que la pared que la delimita hacia el exterior y su suelo son elementos comunes que en definitiva configuran su fachada y cubierta. Los cierres realizados alteran la configuración y estado exterior del edificio, convirtiendo en cerrado lo que antes era diáfano. Obras para ampliar el propio piso que, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisa, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime [ Ts. 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8147/2012, recurso 1139/2009 ), 4 de octubre de 2011 (resolución 713/2011, en el recurso 1357/2008 ), 3 de marzo de 2010 ( Roj: STS 769/2010 , recurso 1529/2005 ) y 11 de febrero de 2009 ( Roj: STS 591/2009 ), entre otras muchas].

2º.- La prueba practicada, especialmente las fotografías aportadas, ponen de manifiesto las anómalas dimensiones de la cubierta realizada, que cubre la totalidad de la terraza, incorporando a la vivienda una superficie de 82 metros cuadrados. Estructura que altera notablemente la configuración exterior del edificio, y causa unas molestias y perjuicios evidentes a los demás usuarios del edificio. Los ruidos que generan este tipo de cubiertas cuando llueve son harto conocidos, fuente de múltiples litigios, y acaban alterando el normal régimen convivencial de la comunidad, antes actuaciones abusivas de algunos propietarios.

No consta en el título constitutivo ninguna autorización para cerrar la terraza. La supuesta autorización verbal, que no puede considerarse probada y que en todo caso se habría dado cuando don Teodulfo y don Apolonio ya eran propietarios, en modo alguno puede servir de amparo a la obra realizada. El que el promotor dijese a la vecina del NUM010 NUM006 que sí le autorizaba a cubrir la terraza, y que eso 'se lo ponía en la escritura' no se niega que sea cierto; pero también lo es que ni se modificó el título constitutivo, ni consta mención alguna en la escritura de compraventa de don Esteban . Parece que, si fuese cierto, no pasó de promesa de buen vendedor. Todo ello suponiendo que tal autorización fuese legal y válida jurídicamente. Además, es conocida la doctrina jurisprudencial que establece la imposibilidad de que el promotor pueda alterar el título constitutivo una vez que ha transmitido plenamente y sin reservas espacios privativos a terceros [ Ts. 16 de febrero de 2012 (Roj: STS 1682/2012, recurso 2226/2006 )].

La alusión al consentimiento tácito que realiza la apelada es desafortunada. Es doctrina jurisprudencial que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad; de este modo, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento [ Ts. 15 de octubre de 2013 (Roj: STS 4922/2013, recurso 1017/2011 ), 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 4743/2013, recurso 572/2011 ), 13 de marzo de 2013 (Roj: STS 1047/2013, recurso 1191/2010 ), 6 de marzo de 2013 (Roj: STS 1609/2013, recurso 377/2010 ), 5 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8032/2012, recurso 2052/2009 ), por citar las más recientes]. Pero el primer óbice para la aplicación de la figura del 'consentimiento tácito' es que la prueba practicada puso de relieve que desde el primer momento de la constitución de la comunidad hubo quejas por la cubierta realizada, si bien no se recogían en las actas; quejas que se referían al ruido que se producía por el golpeteo del agua de lluvia en la cubierta de plástico, con referencias a que se pedía ya que retirase ese tejado pero que se contestaba que 'le habían vendido el derecho a cubrir la terraza'; e incluso el propio don Esteban reconoció que ante esas peticiones realizó obras de reparación de bajantes y canalones para que no produjesen tanto ruido. Luego las quejas existieron siempre. Nunca se consintió. Hay una oposición desde el primer momento.

Consecuencia de todo lo anterior es que la demanda debió de estimarse en lo sustancial, al no contar don Esteban con el consentimiento unánime de todos los miembros de la comunidad de propietarios.



CUARTO .- Costas .- Al estimar la demanda, las costas de primera instancia son de preceptiva imposición al demandado ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La estimación del recurso exonera de una especial imposición en cuanto a las devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Teodulfo y don Apolonio , contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2012 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 419/2011, y en el que es demandado don Esteban .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando la demanda formulada debemos declarar y declaramos que la obra realizada por don Esteban , cubriendo la terraza posterior de la vivienda de su propiedad señalada con la letra A de la planta NUM005 de la casa número NUM004 de la AVENIDA000 de la localidad de Cee (La Coruña) altera la configurar exterior del edificio, habiéndose ejecutado sin el necesario consentimiento unánime de los demás copropietarios; condenando al demandado don Esteban a que en el plazo de dos meses proceda a retirar todas las obras de cierre de dicha terraza, reponiéndola al estado original, bajo apercibimiento de que si no lo verifica se podrá ejecutar a su costa; todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas en primera instancia al demandado.

3º.- No se imponen las costas devengadas en la segunda instancia.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la parte apelante por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0329 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0329 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-