Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 358/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE A CORUÑA SENTENCIA: 00499/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00499/2013

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 358 del año 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , ante el que se tramitaron bajo el número 270 de 2010, en el que son parte:

Como apelante , la demandada DOÑA Salvadora , mayor de edad, vecina de Zaratán (Valladolid), con domicilio en la calle CAMINO000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña María del Mar Gutiérrez Marcos, y dirigido por el abogado don Eleuterio Gordaliza Sandoval.

Como apelada , la demandante 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 , NUM002 ' de la población de Miño (La Coruña), con número de identificación fiscal NUM003 , representada por el procurador don José-Manuel Pedreira del Río, bajo la dirección del abogado don Armando Fernández-Xesta Goicoa.

Versa la apelación sobre retirada de cubrición de terraza; habiéndose fijado la cuantía como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 13 de octubre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Pedreira del Río, en el nombre y representación invocada y, en consecuencia, se declara que el cierre de la terraza del NUM005 NUM006 letra NUM004 del portal nº NUM002 NUM004 de la CALLE000 de Miño supone una modificación de los elementos comunes y se condena a la demanda a la retirada de la obra realizada, debiendo volver la terraza a su primitivo estado, así como al pago de las costas».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito preparando recurso de apelación por doña Salvadora . Tras múltiples retrasos, se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por 'Comunidad de Propietarios de CALLE000 , NUM002 ' escrito de oposición. Con oficio de fecha 9 de julio de 2013 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 18 de julio de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 30 de julio de 2013, registrándose con el número 358/2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 31 de julio de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María del Mar Gutiérrez Marcos en nombre y representación de doña Salvadora , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don José-Manuel Pedreira del Río, en nombre y representación de 'Comunidad de Propietarios de CALLE000 , NUM002 ', en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 11 de septiembre de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de noviembre de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Doña Salvadora es propietaria de una vivienda en el espacio NUM005 NUM006 de un edificio en propiedad horizontal de la población de Miño (La Coruña), por haberla adquirido a medio de compraventa documentada en escritura pública otorgada el 7 de septiembre de 2007.

2º.- Este apartamento de veraneo tiene una terraza abierta, que doña Salvadora procedió a cerrar, sin haber solicitado autorización a la junta de propietarios, ni contar con la preceptiva licencia municipal de obras.

3º.- Tras varias actuaciones tendentes a que doña Salvadora retirase la estructura acristalada de cierre parcial de la terraza, el presidente de la comunidad, previamente autorizado por la junta de propietarios, dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Salvadora , solicitando que se le condenase a la retirada de la estructura, reponiendo la terraza a su estando original.

4º.- Doña Salvadora se opuso a la demanda alegando que había procedido a cerrar la terraza para evitar filtraciones de agua al interior de la vivienda, problema por el que había solicitado al administrador la convocatoria de una junta, a lo que no se había accedido. Además adujo excepciones procesales.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada.



TERCERO .- Las dilaciones en la tramitación .- Muestra la comunidad de propietarios su queja por la actuación procesal de doña Salvadora , pues presentó escrito anunciando el recurso de apelación, para acto seguido plantearse por el procurador y después por el abogado la renuncia a la representación y defensa. Posteriormente, y cuando ya no era posible retrasar más la tramitación, resulta que el escrito de interposición del recurso está suscrito por el mismo abogado que firmó la contestación a la demanda, que es el marido de la demandada.

La queja no puede ser atendida, aunque en cierta forma sí compartida.

Es cierto que la renuncia del abogado resulta algo anómalo, cuando posteriormente se comprueba que vuelve a dirigir los intereses de doña Salvadora . O la imposibilidad de localizarla en su domicilio para notificarle la renuncia de la procuradora.

Pero realmente el problema surgió de la forma en que se tramitó la renuncia de la procuradora. La diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2012 acordó no resolver sobre la preparación del recurso hasta que no constase tramitada la renuncia de la procuradora, omitiendo que el artículo 30.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a continuar la tramitación provisionalmente con el renunciante. Es la propia oficina judicial la que permite la trampa procesal.

Y ulteriormente tramita una renuncia de abogado como si fuese una renuncia de procurador. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula el cese en la representación por parte del procurador, distinguiéndose si el origen está en la actuación del poderdante, del apoderado, o bien en causas fatales, estableciéndose las distintas actuaciones que debe realizar, bien el profesional, bien el interesado, bien el órgano judicial ( artículo 30 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sin embargo no existe un precepto análogo para la renuncia voluntaria del abogado; y el legislador estableció una repercusión limitada a la imposibilidad de acudir del abogado ( artículo 188.1-5 º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero no a sus actuaciones voluntarias. Se ha dicho que «el nombramiento, cese o remoción y nueva designación, en su caso, de abogado no tiene repercusión procesal específica... como no sea la de pechar con los efectos perjudiciales derivados del incumplimiento de la carga que pesa sobre la parte de mantener en vigor la necesaria dirección de abogado, en aquellos procesos y actos en los que la ley exija su intervención... el juzgado o tribunal que no están obligados por ley a saber la designación de abogado por la parte o los cambios que en este punto se hayan podido producir, el abogado es perfectamente fungible, de suerte que no incumbe a aquéllos averiguación alguna sobre el que comparece para actuar» [ Auto del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1993 (RJ. Aranzadi 6455)]. Es errónea la cada vez más frecuente práctica, en el ámbito civil, de presentar escritos por el letrado manifestando su renuncia a continuar con la defensa de su cliente; y, en no pocas ocasiones, los Juzgados dan curso a ese escrito, tramitándolo de forma análoga al cese del procurador. O escritos manifestando que le concede la «venia» a otro profesional, aspecto que opera en el ámbito estrictamente colegial y sin repercusión alguna ante el órgano judicial. Cuando es preceptiva la intervención, la parte está obligada a presentar escritos firmados por un abogado, o acudir al juicio valiéndose de tal profesional. Cuál sea ese abogado resulta indiferente. Hasta el punto de que un tribunal no puede impedir la intervención del abogado aunque no sea el que firmó la demanda, ni inadmitir escritos que vengan firmados por un letrado por el simple hecho de que no sea el que figure en los autos. Es por ello que se ha establecido que la renuncia del abogado no es causa de suspensión de los términos procesales para que pueda buscar otro de su confianza, «correspondiendo al propio Letrado y no al órgano jurisdiccional poner en conocimiento de su defendido la renuncia a su defensa para que éste adopte las medidas que estime oportunas» [ Auto del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2000 (RJ. Aranzadi 3234)]. En las actuaciones ante los órganos jurisdiccionales civiles (salvo que la actuación del letrado sea consecuencia de una designación por un previo reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, donde el tribunal conserva ciertas facultades de supervisión y control), la renuncia del abogado (o que el cliente manifieste voluntariamente que no desea seguir siendo asistido por un determinado letrado) carece de trascendencia jurídica; y «debe ser situada en el marco de las relaciones contractuales establecidas entre el abogado y su cliente, sin trascendencia por tanto sobre el derecho fundamental» a la tutela judicial efectiva; pues entre «las exigencias de libertad que se derivan de la función constitucional de la defensa letrada conforme al artículo 24.2 Constitución Española no se encuentra desde luego la posibilidad del profesional de trasladar al proceso las divergencias que puedan surgir en el marco contractual de la relación de arrendamiento de servicios que le une con su cliente» [ Auto Tribunal Constitucional de 11 de julio de 1994 (Aranzadi 223)].

Pero todas estas prácticas procesales fueron permitidas por la Secretaría del Juzgado, en cuanto no dio el trámite procesal correcto, y consentidas por la parte que ahora muestra su queja, en cuanto no recurrió dicha resolución.



CUARTO .- La prueba pericial .- Solicita la apelante doña Salvadora que se declare la nulidad de las actuaciones seguidas en primera instancia, y que se practique nueva prueba pericial. La tacha que se realiza a dicha prueba se fundamenta en que el perito no estuvo en el apartamento de doña Salvadora , desde un doble enfoque: (a) Como infracción de las garantías procesales, causante de indefensión y vulnerador de los derechos que confiere el artículo 24 de la Constitución Española , porque pese a pagarle sus honorarios y solicitar en varias ocasiones que el arquitecto técnico se pusiese en contacto con la apelante, pues quería estar presente, conforme le autoriza el artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pese a ello, el perito no dio aviso alguno, realizando su visita el 17 de agosto. Y por ello la sentencia recoge que «ni siquiera el perito judicial pudo comprobar la existencia de humedades por no permitirle el acceso a la vivienda». Imposibilidad que en ningún caso es imputable a la apelante. Lo que le produce indefensión porque no ha podido intervenir, y se resuelve en base a un informe técnico emitido por quien no visitó la vivienda. (b) Error en la apreciación de la prueba pericial, porque la existencia de las humedades está probada con el documento número 5 de la contestación a la demanda, y la valoración del informe es irrazonable, porque el perito no visitó la vivienda, tratándose de un NUM005 NUM006 , y no comprobó la existencia de humedades.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- La simple lectura del informe permite verificar que el arquitecto técnico don Humberto sí estuvo en la vivienda de doña Salvadora . Cuando se refiere a la vivienda que no pudo visitar es a la situada en la planta inferior: «Para constatar la existencia de signos de humedades y filtraciones de la terraza del bajo cubierta de litis es preciso cursar inspección a la vivienda situada inmediatamente debajo, lo cual no puede realizar el perito que informa debido a que nadie responde al llamar a la puerta de esta vivienda».

Por si surgiese alguna duda, en el acto del juicio quedó perfectamente aclarado que don Humberto estuvo en la vivienda propiedad de doña Salvadora , y además acompañado por ella. Fue ella quien le abrió la puerta, quien le mostró todo, y con quien estuvo conversando.

2º.- Debe resaltarse que en la contestación a la demanda las filtraciones de agua y humedades supuestamente procedentes de la terraza afectarían a la propia vivienda de la planta NUM005 NUM006 , propiedad de la apelante. En ningún momento se hace referencia a humedades en la vivienda de la planta inferior.

3º.- Resulta indiferente si la terraza no es estanca, pues eso no autoriza a cerrar la cubierta, sino que procedería repararla.

4º.- Si considera que la prueba pericial está mal ejecutada, lo procedente es solicitar que se practique de nuevo en la segunda instancia, pero nunca declarar la nulidad de actuaciones. Debe prevalecer el denominado efecto positivo de jurisdicción que da lugar a la asunción de la instancia ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); norma que tiene como finalidad esencial evitar que en un mismo proceso se produzca una cadena de apelaciones. Y, en todo caso tenía que haber solicitado la subsanación en la primera instancia, ya en el mismo momento de rendirse el informe, que fue cuando se cometió la infracción ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Salvadora , contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 270 de 2010, y en el que es demandante 'Comunidad de Propietarios de CALLE000 , NUM002 ' de Miño (La Coruña).

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen a la apelante doña Salvadora las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0358 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0358 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-